Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 5 december 2017

1 Originalspråk: engelska.

2 Rådets direktiv av den 19 december 1978 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om social trygghet (EGT L 6, 1979, s. 24; svensk specialutgåva, område 5, volym 2, s. 111).

3 Dom av den 27 april 2006, Richards, C‑423/04, EU:C:2006:256.

4 Såsom fastställdes i Matrimonial Causes Act 1973, section 11 c.

5 Denna diskuteras utförligt i punkterna 92–94 i detta förslag till avgörande.

6 Artiklarna 3.1 a och 4.1 första strecksatsen i direktiv 79/7.

7 Se, allmänt, och i fråga om olika instrument, exempelvis dom av den 21 juli 2005, Vergani ( C‑207/04, EU:C:2005:495), dom av den 18 november 2010, Kleist ( C‑356/09, EU:C:2010:703), dom av den 12 september 2013, Kuso ( C‑614/11, EU:C:2013:544) och dom av den 12 december 2013, Hay ( C‑267/12, EU:C:2013:823).

8 Den terminologi som används på området för könsidentitet är inte helt okomplicerad. I litteraturen identifieras transpersoner i allmänhet som personer som byter från en könsroll till en annan utan att byta sitt fysiologiska kön (genom operation). Begreppet transsexuell brukar användas om personer som byter kön till sin könsidentitet med hjälp av fysiologisk transformation genom medicinska metoder för könskorrigering. Se, för ett klarläggande av begreppen, Zimman, Lal, Transsexuality, The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies, 2016, s. 2360–2362. I detta förslag till avgörande används huvudsakligen begreppet transperson. Då det emellertid hänvisas till särskilda omständigheter, och mot bakgrund av den terminologi som används av den hänskjutande domstolen, kommer begreppet transsexuell att användas. Detta begrepp används också vid citat från domstolens rättspraxis där detta begrepp används.

9 Begreppen ciskön och cissexuella används i motsättning till transkön och transsexuell och används huvudsakligen för att hänvisa till personer vars identitet överensstämmer med det kön de hade vid födseln. Se, för en diskussion om användningen av dessa termer, Cava, Peter, Cisgender and Cissexual, The Wiley Blackwell Encyclopedia of Gender and Sexuality Studies, 2016, s. 267–271.

10 Dom av den 30 april 1996, P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1996:170), dom av den 7 januari 2004, K. B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7) och dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256).

11 Skäl 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EC av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) (EUT L 204, 2006, s. 23).

12 Målet rörde rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om successivt genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, 1976, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191). Såsom generaladvokaten Tesauro angav var invändningen att man i ett mål rörande könsbyte inte kan tala om diskriminering mellan könen … en pedantisk och formalistisk texttolkning, förslag till avgörande i målet P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1995:444, punkt 20). Det är också allmänt erkänt att en sådan binär rättslig inställning inte överensstämmer med den vetenskapliga verkligheten. Se, allmänt, Greenberg, J. A., Defining Male and Female: Intersexuality and the Collision between Law and Biology, Arizona Law Review 1999, vol. 41, s. 265–328.

13 Dom av den 30 april 1996, P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 20), och dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 24).

14 Dom av den 30 april 1996, P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 22).

15 Dom av den 30 april 1996, P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 20) och dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 24).

16 Dom av den 30 april 1996, P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21).

17 Dom av den 7 januari 2004, K. B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 36), avseende artikel 157 FEUF (före detta artikel 141 EG), och dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 38) avseende direktiv 79/7.

18 I doktrinen har angetts att källan till dessa svårigheter är det faktum att mål rörande könsbyte behandlas enligt bestämmelserna rörande könsdiskriminering och inte enligt en särskilt grund som bygger på könsidentitet. Se, exempelvis Tobler, Christa, Equality and Non-Discrimination under the EChR and EU Law. A Comparison Focusing on Discrimination against LGBTI Persons, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2014, vol. 74, s. 521–561, på s. 543 och följande.

19 Dom av den 30 april 1996, P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1996:170), dom av den 7 januari 2004, K. B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7) och dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256). För mer information om denna debatt, se exempelvis Mulder, Jule, EU Non-Discrimination Law in the Courts. Approaches to Sex and Sexualities Discrimination in EU Law, Hart Publishing, Oxford, 2017, s. 49, eller Agius, Silvan, och Tobler, Christa., Trans and Intersex People (Luxemburg, Europeiska unionens publikationsbyrå) 2012, s. 35 och följande sida.

20 Detta begreppsmässiga kliv liknar det som blev följden när diskriminering på grund av graviditet ansågs omfattas av könsdiskriminering, se exempelvis dom av den 8 november 1990, Dekker ( C‑177/88, EU:C:1990:383, punkt 17). Istället för att helt bortse från jämförbarhetsfaktorn, när det gäller transpersoner, har denna i stället utvidgats. Se, för mer information om denna debatt, bland annat, Skidmore, Paul, Sex, gender and Comparators in Employment Discrimination, Industrial Law Journal 1997 vol. 26, s. 51–61, på s. 60, Wintemute, Robert, Recognising New Kinds of Direct Sex Discrimination: Transsexualism, Sexual Orientation and Dress Codes, Modern Law Review 1997, vol. 60, s. 334–359, på s. 340, Bell, M., Shifting conceptions of Sexual Discrimination at the Court of Justice: from P v S to Grant v SWT, European Law Journal, 1999, vol. 5, s. 63–81.

21 Exempelvis hade sökandenas förvärvade kön erkänts juridiskt varken i dom av den 7 januari 2004, K. B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7) eller i dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256).

22 Det var fallet i dom av den 30 april 1996, P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21). I det målet fastställdes att diskriminering på grund av kön hade förekommit under den könskorrigerande processen. Domstolen fann att när en person sägs upp på grund av att hon ämnar genomgå eller har genomgått könsbyte, utsätts denna person således för en ogynnsam behandling i jämförelse med andra av det kön som personen ansågs tillhöra före operationen.

23 Det var fallet i domen av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256).

24 Dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 29).

25 Europadomstolens dom av den 16 juli 2014, Hämäläinen/Finland (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, §§ 65–66).

26 Förvisso bör bedömningen av om situationerna är jämförbara inte ske på ett allmänt och abstrakt sätt utan specifikt och konkret med avseende på den berörda förmånen, samt med hänsyn till syftet med och villkoren för förmånen. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2011, Römer ( C‑147/08, EU:C:2011:286, punkterna 42 och 43) och dom av den 12 december 2013, Hay ( C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 33).

27 Dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkterna 35–37).

28 I sådana fall skulle bedömningen på sätt och vis kunna göras relativt snabbt. Eftersom GRA är tillämplig endast på transpersoner kan deras situation inte på ett naturligt sätt jämföras med cispersoner, eftersom dessa två grupper uppenbart inte är jämförbara när det gäller alla de faktorer som är förknippade med eller bygger på könsbyte.

29 Detta problem är inte begränsat till rättsområdet för diskriminering, utan förekommer också på andra unionsrättsliga områden där jämförbarheten är en del av bedömningen, såsom är fallet när det gäller selektiviteten på området för statligt stöd. Se, för en diskussion om liknande problem, mitt förslag till avgörande i målet Belgien/kommissionen ( C‑270/15 P, EU:C:2016:289, punkterna 40–46).

30 Se punkterna 43 och 44 ovan i detta förslag till avgörande.

31 Dom av den 30 april 1996, P. mot S. ( C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 21).

32 Enligt domstolens fasta praxis kan diskriminering direkt på grund av kön enligt direktiv 79/7 endast motiveras på grundval av de uttryckliga undantagen som anges däri. Se, för ett liknande resonemang, exempelvis dom av den 30 mars 1993, Thomas m.fl. ( C‑328/91, EU:C:1993:117, punkt 7), dom av den 1 juli 1993, van Cant ( C‑154/92, EU:C:1993:282, punkt 12), dom av den 30 januari 1997, Balestra ( C‑139/95, EU:C:1997:45, punkt 32) eller av den 3 september 2014, X ( C‑318/13, EU:C:2014:2133, punkt 34 och 35), samt förslag till avgörande av generaladvokat Kokott i målet X ( C‑318/13, EU:C:2014:333, punkterna 32–34). Detta stämmer överens med inställningen till direkt diskriminering som omfattas av andra instrument (se rättspraxis angiven i fotnot 7 i detta förslag till avgörande). Vidare har domstolen vid upprepade tillfällen förklarat att undantagen från förbudet mot diskriminering på grund av kön, till följd av den grundläggande betydelsen av likabehandlingsprincipen, måste tolkas restriktivt (dom av den 18 november 2010, Kleist ( C‑356/09, EU:C:2010:703, punkt 39 och där angiven rättspraxis)).

33 Artikel 4.2 rör bestämmelserna om skydd för kvinnor till följd av graviditet. Artikel 7.1 gör att medlemsstaterna kan föreskriva att vissa bestämmelser, fördelar och förmåner avseende social trygghet ska undantas från dess tillämpningsområde.

34 Dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkterna 34–37).

35 För fullständighetens skull kan tilläggas att sökanden alternativt har gjort gällande, med åberopande av offentlig statistik, att kravet på att vara ogift också innebär indirekt diskriminering mellan manliga till kvinnliga transpersoner och kvinnliga till manliga transpersoner. Detta beror på att det har en vidare påverkan på den första gruppen än den andra. Mot bakgrund av slutsatsen att kravet på att vara ogift leder till direkt diskriminering i förevarande mål finns det inget behov av att undersöka detta argument.

36 Europadomstolen, 11 juli 2002, Goodwin mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2002:0711JUD002895795, § 93), Europadomstolen, 11 juli 2002, I. mot Förenade kungariket CE:ECHR:2002:0711JUD002568094, § 73, och Europadomstolen, 23 maj 2006, Grant mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2006:0523JUD003257003, §§ 39–40).

37 Dom av den 7 januari 2004, K.B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7, punkterna 33–35) avseende artikel 157 FEUF (före detta artikel 141 EG) och dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkterna 28–30).

38 Dom av den 7 januari 2004, K.B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35). I detta mål gjorde domstolen ett viktigt förbehåll: Eftersom det är medlemsstaternas sak att fastställa villkoren för rättsligt erkännande av ett könsbyte som en person i R.:s situation har gjort – detta har för övrigt godtagits av Europadomstolen (se domen i det ovannämnda målet Goodwin mot Förenade kungariket, § 103) – ankommer det på den nationella domstolen att pröva huruvida det i ett sådant fall som det som föreligger i målet vid den nationella domstolen är möjligt för en person i K.B.:s situation att med stöd av artikel 141 EG göra gällande en rätt för sin partner att komma i åtnjutande av en efterlevandepension.

39 Dom av den 7 januari 2004, K.B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35), och dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 21).

40 Dom av den 7 januari 2004, K.B., ( C‑117/01, EU:C:2004:7).

41 Dom av den 7 januari 2004, K.B., ( C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 30).

42 Dom av den 27 april 2006, Richards ( C‑423/04, EU:C:2006:256, punkt 31). Denna dom hänvisar till dom av den 7 januari 2004, K.B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7, punkterna 30–34).

43 Detta är också fallet i fråga om villkoren för äktenskaplig status som uttryckligen identifieras i artikel 4.1 i direktiv 79/7 som utgör ett exempel på när medlemsstaterna måste vara särskilt vaksamma för att undvika indirekt diskriminering.

44 Dom av den 7 januari 2004, K.B. ( C‑117/01, EU:C:2004:7, punkt 35).

45 Med avseende på civilstånd se, särskilt, dom av den 1 april 2008, Maruko ( C‑267/06, EU:C:2008:179, punkt 59), dom av den 10 maj 2011, Römer ( C‑147/08, EU:C:2011:286, punkt 38), dom av den 12 december 2013, Hay ( C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 26), och dom av den 24 november 2016, Parris ( C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 58).

46 Enligt förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i domen i målet Richards ( C‑423/04, EU:C:2005:787, punkt 57), hade denna fråga redan diskuterats vid förhandlingen i målet Richards. Generaladvokaten tog dock inte ställning till denna fråga, eftersom han ansåg att denna rätt var uppenbar för transsexuella personer som hade genomgått en könskorrigerande operation.

47 Punkterna 44 och 52 ovan i detta förslag till avgörande.

48 Dom av den 24 november 2016, Parris ( C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 59). Se även dom av den 1 april 2008, Maruko ( C‑267/06, EU:C:2008:179, punkt 59), dom av den 10 maj 2011, Römer ( C‑147/08, EU:C:2011:286, punkt 38) och dom av den 12 december 2013, Hay ( C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 26).

49 Dom av den 24 november 2016, Parris ( C‑443/15, EU:C:2016:897, punkt 59).

50 Se ovan punkt 73 och fotnot 45.

51 En liknande brist på samstämmighet betonades uttryckligen i Europadomstolens dom av den 11 juli 2002, Goodwin mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2002:0711JUD002895795, § 78). I detta mål, liksom i många andra, genomfördes sökandens könskorrigerande operation av den allmänna hälsovården, som erkänner tillståndet könsdysfori och, bland annat, erbjuder kirurgisk könskorrigering i syfte att uppnå, som ett av dess huvudsakliga syften, något som ligger så nära det kön som möjligt som den transsexuella personen anser att han eller hon rätteligen är. Europadomstolen finner det slående att en könskorrigering som lagligen tillhandahållits inte ges slutgiltigt erkännande enligt lag, vilket kan anses utgöra det sista och kulminerande steget i den långa och svåra omvandlingsprocess som den transsexuella personen har genomgått. Samstämmigheten mellan administrativa och rättsliga förfaranden i nationell rätt måste ses som en viktig faktor vid bedömningen enligt artikel 8 i konventionen.

52 Se, exempelvis, sections 10–21 och bilagorna 1–6. Framför allt regleras i bilaga 5 de närmare villkoren för förmåner och pensioner.

53 Se Europadomstolens beslut om upptagande till sakprövning av den 28 november 2006, Parry mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2006:1128DEC004297105), och R. och F. mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2006:1128DEC003574805).

54 Europadomstolens dom av den 16 juli 2014, Hämäläinen mot Finland (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909).

55 Europadomstolens dom av den 16 juli 2014, Hämäläinen mot Finland (CE:ECHR:2014:0716JUD003735909, §§ 74 och 75).

56 Vilket domstolen också angav i tiden före stadgans ikraftträdande, se exempelvis dom av den 15 juni 1978, Defrenne ( C‑149/77, EU:C:1978:130, punkterna 26 och 27) och dom av den 30 april 1996, P. mot S., ( C‑13/94, EU:C:1996:170, punkt 19).