Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 3 oktober 2018
1 Originalspråk: italienska.
2 EUT L 58, 2011, s. 1.
3 Rådets förordning (EU) 2016/44 av den 18 januari 2016 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen och om upphävande av förordning (EU) nr 204/2011 (EUT L 12, 2016, s. 1).
4 Rådets beslut 2011/137/Gusp av den 28 februari 2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (EUT L 58, 2011, s. 53). Detta beslut har upphävts genom rådets konsoliderade beslut (Gusp) 2015/1333 av den 31 juli 2015 (EUT L 206, 2015, s. 34).
5 Antagen den 26 februari 2011.
6 Se skäl 1 i förordning nr 204/2011.
7 I artikel 6.1 och 6.2 i förordning nr 204/2011 preciseras följande: 1. Bilaga II ska innehålla de fysiska eller juridiska personer, enheter och organ som angetts av Förenta nationernas säkerhetsråd eller av sanktionskommittén i enlighet med punkt 22 i Förenta nationernas säkerhetsråds resolution 1970 (2011). 2. Bilaga III ska bestå av fysiska eller juridiska personer, enheter och organ som inte omfattas av bilaga II och som, i enlighet med artikel 6.1 i beslut 2011/137/Gusp, av rådet har konstaterats vara personer och enheter som är inblandade i eller delaktiga i att ge order om, kontrollera eller på annat sätt styra de allvarliga kränkningarna av de mänskliga rättigheterna i Libyen, inbegripet genom att vara inblandade i eller delaktiga i att, i strid med folkrätten, planera, styra, ge order om eller genomföra attacker, däribland flygbombningar, mot civilbefolkningen och civila anläggningar, eller individer eller enheter som handlar för deras räkning eller under deras ledning, eller enheter som ägs eller kontrolleras av dem.
8 Enligt artikel 1 a leden iv, v och vi i förordning nr 204/2011 avses med tillgångar i denna förordning iv) räntor, utdelningar eller annan inkomst från, eller värde som härrör från eller skapas genom tillgångar, v) krediter, kvittningsrätter, garantiförbindelser, fullgörandegarantier eller andra finansiella åtaganden, vi) remburser, fraktsedlar och pantförskrivningar.
9 Genom rådets förordning (EU) nr 488/2013 av den 27 maj 2013 om ändring av förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (EUT L 141, 2013, s. 1) infördes två ytterligare led i artikel 9.1 i förordning nr 204/2011, i dess ursprungliga lydelse, angående betalsätt som dock inte är av betydelse för de faktiska omständigheterna i det nationella målet.
10 Den första ändringen infördes genom rådets förordning (EU) nr 296/2011 av den 25 mars 2011 om ändring av förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (EUT L 80, 2011, s. 2). Den nya texten utökades med två punkter. I den första punkten återgavs den ursprungliga lydelsen av artikel 12 och det enda som lades till var hänvisningen till FN:s säkerhetsråds resolution 1973 (2011). Den andra punkten hade däremot följande lydelse: Inget ansvar ska uppkomma för fysiska eller juridiska personer, enheter eller organ med avseende på handlingar som utförs av dem i god tro vid fullgörandet av de förpliktelser som fastställs i denna förordning.
11 Rådets förordning (EU) nr 45/2014 av den 20 januari 2014 om ändring av förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (EUT L 16, 2014, s. 1).
12 Se artiklarna 1 och 2 i rådets genomförandeförordning (EU) nr 74/2014 av den 28 januari 2014 om genomförande av artikel 16.2 i förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen.
13 Se artiklarna 1 och 2 i rådets genomförandeförordning (EU) nr 872/2011 av den 1 september 2011 om genomförande av artikel 16.2 i förordning (EU) nr 204/2011 om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen.
14 Det handlade om ett belopp om 1668927,72 euro med tillägg av de belopp som deponerades av SH var sjätte månad under depositionsavtalets löptid jämte ränta.
15 I genkäromålet yrkades i första hand fullgörande av avtalsförpliktelserna, i andra hand skadestånd och i tredje hand åberopades att det var fråga om otillbörlig vinst.
16 För enkelhetens skull använder jag begreppet kostnader för motgarantin för att ange samtliga avgifter och kostnader som SH hade förpliktat sig att betala till TG för att utfärda motgarantin för förskottsbetalning och fullgörelsemotgarantin, vilka anges i punkt 13 i detta förslag till avgörande.
17 Även i detta fall syftar jag på de samlade kostnader (avgifter och andra kostnader) som TG var skyldig att betala till Sahara Bank i egenskap av uppdragsgivare.
18 Se, vad gäller rådets förordning (EG) nr 881/2002 av den 27 maj 2002 om införande av vissa särskilda restriktiva åtgärder mot vissa med Usama bin Ladin, nätverket al-Qaida och talibanerna associerade personer och enheter och om upphävande av förordning (EG) nr 467/2001 om förbud mot export av vissa varor och tjänster till Afghanistan, skärpning av flygförbudet och förlängning av spärrandet av tillgångar och andra finansiella medel beträffande talibanerna i Afghanistan (EGT L 139, 2002, s. 9), dom av den 11 oktober 2007, Möllendorf m.fl. ( C‑117/06, EU:C:2007:596, punkterna 49 och 62).
19 Jag vill erinra om att domstolen i dom av den 29 juni 2010, E och F ( C‑550/09, EU:C:2010:382, punkterna 67 och 68) preciserade att uttrycket ställas till förfogande för i artikel 2.1 b i rådets förordning (EG) nr 2580/2001 av den 27 december 2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism (EGT L 344, 2001, s. 70) – vars lydelse i stort sett är identisk med den i artikel 5.2 i förordning nr 402/2011 – har en vid betydelse och omfattar samtliga handlingar som är nödvändiga för att en person, en grupp eller en enhet som finns upptagen i den förteckning som avses i artikel 2.3 i förordning nr 2580/2001 verkligen ska få full förfoganderätt till de penningmedel, finansiella tillgångar eller ekonomiska resurser som är i fråga och att uttryckets betydelse är oberoende av huruvida det föreligger någon relation mellan den som ställer något till förfogande och mottagaren av detsamma. Se, även, dom av den 11 oktober 2007, Möllendorf och Möllendorf-Niehuus ( C‑117/06, EU:C:2007:596, punkt 51).
20 Se rådets dokument nr 15598/17 av den 8 december 2017, Riktlinjer för sanktioner – uppdatering, punkterna 55a–55e.
21 Jag vill dock påpeka att inlösningsbara garantier enligt gällande internationell praxis på området är oavhängiga den regelmässiga betalningen för kostnaderna, se Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale (ICC) relatives aux garanties sur demande, utgåva 2010, artikel 32 c.
22 Till exempel i det fall som tas upp i artikel 32 b i ICC:s enhetliga regler, som nämns i föregående fotnot.
23 Det saknar betydelse att denna person, denna enhet eller detta organ inte får tillgång till de garanterade beloppen såvida vederbörande inte ansöker om ianspråktagande av garantin och får ansökan godkänd, i och med att vederbörande gynnas ekonomiskt enbart på grund av garantins existens (som för övrigt – eftersom den har utfärdats av en libysk bank – i princip kan tas i anspråk utan att det uppstår hinder till följd av åtgärder som är fastställda i förordning nr 204/2011); se, för ett liknande resonemang – även om saken i det målet handlade om förbudet enligt rådets förordning (EG) nr 423/2007 av den 19 april 2007 om restriktiva åtgärder mot Iran (EUT L 103, 2007, s. 1) mot att en ekonomisk resurs indirekt görs tillgänglig – dom av den 21 december 2011, Afrasiabi m.fl. ( C‑72/11, EU:C:2011:874, punkterna 45–47), där domstolen i huvudsak slog fast att blotta risken för att den berörda egendomen, även om den inte omgående är färdig att användas, används för att erhålla tillgångar, varor eller tjänster som kan bidra till verksamhet som de restriktiva åtgärder som har införts av unionen har som syfte att motverka, kan omfattas av de förbud som har införts genom dessa restriktiva åtgärder. Jag anser inte heller – i motsats till den tyska regeringen – att det är relevant att fördelen i form av rätten att ta garantin i anspråk inte påverkar tillgångarna i den uppdragsgivande bank som betalar garantikostnaderna, utan snarare tillgångarna i den bank som utfärdar garantin. Under de omständigheter som anges i punkt 42 i detta förslag till avgörande föreligger det i själva verket ett direkt samband mellan denna fördel och betalningen av de ovannämnda kostnaderna; se, e contrario, dom av den 29 april 2010, M m.fl. ( C‑340/08, EU:C:2010:232, punkt 41 och följande punkter).
24 Sådana verksamheter, som skiljer sig från handlingar som formellt åsidosätter förbuden i artikel 5.2 i förordning nr 204/2011, omfattar verksamheter som, genom ett formellt yttre inte uppfyller kriteriet för åsidosättande av artikel 5.2 i denna förordning men som mot bakgrund av objektiva omständigheter trots allt, i sig eller genom att verksamheten har eventuella band till andra verksamheter, visar sig ha som syfte eller verkan att direkt eller indirekt kringgå förbudet i nämnda artikel; se, analogt, angående artikel 7.4 i förordning nr 423/2007, dom av den 21 december 2011, Afrasiabi m.fl. ( C‑72/11, EU:C:2011:874, punkterna 45–47 och 60).
25 Jag vill erinra om att det rör sig dels om de kostnader som skulle betalas till TG för utfärdandet av motgarantierna, dels de belopp som TG betalade till Sahara Bank för utfärdandet av garantin för förskottsbetalning och fullgörelsegarantin till förmån för HIB. Som anfört ovan skulle SH enligt avtal vara skyldig att ersätta TG för nämnda kostnader.
26 Denna klausul ingick inte i det gemensamma förslaget till rådets förordning om restriktiva åtgärder med hänsyn till situationen i Libyen (KOM 2011/0108 slutlig) och infördes av rådet under förordningens antagningsförfarande.
27 Riktlinjer för genomförande och utvärdering av restriktiva åtgärder (sanktioner) inom ramen för EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik, dokument nr 11205/12 av den 15 juni 2012; se skäl 2 i förordning nr 45/2014.
28 En friskrivningsklausul infördes för första gången genom artikel 2 i förordning nr 3541/92 inom ramen för embargot mot Irak till följd av invasionen av Kuwait; se artikel 2 i rådets förordning (EEG) nr 3541/92 av den 7 december 1992 om förbud mot att tillmötesgå irakiska krav i samband med kontrakt och transaktioner som omfattas av FN:s säkerhetsråds resolution 661 (1990) och därmed förknippade resolutioner (EGT L 361, 1992, s. 1). Se dokument nr 15598/17 av senare datum.
29 Syftet med denna typ av klausuler framgår tydligt av skälen 4 och 5 i förordning nr 3541/92, där rådet – efter att ha påpekat att som följd av embargot mot Irak riskerar ekonomiska aktörer i gemenskapen och i tredje land att krav från Irak ställs mot dem (enligt en irakisk lag från 1990 var irakiska motparter inte ansvariga för skador när de på grund av embargot inte uppfyllde sina avtalsmässiga skyldigheter och omvänt var de utländska motparterna ansvariga för de irakiska motparternas skador på grund av samma omständighet) – ansåg det vara nödvändigt att varaktigt skydda aktörerna mot sådana krav och att förhindra att Irak får kompensation för embargots negativa verkningar.
30 Till exempel påverkade upphävandet av det allmänna handelsembargot mot Irak genom rådets förordning (EG) nr 1210/2003 av den 7 juli 2003 om vissa specifika begränsningar av de ekonomiska och finansiella förbindelserna med Irak och om upphävande av förordning (EG) nr 2465/96 (EUT L 169, 2003, s. 6) och dess ersättning med särskilda restriktiva åtgärder inte förordning nr 3541/92 om förbud mot att tillmötesgå irakiska krav, som fortfarande är i kraft (se skäl 16 i förordning nr 1210/2003). Vidare bibehölls friskrivningsklausulen – trots att embargot mot Libyen upphävdes genom FN:s säkerhetsråds resolution 1192 av den 5 april 1999 – efter upphävandet av embargot; se rådets beslut 2004/698/Gusp av den 14 oktober 2004.
31 I denna riktning har domstolarna i vissa medlemsstater huvudsakligen uttalat sig med avseende på no claims clause som infördes genom förordning nr 3541/92; se, beträffande självständiga garantier, domen från Tribunale di Padova av den 1 oktober 1993, som meddelades i en sak som i mångt och mycket liknar den som är föremål för det nationella målet, domen från Cour d’appel de Paris av den 23 juni 1995 och domen från High Court of Justice av den 5 juni 2001, Shanning International Ltd/Lloyds TSB Bank plc och Lloyds TSB Banc plc samt Rasheed Bank (2001) UKHL 31. Se, beträffade ämnet, A. Marchand, L’embargo en droit du commerce international, Bryssel, 2012, s. 406 och följande sidor.
32 Av den terminologi som används i artikel 12 i förordning nr 204/2011 (i dess lydelse före ändringen genom förordning nr 45/2014 och i dess lydelse efter denna ändring) och i artikel 17 i förordning 2016/44 framgår det att det handlar om ett verkligt förbud (se utöver den italienska versionen framför allt den franska il n’est fait droit à aucune demande, den engelska no claims … shall be granted – eller satisfied i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014 och artikel 17 i förordning 2016/44 – och den tyska werden keine Forderungen … zugelassen i den ursprungliga lydelsen av artikel 12 i förordning nr 204/2011 – eller Ansprüche … werden nicht erfüllt i dess lydelse enligt förordning nr 45/2014 – och Forderungen … werden nicht erfüllt i artikel 17 i förordning 2016/44.
33 Se beträffande ansvarsordningen vid inlösningsbara garantier och motgarantier artikel 26 i ICC:s enhetliga regler, som nämns i fotnot 21 i detta förslag till avgörande.
34 Detta inte enbart därför att det skulle få liknande verkningar som en avtalsmässig förlängning av garantin, utan även därför att den omständigheten att en självständig garanti med en viss löptid fryses under en obegränsad period som inte går att fastställa knappast är förenlig med den oåterkalleliga karaktären av den skyldighet som garanten åtar sig under garantins löptid.
35 Jag anser inte – i motsats till den tyska regeringen – att en sådan slutsats omkullkastas av den omständigheten att det inte handlar om någon motprestation, eftersom ingenting i lydelsen av vare sig artikel 12 i förordning nr 204/2011 eller artikel 17 i förordning 2016/44 gör det möjligt att från deras tillämpningsområde utesluta ett krav på tillhandahållande av de avtalade tjänster som påverkas av de restriktiva åtgärderna. Lydelsen av dessa artiklar inbegriper ersättningsanspråk, kvittningsanspråk eller anspråk enligt en garanti inom ramen för bestämmelsens tillämpningsområde, men begränsar inte förbudet mot tillgodoseende av krav till att enbart omfatta dessa anspråk. För övrigt vill jag understryka att TG har väckt käromål för att i andra hand tillerkännas skadestånd eller ersättning för otillbörlig vinst.
36 I likhet med den tyska regeringen utesluter jag inte att sådana betalningar hade kunnat godkännas genom tillämpning av artikel 9.1 b i förordning nr 204/2011, dock enbart under förutsättning att de i sin tur inte innebar att tillgångar direkt eller indirekt skulle ställas till förfogande för eller göras tillgängliga till förmån för HIB (se, i detta hänseende, punkterna 38–40 och 42–43 i detta förslag till avgörande).