Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 5 juli 2018

1 Originalspråk: spanska.

2 Beslut av den 14 oktober 2010 ( C‑336/08, ej publicerat, nedan kallat beslutet Reinke, EU:C:2010:604).

3 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 1992, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 127).

4 I deras lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 2007, s. 31). Jag anger inom hakparentes lydelsen av direktiv 92/13 när den skiljer sig från lydelsen av direktiv 89/665.

5 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1).

6 Gazzetta Ufficiale nr 188 av den 13 augusti 2011, som, med ändringar, har omvandlats till lag nr 148 av den 14 september 2011.

7 Bollettino Ufficiale nr 17 av den 8 november 2013, nedan kallad Liguriens regionala lag nr 33/2013.

8 Dessa artiklar upphävdes genom regional lag nr 19 av den 9 augusti 2016 om ändringar av regional lag nr 33 av den 7 november 2013 (Ändring av regional och lokal kollektivtrafik) och andra lagändringar på området för lokal kollektivtrafik (Gazzetta Ufficiale nr 11 av den 18 mars 2017, nedan kallad Liguriens regionala lag nr 19/2016).

9 Lagstiftningsdekret nr 104 av den 2 juli 2010 (Gazzetta Ufficiale nr 156 av den 7 juli 2010).

10 Regio Decreto nr 1443 av den 28 oktober 1940 (Gazzetta Ufficiale nr 253 av den 28 oktober 1940).

11 EUT S 105, 2015, av den 3 juni 2015, meddelande nr 191825. Detta meddelande hade föregåtts av ett annat vägledande meddelande av den 18 februari 2014 (2014/S 038–063550), i vilket det hänvisades till direktiv 2004/17.

12 Nedan kallad TAR Ligurien.

13 Se fotnot 8.

14 Decreto Legislativo 12 settembre 2006, n. 163. Codice dei contratti publici di lavori, servizi, formiture in attuazione delle Direttive 2004/17/CEE e 2004/18/CE. (Lagstiftningsdekret nr 163 av den 12 april 2006 (Gazzetta Ufficiale nr 100 av den 2 maj 2006), nedan kallat lagstiftningsdekret nr 163 av år 2006 eller lagen om offentlig upphandling).

15 Dom av den 12 februari 2004 ( C‑230/02, nedan kallad domen Grossmann, EU:C:2004:93).

16 Punkt 16.

17 Det kan naturligtvis hävdas att omständigheterna i målet Reinke inte var identiska med dem i förevarande mål. Jag anser emellertid att det, trots vissa smärre skillnader, utan tvekan finns en analogi mellan dem.

18 Artikel 10a i rådets direktiv 85/337/EEG av den 27 juni 1985 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (EGT L 175, 1985, s. 40; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s. 226) och artikel 15a i rådets direktiv 96/61/EG av den 24 september 1996 om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (EGT L 257, 1996, s. 26).

19 Artikel 14 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, 2004, s. 45) och artikel 6.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/7/EU av den 16 februari 2011 om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner (EUT L 48, 2011, s. 1).

20 Dom av den 13 februari 2014, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑530/11, EU:C:2014:67), punkt 46 och där angiven rättspraxis.

21 Den hänskjutande domstolen har inte lämnat några uppgifter som tydliggör tvisten mellan parterna när det gäller (de framtida) rättegångskostnadernas fördelning och belopp. För övrigt har samtliga parter avstått från att medverka i målet om förhandsavgörande, vilket enligt min uppfattning tyder på att de inte verkar bry sig om målets utgång.

22 I beslutet att begära förhandsavgörande anges det att den lagstiftning och rättspraxis som tidigare förelåg vid Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) rörande rätten att söka prövning för den som inte hade deltagit i upphandlingsförfarandet, var i linje med unionens rättspraxis. Enligt den hänskjutande domstolen förändrades situationen till följd av författningsdomstolens dom nr 245/2016, vilken utgör ett mycket tungt vägande prejudikat som redan hade tillämpats i senare domar från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen).

23 Se generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i målet Hörmann Reisen ( C‑292/15, EU:C:2016:480), punkt 26, och generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande i målet Norma-A och Dekom ( C‑348/10, EU:C:2011:468), punkt 39 och följande punkter.

24 Till detta ska läggas att koncessionären tar på sig den verksamhetsrisk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna. Se dom av den 10 november 2011, Norma-A och Dekom ( C‑348/10, EU:C:2011:721), punkt 44.

25 Avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med de bestämmelser som fastställs i denna förordning. Tjänsteavtal eller avtal om allmän trafik enligt definitionen i direktiven 2004/17/EG eller 2004/18/EG avseende kollektivtrafik med buss eller spårvagn ska emellertid tilldelas i enlighet med de förfaranden som fastställs i dessa direktiv när dessa avtal inte tilldelas i form av koncessionsavtal om tjänster enligt definitionen i dessa direktiv.

26 Där föreskrivs att bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling [inte] ska … tillämpas på tjänstekoncessioner om inte annat föreskrivs i denna artikel. Enligt punkt 3 finns en möjlighet att använda sig av en informell upphandling vid vilken minst fem konkurrenter erbjuds att lägga anbud, som en metod för att välja ut koncessionär, ett förfarande som föreskrevs i det här fallet.

27 Det är … motiverat att domstolen tolkar unionsbestämmelser i situationer som inte omfattas av unionsrätten när nationell rätt har gjort dessa bestämmelser tillämpliga på sådana situationer på ett direkt och ovillkorligt sätt i syfte att säkerställa att de behandlas på samma sätt som de situationer som omfattas av unionsrätten (dom av den 19 oktober 2017, Solar Electric Martinique ( C‑303/16, EU:C:2017:773), punkt 27 och där angiven rättspraxis).

28 Dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi ( C‑297/88 och C‑197/89, EU:C:1990:360), punkterna 41 och 42.

29 Om detta meddelande handlar artikel 41 i det direktivet.

30 Tjänstekoncession: ett kontrakt av samma typ som ett tjänstekontrakt men med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning.

31 Domen Grossmann, punkt 27: Deltagande i ett upphandlingsförfarande [kan] … i princip utgöra ett villkor som måste uppfyllas för att det skall kunna slås fast att den berörde har ett befogat intresse av att tilldelas det ifrågavarande avtalet eller riskerar att skadas på grund av att beslutet att tilldela upphandlingsavtalet påstås vara rättsstridigt. Den som inte har avgivit något anbud kan svårligen visa att han har intresse av att motsätta sig beslutet eller att han har skadats eller riskerar att skadas på grund av tilldelningen.

32 Ibidem, punkt 28: För det fall att ett företag inte har avgivit något anbud, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet eller kontraktshandlingarna innehåller specifikationer som påstås vara diskriminerande, vilket inneburit att företaget inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som avses. I det fallet kan företaget söka prövning av dessa specifikationer direkt, även innan det berörda offentliga upphandlingsförfarandet avslutas (min kursivering).

33 Ibidem, punkt 29 (min kursivering).

34 Ibidem, punkt 30: Det skall därför vara möjligt för ett företag att söka prövning av sådana diskriminerande specifikationer direkt utan att upphandlingsförfarandet först skall slutföras.

35 Se återgivningen av den i punkt 18 i detta förslag till avgörande.

36 Att låta tillhandahållande av kollektivtrafik på väg omfatta större områden (en region till exempel) i stället för att dela upp dem i mindre delar, kan vara motiverat av effektivitetsskäl och det kan finnas stordriftsfördelar med detta. Det ankommer på de behöriga myndigheterna att göra det valet och de ska dessutom beakta huruvida valet att tilldela ett enda samlat kontrakt medför oproportionerliga hinder för marknadsinträde för mindre ekonomiska aktörer. I förevarande fall uppmanade konkurrens- och marknadsmyndigheten den 25 juni 2015 den regionala myndigheten för kollektivtrafik i Ligurien att införa ett större antal kontrakt för att säkerställa ett så brett deltagande som möjligt i konkurrensförfarandet.

37 I AMT:s ansökan om överprövning till TAR Ligurien gjorde AMT gällande att meddelandet om upphandling avsevärt begränsade möjligheterna att delta … för små och medelstora aktörer som lokala kollektivtrafikföretag och därigenom förhindrade dem att till varje pris försöka få till stånd ett samarbete med större aktörer (sidan 51 i ansökan om överprövning) (min kursivering).