Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 24 oktober 2018
I mål C‑124/17, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Vergabekammer Südbayern (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling i södra Bayern, Tyskland) genom beslut av den 7 mars 2017, som inkom till domstolen den 10 mars 2017, i målet
DOMSTOLEN (fjärde avdelningen) sammansatt av ordföranden på sjunde avdelningen T. von Danwitz, tillika tillförordnad ordförande på fjärde avdelningen, samt domarna K. Jürimäe, C. Lycourgos, E. Juhász (referent)och C. Vajda. generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona justitiesekreterare: handläggaren K. Malacek,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 21 februari 2018,
med beaktande av de yttranden som avgetts av: Vossloh Laeis GmbH, genom K. Fischer och H.-J. Hellmann, Rechtsanwälte, Stadtwerke München GmbH, genom H. Kern och M. Winstel, Rechtsanwälte, Tysklands regering, genom T. Henze och D. Klebs, båda i egenskap av ombud, Greklands regering, genom – M. Tassopoulou, A. Magrippi, D. Tsagaraki och K. Georgiadis, samtliga i egenskap av ombud, Ungerns regering, genom M. Z. Fehér, G. Koós och E. Sebestyén, samtliga i egenskap av ombud, Polens regering, genom B. Majczyna, i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom A. C. Becker och P. Ondrůšek, båda i egenskap av ombud,
och efter att den 16 maj 2018 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2014/24
Direktiv 2014/25
Tysk rätt
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Den första och den andra frågan
Den tredje och den fjärde frågan
Rättegångskostnader
1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 80 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243), jämförd med artikel 57.4, 6 och 7 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
2. Begäran har framställts i ett mål mellan Vossloh Laeis GmbH och Stadtwerke München GmbH. Målet rör det förstnämnda företagets uteslutning från det kvalificeringssystem som inrättats av Stadtwerke München vid tilldelning av offentliga kontrakt rörande leverans av järnvägsutrustning.
3. Skäl 102 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:
4. I artikel 57 i direktiv 2014/24, med rubriken Skäl för uteslutning, föreskrivs följande:
5. I artikel 77 i direktiv 2014/25, med rubriken Kvalificeringssystem, föreskrivs följande:
6. Artikel 80 Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU har följande lydelse:
7. Direktiv 2014/24 införlivades med tysk rätt genom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (konkurrensbegränsningslagen) (nedan kallad GWB).
8. I 124 § GWB föreskrivs följande:
9. I artikel 125 GWB föreskrivs följande:
10. I 126 § GWB anges följande:
11. I målet vid den nationella domstolen utgörs parterna av Vossloh Laeis och Stadtwerke München, i egenskap av upphandlande myndighet. Målet rör det förstnämnda företagets uteslutning från det kvalificeringssystem i den mening som avses i artikel 77 i direktiv 2014/25, som inrättats av Stadtwerke München år 2011, vid upphandling av leveranser av järnvägsmateriel. Detta kvalificeringssystem löpte ut i slutet av år 2016, efter att ha förlängts vid flera tillfällen, senast den 22 december 2015.
12. Vossloh Laeis tillverkar järnvägsmateriel, bland annat räls och annan för järnvägar nödvändig materiel i stål. I mars 2016 påförde Bundeskartellamt (den federala konkurrensmyndigheten, Tyskland) företaget böter för deltagande fram till år 2011 i avtal som omfattades av konkurrensrätten rörande järnvägsväxlar (nedan kallad järnvägskartellen), samtidigt som den tillämpade en förmånlig behandling på företaget för att beakta det samarbete som det visat för att hjälpa myndigheten att klargöra dess konkurrensbegränsande beteende. Stadtwerke München, ett organ som kan antas ha lidit skada på grund av järnvägskartellen, väckte en civilrättslig skadeståndstalan mot Vossloh Laeis.
13. Efter det att Vossloh Laeis lämnat ett anbud i ett annat upphandlingsförfarande uttryckte Stadtwerke München, i skrivelse av den 15 juni 2016, tvivel vad gäller huruvida detta företag som lämnat anbud, var tillförlitligt på grund av att det deltagit i järnvägskartellen. Till svar på nämnda skrivelse angav Vossloh Laeis den 16 juni 2016 de åtgärder för självrättelse vad avser organisation och personal som vidtagits för att olagliga karteller och illojala förfaranden i konkurrenshänseende inte skulle upprepas. Vossloh Laeis sade sig vidare vara berett att ersätta den skada som vållats Stadtwerke München på grund av det förstnämnda företagets olagliga handlande.
14. Vossloh Laeis vägrade emellertid att till Stadtwerke München översända den federala konkurrensmyndighetens beslut om böter, i enlighet med den upphandlande myndighetens begäran, så att denna kunde granska beslutet och genom detta samarbete klargöra företagets överträdelse av konkurrensrätten. Vossloh Laeis har härvidlag gjort gällande att samarbetet med den federala konkurrensmyndigheten är tillräckligt för att genomföra en självrättelse.
15. Stadtwerke München ansåg att de förklaringar som lämnats av Vossloh Laeis inte visade att detta företag hade vidtagit tillräckliga åtgärder i den mening som avses i 125 § GWB och meddelade den 4 november 2016 Vossloh Laeis att det slutgiltigt och med omedelbar verkan hade uteslutits från det aktuella kvalificeringsförfarandet med stöd av 124 § punkt 1 led 3 och 4 GWB.
16. Vossloh Laeis väckte den 17 november 2016 en talan mot uteslutningsbeslutet vid Vergabekammer Südbayern (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling i södra Bayern, Tyskland). Företaget anser att den upphandlande myndigheten gjort en felaktig tolkning av 125§ punkt 1 led 1 och 2 GWB och att beslutet är bristfälligt motiverat, eftersom det i artikel 57.6 i direktiv 2014/24 endast föreskrivs att samarbete ska ske med de utredande myndigheterna och inte med den upphandlande myndigheten. Enligt 126 § punkt 1 GWB kan uteslutning från ett upphandlingsförfarande endast ske inom tre år från de händelser som utgjort grunden för uteslutningen. I förevarande fall skedde dessa händelser mer än tre år före det nämnda beslutet.
17. Mot denna bakgrund beslutade Vergabekammer Südbayern (Tillsynsnämnden för offentlig upphandling i södra Bayern) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
18. Den hänskjutande domstolen har ställt den första och den andra frågan, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 80 i direktiv 2014/25 jämförd med artikel 57.6 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken det krävs att en ekonomisk aktör för att visa sin tillförlitlighet, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning klargör förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och genom att aktivt samarbeta, inte enbart med de utredande myndigheterna utan även med den upphandlande myndigheten, för att visa att denne aktör återigen är tillförlitlig.
19. I artikel 57 i direktiv 2014/24, till vilken artikel 80 i direktiv 2014/25 hänvisar, föreskrivs att en upphandlande myndighet ska, eller får, utesluta en ekonomisk aktör från att delta i ett offentligt anbudsförfarande om något av de skäl för uteslutning som anges i punkterna 1,2 och 4 i artikeln föreligger.
20. Enligt lydelsen i artikel 57.6 andra stycket i direktiv 2014/24 ska den ekonomiske aktören för att visa sin tillförlitlighet trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning enligt artikel 57.1–4 bevisa att denne har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som orsakats av brottet eller det allvarliga felet i fråga, att denne har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna samt har vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel.
21. Vad gäller det sammanhang som denna bestämmelse ingår i ska det för det första påpekas att enligt artikel 57.6 första stycket i direktiv 2014/24 ska den berörde ekonomiske aktören inte uteslutas från upphandlingsförfarandet om de bevis som lämnats av denne enligt nationell rätt anses vara tillräckliga. Om åtgärderna anses vara otillräckliga ska den ekonomiske aktören däremot, enligt artikel 57.6 tredje stycket i direktiv 2014/24, informeras om skälen till beslutet.
22. Det framgår vidare av skäl 102 i direktiv 2014/24 att när den ekonomiske aktören vidtagit efterlevnadsåtgärder för att avhjälpa konsekvenserna av brott eller fel för att effektivt förhindra att de upprepas och ger tillräckliga garantier, bör den berörda ekonomiske aktören inte längre uteslutas enbart på dessa grunder. Ekonomiska aktörer bör enligt detta skäl ha möjlighet att begära att de efterlevnadsåtgärder som vidtagits för att eventuellt ge en berörd aktör tillträde till upphandlingsförfarandet granskas. Vidare framgår av samma skäl att det ankommer på medlemsstaterna att avgöra närmare formella och materiella villkor som är tillämpliga i sådana fall. I synnerhet bör de fritt kunna bestämma om de vill överlåta till de enskilda upphandlande myndigheterna att göra de relevanta bedömningarna eller anförtro andra myndigheter på central eller lokal nivå denna uppgift.
23. De bevis på att de åtgärder som avses i artikel 57.6 andra stycket i direktiv 2014/24 vidtagits, bland annat samarbete med nationella utredande myndigheter, ska således lämnas i enlighet med nationell lagstiftning, inom ramen för förbindelserna med den upphandlande myndighet som har att besluta om uteslutning enligt artikel 57 i direktivet. När medlemsstaterna således tillåter att den upphandlande myndigheten gör aktuella bedömningar, ankommer det på denna myndighet att bedöma inte enbart om det föreligger skäl för uteslutning av en ekonomisk aktör utan även om denne aktör i förekommande fall har återupprättat sin tillförlitlighet.
24. För att kontrollera huruvida vissa skäl för uteslutning föreligger kan de upphandlande myndigheterna under bestämda förutsättningar genomföra undersökningar och kontroller. Enligt artikel 57.4 a i direktiv 2014/24 kan en upphandlande myndighet på något lämpligt sätt påvisa att en ekonomisk aktör har åsidosatt sina miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser. På samma sätt kan den upphandlande myndigheten enligt artikel 57.4 c i direktivet på lämpligt sätt visa att en ekonomisk aktör har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas. Den upphandlande myndigheten kan även behöva genomföra kontroller för att visa att ett av de fall som anges i artikel 57.4 g eller i föreligger.
25. I sådana situationer som i det nationella målet, där det finns ett särskilt förfarande föreskrivet enligt unionsrätten eller nationell rätt för att beivra vissa överträdelser, eller särskilda organ som har att genomföra undersökningar i detta avseende, ska den upphandlande myndigheten vid bedömningen av bevisen, i princip grunda sig på resultatet av ett sådant förfarande.
26. Det är härvidlag viktigt att ta hänsyn till de olika uppgifter som de upphandlande myndigheterna å ena sidan, och de utredande myndigheterna å andra sidan, har. De sistnämnda har till uppgift att fastställa ansvaret för vissa aktörer vid överträdelser av rättsregler genom att opartiskt fastställa de omständigheter som kan utgöra en sådan överträdelse liksom att bestraffa dessa aktörers rättsstridiga handlande. De upphandlande myndigheterna ska för sin del bedöma de risker de kan utsättas för genom att tilldela ett kontrakt till en anbudsgivare vars redbarhet eller tillförlitlighet kan ifrågasättas.
27. Härav följer, såsom Europeiska kommissionen har anfört, att klargörande av förhållanden och omständigheter av de utredande myndigheterna i den mening som avses i artikel 57.6 i direktiv 2014/24 inte har samma syfte som den prövning av tillförlitligheten hos den ekonomiske aktör som vidtagit de åtgärder som avses i samma bestämmelse och som till den upphandlande myndigheten ska lämna bevis på att de åtgärder som den ekonomiske aktören vidtagit är tillräckliga för att bevisa dennes tillförlitlighet för att tillåtas delta i upphandlingsförfarandet. I den mån som de olika uppgifterna hos den upphandlande myndigheten och de utredande myndigheterna så kräver, och den ekonomiske aktören härvidlag önskar visa sin tillförlitlighet trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning, ska denne samarbeta med de myndigheter som anförtrotts dessa uppgifter, vare sig det är den upphandlande myndigheten eller de utredande myndigheterna.
28. Ett sådant samarbete med den upphandlande myndigheten ska emellertid begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att verkningsfullt nå det syfte som avses med kontrollen av den ekonomiske aktörens tillförlitlighet som avses i artikel 57.6 i direktiv 2014/24.
29. I en sådan situation som den i det nationella målet är anbudsgivaren närmare bestämt skyldig att bland annat visa att denne har klargjort förhållanden och omständigheter kring det konkurrensbegränsande samarbete som denne ingått i på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med den konkurrensmyndighet som är ansvarig för utredningen.
30. Den upphandlande myndigheten ska härvidlag kunna begära att en ekonomisk aktör som gjort sig skyldig till en överträdelse av konkurrensreglerna lämnar över det aktuella beslutet från konkurrensmyndigheten. Denna slutsats påverkas inte av att överlämnandet av en sådan handling kan underlätta för den upphandlande myndigheten att väcka talan avseende civilrättsligt skadeståndsansvar mot nämnda ekonomiske aktör. Det ska nämligen erinras om att bland de åtgärder som en ekonomisk aktör ska vidta för att visa sin tillförlitlighet återfinns bevis på att denne har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som orsakats av brottet eller det allvarliga felet i fråga.
31. Anbudsgivarens överlämnande till den upphandlande myndigheten av det beslut i vilket det konstateras att den förstnämnde överträtt konkurrensreglerna, men att förmånlig behandling har beviljats anbudsgivaren därför att denne samarbetat med konkurrensmyndigheten, bör vara tillräckligt för att visa för den upphandlande myndigheten att nämnde aktör har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med konkurrensmyndigheten, vilket det emellertid ankommer på den nationella domstolen att kontrollera.
32. Dessutom, eftersom den upphandlande myndigheten även kan begära att den ekonomiske aktören lämnar bevis på att denne har vidtagit lämpliga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel, kan den upphandlande myndigheten kräva att den ekonomiske aktören lämnar uppgifter om faktiska omständigheter som kan visa att de åtgärder som aktören åberopar verkligen är lämpliga för att undvika att ett sådant handlande upprepas, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna kring den överträdelse som denne gjort sig skyldig till. Den omständigheten att de bevis som ska tillhandahållas i detta avseende, redan har begärts av konkurrensmyndigheten under undersökningen, utgör inte i sig skäl för att undanta den ekonomiske aktören från skyldigheten att lämna dem till den upphandlande myndigheten, såvida inte de faktiska omständigheter för vilka bevis efterfrågas redan med tillräcklig tydlighet framgår av andra handlingar som den ekonomiske aktören lämnat, bland annat det beslut i vilket det konstateras att denne har överträtt konkurrensreglerna.
33. Av det anförda följer att den första och den andra frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 80 i direktiv 2014/25 jämförd med artikel 57.6 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken det krävs att en ekonomisk aktör för att visa sin tillförlitlighet trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning, klargör förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och genom att aktivt samarbeta, inte enbart med de utredande myndigheterna utan även med den upphandlande myndigheten, för att visa att denne aktör återigen är tillförlitlig, såvitt samarbetet begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att verkningsfullt nå det syfte som avses med kontrollen.
34. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje och den fjärde frågan, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 57.7 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att när en ekonomisk aktör gjort sig skyldig till ett handlande som utgör ett sådant skäl för uteslutning som avses i artikel 57.4 d i direktivet, vilket varit föremål för sanktionsåtgärder från en behörig myndighet, ska den längsta tillåtna uteslutningsperioden beräknas från dagen då denna myndighet antog beslutet om sanktionsåtgärder.
35. Enligt de uppgifter som anges i begäran om förhandsavgörande har den federala konkurrensmyndigheten påfört Vossloh Laeis böter för dess medverkan fram till 2011 i avtal som snedvrider konkurrensen inom ramen för järnvägskartellen. Detta företag har gjort gällande att relevant händelse i den mening som avses i artikel 57.7 i direktivet, från vilken den längsta tillåtna uteslutningsperioden ska beräknas, ska vara den tidpunkt då deltagandet i kartellen upphörde. Enligt den hänskjutande domstolen ger förarbetena till 126 § GWB, genom vilken nämnda artikel införlivades med nationell rätt, stöd för att denna relevanta händelse är konkurrensmyndighetens beslut.
36. Det ska för det första erinras om att enligt ordalydelsen i artikel 57.7 i direktiv 2014/24, ska medlemsstaterna fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden om den ekonomiska aktören inte vidtar några av de åtgärder som avses i artikel 57.6 i direktivet för att visa sin tillförlitlighet och om denna period inte har fastställts i den lagakraftvunna domen får den inte överskrida tre år från dagen för relevant händelse i de fall som avses i artikel 57.4.
37. I artikel 57.7 i direktiv 2014/24 preciseras visserligen inte vad som menas med relevant händelse, och i synnerhet inte heller när denna händelse ska ha ägt rum. I denna bestämmelse föreskrivs emellertid, för de fall som avses i punkt 1 i bestämmelsen och när denna period inte har fastställts i en lagakraftvunnen dom, att perioden på fem år ska beräknas från den dag då domen meddelades utan hänsyn till när de händelser som gav upphov till domen ägde rum. Vad således avser dessa skäl för uteslutning ska denna period beräknas från ett datum som i vissa fall, i tiden ligger långt efter den tidpunkt då de händelser som utgjorde överträdelsen ägde rum.
38. I förevarande fall var det handlande som utgjorde skäl för uteslutning föremål för ett beslut av den behöriga myndigheten, vilket antogs enligt ett förfarande föreskrivet enligt unionsrätten eller nationell rätt för att beivra överträdelser. I en sådan situation ska, i konsekvens med beräkningen av perioden avseende tvingande skäl för uteslutning, men även av förutsebarhets- och rättssäkerhetsskäl, den treåriga period som avses i artikel 57.7 i direktiv 2014/24, beräknas från dagen för detta beslut.
39. Denna lösning förefaller än mer motiverad när, såsom generaladvokaten har angett i punkterna 83–85 i sitt förslag till avgörande, det inte kan fastställas att det förekommit ett konkurrensbegränsande beteende förrän ett sådant beslut har antagits, vilket kvalificerar de aktuella omständigheterna rättsligt.
40. I likhet med vad kommissionen har anfört har den berörde ekonomiske aktören under denna period fortsatt möjlighet att vidta de åtgärder som avses i artikel 57.6 i direktiv 2014/24 för att bevisa sin tillförlitlighet, om denne likväl önskar delta i ett upphandlingsförfarande.
41. Uteslutningsperioden ska följaktligen beräknas från den dag då beteendet konstaterats utgöra en överträdelse av den behöriga myndigheten och inte från tidpunkten för deltagandet i kartellen.
42. Härav följer att den tredje och den fjärde frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 57.7 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att när en ekonomisk aktör gjort sig skyldig till ett handlande som utgör ett sådant skäl för uteslutning som avses i artikel 57.4 d i direktivet, vilket varit föremål för sanktionsåtgärder från en behörig myndighet, ska den längsta tillåtna uteslutningsperioden beräknas från dagen då denna myndighet antog beslutet om sanktionsåtgärder.
43. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:
1) Artikel 80 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, jämförd med artikel 57.6 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken det krävs att en ekonomisk aktör för att visa sin tillförlitlighet trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning, klargör förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och genom att aktivt samarbeta, inte enbart med de utredande myndigheterna utan även med den upphandlande myndigheten, för att visa att denne aktör återigen är tillförlitlig, såvitt samarbetet begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att verkningsfullt nå det syfte som avses med kontrollen.
2) Artikel 57.7 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att när en ekonomisk aktör gjort sig skyldig till ett handlande som utgör ett sådant skäl för uteslutning som avses i artikel 57.4 d i direktivet, vilket varit föremål för sanktionsåtgärder från en behörig myndighet, ska den längsta tillåtna uteslutningsperioden beräknas från dagen då denna myndighet antog beslutet om sanktionsåtgärder.
1 Rättegångsspråk: tyska.