Förslag till avgörande av generaladvokat Evgeni Tanchev föredraget den 26 juli 2017

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 7).

3 Se skäl 7 i kommissionens rekommendation av den 7 maj 2009 om regleringen av termineringstaxor i fasta och mobila nät inom EU (2009/396/EG) (nedan kallad rekommendationen om termineringstaxor) (EUT L 124, 2009, s. 67). Se också Marini Balestra, F., Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, CEDAM, 2013, s. 86 och 87, samt Garzaniti, L. och O’Regan, M. (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, 2010, punkt 4‑010.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33).

5 Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).

6 Enligt uppgift av chefen för UKE i dennes skriftliga yttranden och som svar på en fråga från domstolen vid den muntliga förhandlingen.

7 Jag noterar att chefen för UKE vid den muntliga förhandlingen uttalade att utkastet till 2008 års taxebeslut inte anmäldes till kommissionen. Såsom anges i beslutet om hänskjutande antogs däremot 2009 års taxebeslut efter det förfarande som fastställs i artikel 7 i ramdirektivet (se kommissionens beslut av den 28 oktober 2009 i mål PL/2009/0991, C(2009)8536, SG-Greffe (2009) D/8051: Voice Call Termination on Individual Mobile Networks – Details of the price control remedy).

8 Min kursivering.

9 I detta avseende, se Garzaniti, L. och O’Regan, M. (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, 2010, punkt 1–069: enligt ramdirektivet och tillträdesdirektivet som båda antogs 2002 ges regleringsmyndigheterna stort utrymme för egen bedömning vid valet av de åtgärder som de kan införa avseende företag med betydande marknadsinflytande till skillnad från 1998 års regelverk enligt vilket ett företag så snart som det befanns ha betydande marknadsinflytande var underkastat samtliga regleringsskyldigheter som förelåg i direktiven i fråga.

10 Se artikel 8.3 andra stycket i tillträdesdirektivet.

11 Dom av den 24 april 2008, Arcor ( C‑55/06, EU:C:2008:244, punkt 153), dom av den 3 december 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑424/07, EU:C:2009:749, punkt 61), och dom av den 15 september 2016, Koninklijke KPN m.fl. ( C‑28/15, EU:C:2016:692, punkt 36).

12 Min kursivering.

13 Min kursivering.

14 Dom av den 15 september 2016, Koninklijke KPN m.fl., C‑28/15, EU:C:2016:692, punkt 38 (min kursivering).

15 Se skäl 7 i rekommendationen om termineringstaxor. Se också skäl 9 i den rekommendationen som anger att i en konkurrensutsatt miljö ska operatörer konkurrera på grundval av nukostnader och inte kompenseras för kostnader som uppkommit på grund av ineffektivitet ….

16 Min kursivering.

17 Se artikel 8.2 b och c i ramdirektivet (min kursivering).

18 Dom av den 15 september 2016, Koninklijke KPN m.fl., C‑28/15, EU:C:2016:692, punkt 38.

19 Se Garzaniti, L., och O’Regan, M. (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, 2010, punkt 1–278: operatörer som ålagts en skyldighet avseende kostnadsorienterade priser får ändå höja priserna om det finns tillförlitlig utredning i form av en analys av kostnadsredovisningen som godkänts av den behöriga regleringsmyndigheten att det föreslagna priset skulle ligga under de effektiva kostnaderna för det berörda nätet och tjänsterna i fråga inklusive en skälig avkastning. Se också Marini Balestra, F., Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, CEDAM, 2013, s. 175: kostnadsorientering av priser är i princip den nedre gränsen som regleringsmyndigheterna inte kan underskrida: det vill säga regleringsmyndigheterna kan inte föreskriva taxor som understiger kostnaderna … Detta påstående bör emellertid vägas mot det faktum att kostnaderna som beräknas av regleringsmyndigheten kan vara lägre än de faktiska kostnaderna när kostnadsredovisningsmetoden som tillämpas av regleringsmyndigheten använder en effektiv operatörs kostnader för dennes infrastruktur och inte den berörda operatörens kostnader …. En regleringsmyndighet kan följaktligen inte sätta priserna under de kostnader som den själv beräknat men den kan sätta priserna under de faktiska kostnaderna.

20 Beslutet om hänskjutande betonar att det i förevarande fall inte har visats att Polkomtels kostnader, som ligger till grund för priset som har fastställts för tjänsten som omfattas av skyldigheten enligt artikel 40 PT, är högre än vad som är tillräckligt för ett effektivt tillhandahållande av tjänsten. Chefen för UKE antog endast att priset som fastställts med ledning av Polkomtels kostnader – slutligen – måste sättas till en lägre nivå för att säkerställa samma konkurrensvillkor för alla operatörer med betydande inflytande på marknaden (min kursivering). Chefen för UKE anförde dessutom vid förhandlingen att 2009 års taxebeslut tillämpar en riktmärkesmetod.

21 Jag noterar emellertid att chefen för UKE vid den muntliga förhandlingen uppgav att vid den i målet aktuella tiden hade tre operatörer, däribland Polkomtel, betydande inflytande på marknaden i Polen. Var och en av dem hade en marknadsandel på ungefär 30 procent och var ålagd skyldigheter av chefen för UKE.

22 Enligt punkt 11 i rekommendationen om termineringstaxor bör de nationella regleringsmyndigheterna se till att termineringstaxor tillämpas på en kostnadseffektiv och symmetrisk nivå senast den 31 december 2012. I skäl 21 i denna rekommendation anges dessutom att en övergångsperiod till den 31 december 2012 bör anses vara tillräckligt lång för att de nationella regleringsmyndigheterna ska kunna införa kostnadsmodellen.

23 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/19/EG om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 337, 2009, s. 37).

24 Min kursivering.

25 Som Polkomtel påpekat saknar det betydelse att artikel 16.6 i ramdirektivet, i dess lydelse enligt direktiv 2009/140, föreskriver att nationella regleringsmyndigheter ska genomföra en marknadsanalys en gång vart tredje år. Domstolen tillfrågas hur ofta den nationella regleringsmyndigheten får begära justering av kostnadsorienterade priser enligt artikel 13.3 i tillträdesdirektivet. Frågan avser inte hur ofta den nationella regleringsmyndigheten får genomföra en marknadsanalys i den mening som avses i artikel 16 i ramdirektivet.

26 Se också Garzaniti, L., och O’Regan, M. (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, 2010, punkt 4–015, som betonar inverkan av teknisk utveckling på definitionen av en marknad.

27 Se Garzaniti, L., och O’Regan, M. (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet EU Competition Law and Regulation, 3:e uppl., Sweet & Maxwell, 2010, punkterna 1–220–1‑226.

28 Kommissionens rekommendation av den 17 december 2007 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (2007/879/EG) (nedan kallad marknadsrekommendationen) (EUT L 344, 2007, s. 65).

29 Begreppet betydande marknadsinflytande som anges i artikel 14 i ramdirektivet är likvärdigt med det konkurrensrättsliga begreppet dominerande ställning. Se skäl 70 i kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med [unionens] regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT C 165, 2002, s. 6).

30 Den första rekommendationen om relevanta produkt- och tjänstemarknader som kan komma i fråga för förhandsreglering antogs under 2003 (Kommissionens rekommendation av den 11 februari 2003 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (2003/311/EG) (EUT L 114, 2003, s. 45). Den andra antogs år 2007 (marknadsrekommendationen, se fotnot 28 ovan). Den tredje antogs år 2014 (Kommissionens rekommendation av den 9 oktober 2014 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (2014/710/EU) (EUT L 295, 2014, s. 79).

31 Oavsett vilken metod för kostnadsredovisning som tillämpats.

32 Dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkterna 42 och 43).

33 Dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis ( C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 70).

34 Skälen för beslutet om hänskjutande anger att med den tredje frågan vill den hänskjutande domstolen få besked om huruvida artikel 13.3 i tillträdesdirektivet ska tolkas på så sätt att skyldigheten för en operatör med betydande inflytande på marknaden att justera priserna, som operatören har beräknat för uppfyllandet av den skyldighet som ålagts enligt artikel 13.1 i tillträdesdirektivet, endast blir aktuell … efter det att priset som har fastställts på detta sätt har börjat tillämpas i affärsverksamheten, eller … [innan] operatören i affärsverksamheten tillämpar priser som den nationella regleringsmyndigheten har bestämt(min kursivering). Därför frågar, enligt min uppfattning, inte den hänskjutande domaren huruvida den berörda operatören kan vara skyldig att justera sina priser med stöd av artikel 13.3 när den tillämpar priser som satts fritt samt när den tillämpar priser som tidigare bestämts av den nationella regleringsmyndigheten med stöd av artikel 13.1. Den hänskjutande domstolen frågar huruvida den berörda operatören kan vara skyldig att justera sina priser med stöd av artikel 13.3 efter det att den börjat tillämpa priser som tidigare fastställts av den nationella regleringsmyndigheten med stöd av artikel 13.1 såväl som innan den börjar tillämpa de priser som tidigare fastställts av den nationella regleringsmyndigheten.

35 Min kursivering. Den polska versionen av den sista meningen i artikel 13.3 i tillträdesdirektivet har följande lydelse: krajowe organy regulacyjne mogą zażądać od danego operatora całościowego uzasadnienia stosowanych cen, a w razie potrzeby – odpowiedniego dostosowania tych cen (min kursivering).

36 Den danska versionen är följande: de nationale tilsynsmyndigheder kan anmode en udbyder om at fremlægge fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses; den tyska versionen är följande: die nationalen Regulierungsbehörden können von einem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Preise und gegebenenfalls deren Anpassung verlangen; den franska versionen är följande: les autorités réglementaires nationales peuvent demander à une entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l’adaptation; den ungerska versionen är följande: a nemzeti szabályozó hatóságok megkövetelhetik az üzemeltetőtől, hogy árait teljeskörűen indokolja, és szükség szerint megkövetelhetik az árak kiigazítását is; den italienska versionen är följande: le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui; och den svenska versionen är följande: de nationella regleringsmyndigheterna får ålägga en operatör att fullt ut motivera sina priser och, när så är lämpligt, kräva att priserna justeras (min kursivering).

37 Den spanska versionen är följande: las autoridades nacionales de reglamentación podrán exigir a un operador que justifique plenamente los precios que aplica y, cuando proceda, ordenarle que los modifique (min kursivering).

38 Dom av den 17 maj 2017, ERGO Poist’ovňa ( C‑48/16, EU:C:2017:377, punkt 37).

39 Jag bör påpeka att företrädarna för chefen för UKE och den polska regeringen vid den muntliga förhandlingen anförde att 2009 års taxebeslut inte tillämpades retroaktivt.