Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 19 oktober 2017

1 Originalspråk: engelska.

2 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16, och rättelse i EGT L 2, 2001, s. 42).

3 Såsom jag har förstått saken har det aktuella lagstiftningsdekretet ersatts av Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (kungligt lagstiftningsdekret 2/2015 av den 23 oktober om antagande av den konsoliderade versionen av lagen om arbetstagares ställning), vilket utan väsentliga ändringar återger de bestämmelser som är relevanta i förevarande mål.

4 De angivna siffrorna synes innebära ett funktionshinder på totalt 39 procent snarare än 37 procent. Detta kan dock bero på att det finns fler nyanser i det nationella beslutet. De här angivna procentandelarna är i vart fall de som angetts i beslutet om hänskjutande.

5 Dom av den 18 december 2014 ( C‑354/13, EU:C:2014:2463) (även kallad Kaltoft).

6 Se punkterna 31 och 40 i domen.

7 Se punkterna 59 och 60 i domen.

8 Se punkt 36 och följande punkter nedan.

9 Vissa mycket begränsade undantag föreskrivs i artiklarna 2.5, 4 och 6. De är inte relevanta i det här fallet.

10 Dom av den 11 april 2013 ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222) (även kallad Ring och Werge).

11 Se, för ett liknande resonemang, punkt 76 i domen.

12 Se punkt 50 nedan.

13 Det tycks vara ostridigt att den relevanta lagstiftning varigenom artikel 5 har införlivats med nationell rätt i Spanien är artikel 40.2 i den allmänna lagen. Se punkt 10 ovan.

14 Se punkt 2 ovan. Domstolen har slagit fast att den förteckning som anges i det skälet (vilken föregås av orden t.ex.) inte är uttömmande. Se dom av den 11 april 2013, HK Danmark ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222, punkt 56).

15 Som godkänts på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2010/48/EG av den 26 november 2009 (EUT L 23, 2010, s. 35). Se dom av den 11 april 2013, HK Danmark ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222, punkt 53).

16 Så är särskilt fallet när arbetstagaren, såsom i förevarande fall, frivilligt har avstått från de läkarundersökningar som med jämna mellanrum erbjuds av arbetsgivaren. Se ovan punkt 15.

17 Jag kommer i punkterna 43 och 44 nedan ta upp den situation som kan uppstå om funktionshindret utvecklas så till den grad att inga ytterligare rimliga anpassningsåtgärder kan vidtas eller om sådana anpassningsåtgärder kan vidtas, men endast i en omfattning som är oproportionerlig vad gäller bördan för arbetsgivaren.

18 Se punkt 35 ovan.

19 Se, i det avseendet, dom av den 11 juli 2006, Chacón Navas ( C‑13/05, EU:C:2006:456, punkt 51), där domstolen slog fast att [f]örbudet mot diskriminering på grund av funktionshinder i artiklarna 2.1 och 3.1 c i direktiv 2000/78 utgör – i fråga om uppsägning – hinder för uppsägning på grund av funktionshinder som, med iakttagande av skyldigheten att vidta rimliga anpassningsåtgärder för personer med funktionshinder, inte är motiverad av att personen saknar kompetens eller förmåga eller inte står till förfogande för att utföra den aktuella tjänstens grundläggande uppgifter.

20 Se punkterna 41 och 42 ovan.

21 Förslag till avgörande i målet Bougnaoui och ADDH ( C‑188/15, EU:C:2016:553).

22 Dom av den 11 april 2013 ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222).

23 Se punkterna 48–64 i domen.

24 Se punkterna 69–92 i domen.

25 Se punkt 68 i domen och punkt 3 i domslutet.

26 Dom av den 11 april 2013 ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222).

27 Det förekom viss diskussion i domen avseende huruvida de sjukdomar som arbetstagarna led av verkligen utgjorde ett funktionshinder enligt direktiv 2000/78. Den diskussionen är dock inte relevant för denna del av min bedömning.

28 Det framgår att bestämmelsen var fakultativ. Den var tillämplig om detta hade bestämts genom en skriftlig klausul i det enskilda anställningsavtalet. Se punkt 13 i domen.

29 Se punkterna 26, 72, 78 och 79 i domen.

30 Se dom av den 11 juli 2006 ( C‑13/05, EU:C:2006:456, punkt 48).

31 Dom av den 11 april 2013 ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222).

32 Jag vill faktiskt påpeka att i dom av den 30 april 2014, Pfleger m.fl. ( C‑390/12, EU:C:2014:281), där den aktuella nationella lagstiftningen var betydligt mer tydlig vad beträffar de uppfattade missförhållanden som den avsåg att bekämpa (i det fallet spelberoende), slog EU-domstolen ändå fast att det ankom på den nationella domstolen att göra en egen bedömning av omständigheterna kring antagandet och tillämpningen av lagstiftningen (se, särskilt, punkt 52 i domen).

33 Dom av den 11 april 2013 ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222).

34 Även om den hänskjutande domstolen i sitt beslut om hänskjutande har uppgett att den aktuella danska lagstiftningen var en del av en integrationspolitik för arbetstagare med funktionshinder, finns det inget i EU-domstolens dom som egentligen bekräftar den saken. Det är riktigt att det i punkt 14 påpekas att en sådan politik finns i den nationella lagstiftning varigenom direktiv 2000/78 har införlivats, men det görs inte gällande att de två uppsättningarna av bestämmelser har ett samband. I punkt 78 framhålls den danska regeringens uppfattning vad gäller syftet med den nationella bestämmelse som tillåter uppsägning med en kortare uppsägningstid: denna uppfattning syftar på arbetstagare i allmänhet som i högre grad riskerar att vara sjukskrivna, och inte specifikt på arbetstagare med funktionshinder. I punkt 85 anges visserligen nämnda regerings argument att den aktuella bestämmelsen möjliggör anställning och fortsatt anställning av i synnerhet arbetstagare med funktionshinder, men detta var avsett att återspegla lagstiftningens resultat och inte dess mål.

35 Vid förhandlingen uppgav den spanska regeringen att under år 2016 hade i genomsnitt 5,67 procent av den förvärvsarbetande befolkningen varit frånvarande från arbetet varje dag, vilket resulterade i ett bortfall av produktionen av varor och tjänster motsvarande 5,63 procent av bruttonationalprodukten.

36 Se punkt 7 ovan.

37 Dom av den 11 april 2013 ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222).

38 Se dom av den 11 april 2013, HK Danmark ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222, punkterna 19 och 86). Det framgår att ersättningen var begränsad till 52 veckor och att beloppet var lägre än den lön som faktiskt betalades ut av arbetsgivaren.

39 Enligt kommissionen är den tillämpliga huvudregeln att arbetstagaren inte får någon lön för de tre första dagarnas frånvaro, varvid arbetsgivaren är skyldig att betala lönekostnader med en procentsats på 60 procent för de kommande 12 dagarna, och därefter ingriper staten. Dessutom är spanska arbetsgivare i de flesta fall skyldiga att vid uppsägning betala 20 dagars lön för varje tjänsteår upp till högst en årslön.

40 Dom av den 11 april 2013 ( C‑335/11 och C‑337/11, EU:C:2013:222).