Domstolens dom (femte avdelningen) den 22 mars 2018
Hänvisat till av
I mål C‑568/16, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Amtsgericht Nürtingen (distriktsdomstol i Nürtingen, Tyskland) genom beslut av den 2 november 2016, som inkom till domstolen den 10 november 2016, i brottmålet
DOMSTOLEN (femte avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden J.L. da Cruz Vilaça (referent) samt domarna E. Levits, A. Borg Barthet, M. Berger och F. Biltgen, generaladvokat: H. Saugmandsgaard Øe, justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av: Faiz Rasool, genom S. Kauder, R. Steiner och R. Karpenstein, Rechtsanwälte, Rasool Entertainment GmbH, genom S. Keck, Rechtsanwalt, Belgiens regering, genom M. Jacobs och L. Van den Broeck, båda i egenskap av ombud, biträdda av P. Vlaemminck, R. Verbeke och J. Van den Bon, advocaten, Europeiska kommissionen, genom T. Scharf och H. Tserepa-Lacombe, båda i egenskap av ombud,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Tysk rätt
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Prövning av tolkningsfrågorna
Den tredje frågan
Den första, den andra, den fjärde och den femte frågan
Rättegångskostnader
1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 3 e, 3 o och 4 led 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/64/EG av den 13 november 2007 om betaltjänster på den inre marknaden och om ändring av direktiven 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG och 2006/48/EG samt upphävande av direktiv 97/5/EG (EUT L 319, 2007, s. 1), i förening med punkt 2 i bilagan till detta direktiv, samt av artikel 17 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
2 Begäran har framställts i ett brottmål mot Faiz Rasool, chef för Rasool Entertainment GmbH (nedan kallat RE), för att i spelhallar som drivs av detta bolag ha installerat multifunktionella kontantuttagsautomater, utan att inneha ett sådant tillstånd för att tillhandahålla betaltjänster som föreskrivs i den tyska lagstiftningen som införlivar direktiv 2007/64.
3 Direktiv 2007/64 har upphävts genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/2366 av den 25 november 2015 om betaltjänster på den inre marknaden, om ändring av direktiven 2002/65/EG, 2009/110/EG och 2013/36/EU samt förordning (EU) nr 1093/2010 och om upphävande av direktiv 2007/64/EG (EUT L 337, 2015, s. 35), med verkan från och med den 13 januari 2018. Med hänsyn till tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet ska direktiv 2007/64 emellertid beaktas. Skälen 6, 20, 22, 26, 36 och 54 i direktiv 2007/64 har följande lydelse:
4 Artikel 1.1 i detta direktiv har följande lydelse:
5 I artikel 3 i direktivet stadgas i punkterna e och o att direktivet inte ska tillämpas på vare sig tjänster som innebär att betalningsmottagaren förser betalaren med kontanter som en del av en betalningstransaktion efter uttrycklig begäran av betaltjänstanvändaren omedelbart före verkställandet av betalningstransaktionen genom betalning för inköp av varor eller tjänster, eller sådana tjänster för uttag av kontanter med hjälp av uttagsautomater som tillhandahålls av leverantörer som agerar för en eller flera kortutfärdare som inte är part(er) i ramavtalet med den kund som tar ut pengar från ett betalkonto, under förutsättning att dessa leverantörer inte tillhandahåller andra betaltjänster som förtecknas i bilagan.
6 I artikel 4 led 3 i samma direktiv föreskrivs att såsom betaltjänst ska förstås en affärsverksamhet som förtecknas i bilagan.
7 Enligt artikel 4 led 4 i direktiv 2007/64, är ett betalningsinstitut en juridisk person som har beviljats auktorisation i enlighet med artikel 10 att tillhandahålla och utföra betaltjänster inom [unionen].
8 Enligt artikel 4.14 i samma direktiv är ett betalkonto ett konto som innehas i en eller flera betaltjänstanvändares namn och som används för genomförandet av betalningstransaktioner.
9 I artikel 10.1 i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna ska kräva att betalningsinstitut, om de avser att tillhandahålla betaltjänster, ska ha auktoriserats som betalningsinstitut innan de börjar tillhandahålla dessa tjänster.
10 Enligt punkt 2 i bilagan till direktiv 2007/64 inbegriper betaltjänster bland annat tjänster som möjliggör kontantuttag från ett betalkonto samt de transaktioner som krävs för förvaltningen av ett betalkonto.
11 Direktiv 2007/64 har införlivats med tysk rätt genom bland annat Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (lagen om tillsyn av betaltjänster) av den 25 juni 2009. I 1 § stycke 1 i denna lag ska betaltjänstleverantörer anses vara kreditinstitut, institut för elektroniska pengar, förbundsstaten, delstaterna, kommunerna, Europeiska centralbanken, den tyska centralbanken och andra centralbanker i Europeiska unionen. Enligt 1 § stycke 1 punkt 5 omfattar betaltjänstleverantörer företag som, även om de inte ingår bland de enheter som avses, tillhandahåller betaltjänster yrkesmässigt eller i en omfattning som kräver en affärsmässigt organiserad verksamhet. Dessa företag ska betraktas som betalningsinstitut.
12 Enligt 1 § stycke 10 i lagen om tillsyn av betaltjänster ska som betaltjänst inte anses en verksamhet som innebär att betalningsmottagaren förser betalaren med kontanter som en del av en betalningstransaktion efter uttrycklig begäran av betaltjänstanvändaren omedelbart före verkställandet av betalningstransaktionen genom betalning för inköp av varor eller tjänster. Det undantag som föreskrivs i artikel 3 o i direktiv 2007/64 återfinns, i liknande ordalag, i 1 § stycke 10 punkt 14 i denna lag.
13 Enligt 8 § stycke 1 första meningen i lagen om tillsyn av betaltjänster, måste betalningsinstitut ha skriftligt tillstånd från Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (federala finanstillsynsmyndigheten, Tyskland), för att kunna tillhandahålla betaltjänster på tyskt territorium.
14 Enligt 31 § stycke 1 i nämnda lag gör sig den som tillhandahåller betaltjänster utan det tillstånd som föreskrivs i 8 § stycke 1 i densamma skyldig till en straffbar gärning.
15 73 § Strafgesetzbuch (strafflagen) föreskrivs följande:
16 Faiz Rasool är chef för RE, vars verksamhet består i att i Tyskland driva två spelhallar med spelautomater. Fram till slutet av år 2012 erbjöd RE spelhallens kunder tillgång till multifunktionella automater som gav dem möjlighet att växla sedlar till mynt och att göra kontantuttag med deras bankkort och det Personal Identification Number (PIN) som är knutet därtill och som utfärdats av deras bank.
17 Hanteringen av och transaktionerna från dessa automater sköts av bolaget Telecash, i egenskap av extern tjänsteleverantör (nedan kallad nätverksoperatören). Nätverksoperatören var ägare av automaterna och hyrde ut dem till RE.
18 Fram till maj 2011 bestod tjänsten av följande. Nätverksoperatören kontrollerade, genom PIN-koden, att kunden hade tillräckliga medel på sitt bankkonto och godkände i så fall kontantuttaget. Nätverksoperatören såg också till att RE alltid ersattes med det belopp som motsvarade de belopp som kunderna tagit ut. RE erhöll för sin del inte någon ersättning för tillhandahållandet av de multifunktionella automaterna och betalade nätverksoperatören 0,13 EUR per transaktion och en fast månadsavgift på 48 EUR. Till syvende och sist bestod RE:s enda verksamhet i att tillhandahålla multifunktionella kontantuttagsmaskiner.
19 Från och med juni 2011, efter en ändring i den nationella lagstiftningen och för att kunna fortsätta att tillhandahålla kontantuttagstjänsten utan att inneha en licens som betaltjänstleverantör, gjorde RE vissa ändringar i de i spelhallen installerade uttagsmaskinernas funktion så att de erbjöd ett val som kallades cash back. Enligt detta kunde kunderna sedermera enbart ta ut pengar från uttagsmaskinerna om de samtidigt beställde ett presentkort på 20 euro genom vilket mynt kunde matas in i spelautomaterna. Detta belopp drogs från kundernas bankkonton utöver det belopp som tagits ut i kontanter.
20 Staatsanwaltschaft Stuttgart (allmänna åklagarmyndigheten i Stuttgart, Tyskland), som fann att RE, denna arbetsmetod till trots, skulle klassificeras som betalningsinstitut som måste ha ett tillstånd härför, inledde ett straffrättsligt förfarande mot Faiz Rasool, i dennes egenskap av chef för RE, för att medvetet och utan tillstånd samt i strid med 8 § i lagen om tillsyn av betaltjänster, har tillhandahållit betaltjänster. På grundval av 73 § strafflagen, begärde nämnda myndighet förverkande av alla de belopp som krediterats RE av olika banker efter att kunder gjort kontantuttag. Beloppen uppgick till sammanlagt 1096290 EUR. Genom dom av den 11 mars 2015 frikändes Faiz Rasool av den hänskjutande domstolen, Amtsgericht Nürtingen (distriktsdomstolen i Nürtingen, Tyskland), med hänvisning till att denne inte tillhandahåller betaltjänster i den mening som avses i lagen om tillsyn av betaltjänster.
21 Åklagarmyndigheten i Stuttgart överklagade till Oberlandesgericht Stuttgart (regional domstol i andra instans i Stuttgart, Tyskland), vilken genom dom av den 18 mars 2016 upphävde den hänskjutande domstolens dom av den 11 mars 2015, bland annat på grund av att RE, även om driften av uttagsautomaterna inte var dess huvudsakliga verksamhet, inte kunde undgå kravet på att inneha ett tillstånd enligt 8 § stycke 1 i lagen om tillsyn av betaltjänster. Därmed återförvisades saken till den hänskjutande domstolen.
22 Under dessa omständigheter anser den hänskjutande domstolen, för det första, att den verksamhet som ER bedriver omfattas av undantaget i artikel 3 o i direktiv 2007/64, bland annat på den grunden att bolaget inte är part(er) i ramavtalet med den kund som tar ut pengar från ett betalkonto, i den mening som avses i denna bestämmelse, och att organet inte ingått något avtal med de banker som dess kunder vilka tar ut pengar i uttagsautomaterna har. Vidare anser den hänskjutande domstolen att inget krav på konsumentskydd förefaller motivera en skyldighet för RE att inneha ett tillstånd för att tillhandahålla betaltjänster, eftersom dess enda tillhandahållande består i att fylla uttagsautomaterna med kontanter.
23 För det andra anser den hänskjutande domstolen att RE:s verksamhet, efter övergången till cash back-systemet, under alla omständigheter omfattas av artikel 3 e i direktiv 2007/64 och att denna verksamhet inte är tillståndspliktig.
24 För det tredje vill den hänskjutande domstolen att EU-domstolen bringar klarhet i huruvida den tjänst som RE erbjuder kan klassificeras som en betaltjänst, särskilt med hänsyn till att bolagets verksamhet möjliggör kontantuttag från ett betalkonto, i den mening som avses i punkt 2 i bilagan till direktiv 2007/64.
25 I detta avseende konstaterar den hänskjutande domstolen att RE:s påfyllande av mynt i uttagsautomaterna visserligen ger spelhallens kunder en fysisk möjlighet att ta ut kontanter. Enligt den hänskjutande domstolen omfattar begreppet möjliggör i punkt 2 i bilagan till direktiv 2007/64 emellertid inte den verksamhet som ER i förevarande fall bedriver och som är helt underordnad i förhållande till betaltjänster som tillhandahålls dels av en bank, vilka innebär att kunden kan öppna ett konto och genomföra transaktioner till och från detta genom ett bankkort, dels av ett företag, såsom nätverksoperatören, som förbinder uttagsautomaterna med kundernas bankkonton.
26 Den hänskjutande domstolen vill vidare ha klarhet i huruvida det är möjligt att klassificera de tjänster som RE påstås tillhandahålla som betaltjänster, eftersom det var fråga om en tjänst som tillhandahålls kostnadsfritt till kunder i spelhallar. En sådan kostnadsfri tjänst är endast av underordnad betydelse i förhållande till RE:s huvudsakliga verksamhet, det vill säga drift av spelhallar, och den uppfyller därför inte villkoret i artikel 4 led 3 i direktiv 2007/64, enligt vilken verksamheten ska vara en affärsverksamhet.
27 För det fjärde vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det förfarande som inletts av åklagarmyndigheten i Stuttgart inte strider mot de principer som fastställts i EU-domstolens praxis, enligt vilken statliga ingripanden på området för hasardspel inte är motiverade när den berörda medlemsstaten inte för en systematisk och konsekvent politik för att uppfylla tvingande hänsyn, såsom konsumentskydd. Dessutom hade sådana åtal varit godtyckliga, eftersom olagliga tillhandahållanden av en tjänst för att ta ut kontanter, såsom den som erbjöds av RE, endast mycket sällan skulle bli föremål för straffrättsliga förfaranden.
28 Slutligen, och för det femte, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida åklagarmyndigheten i Stuttgart, med hänsyn till principen om rättssäkerhet som garanteras i EU-rätten, hade rätt att på grundval av 73 § strafflagen begära förverkande av samtliga belopp som betalats ut till spelhallarnas kunder genom multifunktionella automater.
29 Mot denna bakgrund beslutade den hänskjutande domstolen att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
30 Den hänskjutande domstolen vill genom sin tredje fråga, som det är lämpligt att pröva först, få klarhet i huruvida artikel 4 led 3 i direktiv 2007/64, jämförd med punkt 2 i bilagan till detta direktiv, ska tolkas så, att de tjänster för kontantuttag som den som driver spelhallar tillhandahåller kunder genom multifunktionella automater i dessa hallar, utgör en betaltjänst, i den mening som avses i detta direktiv, när spelhallsoperatören tillhandahåller tjänsten avgiftsfritt, inte utför några transaktioner på kundernas betalkonton och den ifrågavarande verksamheten enbart består i att tillhandahålla och fylla på kontanter i automaterna.
31 I detta avseende följer av artikel 4 led 3 i direktiv 2007/64, jämförd med punkt 2 i bilagan, att som betaltjänst ska förstås en affärsverksamhet som möjliggör kontantuttag från ett betalkonto samt de transaktioner som krävs för förvaltningen av ett betalkonto.
32 I förevarande fall konstaterar domstolen att det inte är nödvändigt att undersöka huruvida de tjänster som är aktuella i det nationella målet, på grund av sin vederlagsfria beskaffenhet, utgör affärsverksamhet, utan att det av beslutet om hänskjutande framgår att detta bolag i sina spelhallar endast hyr och installerar multifunktionella automater samt fyller på dem med kontanter.
33 Även om dessa akter skulle utgöra förberedande åtgärder som är knutna till transaktioner som utförs på spelhallskundernas betalkonton, framgår det av beslutet om hänskjutande att dessa transaktioner genomfördes av en extern operatör, nämligen nätverksoperatören. Det är nämligen denne sistnämnde som utgjorde länken mellan de multifunktionella automaterna och kundernas bankkonton, genom att erkänna deras bankkort och PIN-koder, vilket var en förutsättning för kontantuttagen.
34 Under dessa omständigheter kan domstolen inte slå fast att en sådan tjänst som RE har tillhandahållit, genom multifunktionella automater, har möjliggjort kontantuttag från ett betalkonto, i den mening som avses i punkt 2 i bilagan till direktiv 2007/64. Domstolen känner inte heller till några uppgifter enligt vilka detta bolag, i samband med ifrågavarande tillhandahållande, genomförde de transaktioner som krävs för förvaltningen av ett betalkonto, i den mening som avses i samma bestämmelse.
35 Denna bedömning stöds för det första av en tolkning av det sammanhang i vilket artikel 4 led 3 i direktiv 2007/64 och punkt 2 i bilagan till samma direktiv ingår.
36 Det framgår nämligen av skäl 6 i direktivet att detta inte innebär en fullständig harmonisering på området för betaltjänster. I enlighet med samma skäl bör tillämpningen av direktiv 2007/64 begränsas till betaltjänstleverantörer vilkas huvudsakliga verksamhet består i att tillhandahålla betaltjänster till betaltjänstanvändare.
37 Med förbehåll för den hänskjutande domstolens bedömning i det avseendet framgår det av handlingarna i målet att RE:s huvudsakliga verksamhet var att driva spelhallar, och att driften av multifunktionella automater i detta sammanhang var helt underordnad förstnämnda verksamhet.
38 För det andra, och eftersom RE inte genomförde några transaktioner med avseende på spelhallskunderas konton, utgör hänsyn till skyddet för konsumenter, i egenskap av mottagare av tjänsterna, såsom framgår av skälen 20, 22, 26, 36 och 54 i direktiv 2007/64, inte något skäl som motiverar att de tjänster för kontantuttag som RE tillhandahöll ska kvalificeras som en betaltjänst, i den mening som avses i direktivet.
39 Med beaktande av det ovan anförda ska den tredje frågan besvaras på följande sätt. Artikel 4 led 3 i direktiv 2007/64, jämförd med punkt 2 i bilagan till detta direktiv, ska tolkas så, att den tjänst för kontantuttag som den som driver spelhallar tillhandahåller kunder genom multifunktionella automater i dessa hallar, inte utgör en betaltjänst, i den mening som avses i detta direktiv, när spelhallsoperatören tillhandahåller tjänsten avgiftsfritt, inte utför några transaktioner på kundernas betalkonton och den ifrågavarande verksamheten enbart består i att tillhandahålla och fylla på kontanter i automaterna.
40 Mot bakgrund av svaret på den tredje frågan saknas det anledning att besvara den första, den andra, den fjärde och den femte frågan.
41 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
1 Rättegångsspråk: tyska.