Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 21 februari 2018

1 Originalspråk: franska.

2 Beslut av den 22 juni 2011 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF (ärende COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (nedan kallat det omtvistade beslutet).

3 Fastän det omtvistade beslutet gäller Telekomunikacja Polska och dess namnändring till Orange ägde rum efter avslutandet av den skriftliga delen av förfarandet vid tribunalen, ät det tillräckligt, för behandling av överklagandet och i förenklingssyfte, att detta förslag till avgörande enbart hänvisar till Orange.

4 Den myndighet som först inrättades ersattes från och med den 16 januari 2006 av Urząd Komunikacji Elektronicznej (Myndigheten för elektronisk kommunikation, Polen, nedan kallad UKE).

5 Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1).

6 Direktiv av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1).

7 Rådets förordning nr 17 av den 21 februari 1962, den första förordningen om tillämpning av artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

8 Dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen ( 7/82, EU:C:1983:52).

9 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/kommissionen, 41/69, EU:C:1970:71, punkterna 171–175.

10 Se dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen ( 7/82, EU:C:1983:52, punkterna 22 och 23). Se också dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen ( T-22/02 och T-23/02, EU:T:2005:349, punkterna 61 och 131).

11 Oavsett vad skälet är, till exempel att den femåriga preskriptionstiden har utlöpt eller att kommissionen anser att handlandet inte utgör skäl att utdöma böter.

12 Dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen ( T-22/02 och T-23/02, EU:T:2005:349, punkterna 131 och 132), och dom av den 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/kommissionen ( T-120/04, EU:T:2006:350, punkt 18).

13 Det vill säga den del där kommissionen framlade sina synpunkter på överträdelsens sannolika verkningar.

14 Se också Coates, K., The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, CPI, oktober 2017, s. 4.

15 Se Lianos, I. och Geradin, D., Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure, Edward Elgar, 2013, s. 359. Se också Al-Ameen, A., Antitrust Fines-Seeking Justice, Competition Law Review, 2010, nr 7, s. 83 och 88.

16 Se bland annat dom den 20 mars 2002, LR AF 1998/kommissionen ( T-23/99, EU:T:2002:75, punkt 231.

17 Se punkt 31 i riktlinjerna (Kommissionen anser det också nödvändigt att höja böterna så att de är högre än de olagliga vinster som erhållits på grund av överträdelsen, om det är möjligt att uppskatta dessa vinster). Den hållning som jag förordar motsvarar den som kommit till uttryck i domen av den 20 juni 1978, Tepea/kommissionen ( 28/77, EU:C:1978:133, punkterna 66 och 67), dom av den 11 mars 1999, Thyssen Stahl/kommissionen ( T-141/94, EU:T:1999:48, punkt 646), dom av den 9 juli 2009, Peugeot och Peugeot Nederland/kommissionen ( T-450/05, EU:T:2009:262, punkterna 301–305 och 328 och 329) och dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen ( T-321/05, EU:T:2010:266, punkt 905) samt, i fråga om bedömning av förmildrande omständigheter, dom av den 6 april 1995, Martinelli/kommissionen ( T-150/89, EU:T:1995:70, punkt 60) och dom av den 11 mars 1999, Cockerill-Sambre/kommissionen ( T-138/94, EU:T:1999:47, punkt 572).

18 Den hållning som jag förordar tillämpas redan i vissa medlemsstaters rättspraxis och praktiska verksamhet: se en viktig dom av den brittiska specialdomstolen för konkurrensrätt (Competition Appeal Tribunal) i Construction Bid Rigging, mål nr 1114–1119–1127–1129–1132–1133/1/1/09 (2011) CAT 3, punkt 102; se också förslag till nya riktlinjer för bestämmande av böter från Förenade kungarikets konkurrensmyndighet, som tar hänsyn till effekterna vid bestämmande av böter (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). Man kan, analogt, hämta inspiration från de principer som gäller inom straffrätten där påverkan, eller rent av frånvaron av påverkan, spelar en viktig roll (se exempelvis, Guideline – Overarching Principles: Seriousness » du Sentencing Guidelines Council britannique, 2004, s. 3 och 4). Se också Lianos och Geradin, ovan anfört arbete, s. 359–360.

19 Förslag till avgörande av generaladvokat Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen ( C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 118).

20 Se också målet Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), som ännu inte avgjorts, och generaladvokaten Wahls förslag till avgörande i detta mål (EU:C:2017:1020), som redan är tillgängligt.

21 Som påpekas i doktrinen (Venit, J. S., The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?, European Competition Journal, s. 11), The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the facts are irrelevant approach at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects och the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test.

22 Punkt 19 i riktlinjerna anger att [g]rundbeloppet för böterna kommer att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen och punkt 22 att [n]är kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.

23 Dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen, C‑272/09 P, EU:C:2011:810, punkterna 129–133.

24 Se mitt förslag till avgörande i målet Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( C‑295/12 P, EU:C:2013:619, punkt 107 och följande punkter). Som framhålls i doktrinen (Forrester, I. S., A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases, European Law Review, Vol. 36 (2011), nr 2, 2011, s. 185 och 197), review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct.

25 Se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen ( C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 78). Ett system som innebär att det vid bestämmande av böter tas hänsyn till överträdelsens effekt eller verkningar skulle för övrigt stå i bättre överensstämmelse med proportionalitetsprincipen som kräver att penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing (se Fish, M., An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, s. 28 och 57).

26 Se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 72 och där angiven rättspraxis).

27 Dom av den 24 januari 2013, Frucona Košice/kommissionen ( C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punkt 89 och där angiven rättspraxis), och dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 73).

28 Se dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 75 och 76 och där angiven rättspraxis); se också dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen ( C‑389/10 P, EU:C:2011:816, punkterna 129–133). Se också mitt förslag till avgörande i målet Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( C‑295/12 P, EU:C:2013:619), där jag analyserade dessa problem i detalj.

29 Se punkterna 193, 194, 196 och 197 i den överklagade domen och tribunalens slutsats i punkterna 200 och 201.

30 Se den överklagade domen (punkt 215); dessutom åberopades risken för funktionell åtskillnad även i punkt 17 och en detaljerad analys finns i punkt 197.

31 Dom av den 8 juli 2004, Dalmine/kommissionen ( T-50/00, EU:T:2004:220, punkt 326), dom av den 16 juni 2011, FMC Foret/kommissionen ( T-191/06, EU:T:2011:277, punkt 333), dom av den 3 mars 2011, Siemens och VA Tech/kommissionen ( T-122/07–T-124/07, EU:T:2011:70 punkt 208), dom av den 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich/kommissionen, T-259/02–T-264/02 och T-271/02, EU:T:2006:396, punkt 473), dom av den 6 maj 2009, KME Germany m.fl./kommissionen, T-127/04, EU:T:2009:142, punkt 115), och dom av den 8 september 2010, Deltafina/kommissionen ( T-29/05, EU:T:2010:355, punkt 348).

32 Se Bernardeau, L., och Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, 2013, s. 166 (i de första tio besluten i vilka kommissionen tillämpade 2006 års riktlinjer erkändes ingen förmildrande omständighet).

33 Dom Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen ( T-13/03, EU:T:2009:131, punkt 23).

34 Dom av den 30 april 2009, Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen ( T-13/03, EU:T:2009:131, punkt 204) och kommissionens beslut av den 30 oktober 2002 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG‑fördraget och artikel 53 i EES-avtalet (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution och COMP/36.321 Omega – Nintendo) (EUT L 255, 2003, s. 33), skälen 440 och 441.

35 Kommissionens beslut 1999/60/CE av den 21 oktober 1998 om ett förfarande enligt artikel 85 i EG-fördraget (IV/35.691/E-4 - Fjärrvärmerör) (EGT L 24, 1999, s. 1–70, skälen 25 och 172). Se också kommissionens beslut 75/75/EEG av den 19 december 1974 om ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/28 851 - General Motors Continental) (EGT L 29, 1975, s. 14–19).