Tribunalens dom (femte avdelningen) den 18 maj 2018
I mål T‑419/17,
TRIBUNALEN (femte avdelningen) sammansatt av ordföranden D. Gratsias samt domarna A. Dittrich och P. G. Xuereb (referent), justitiesekreterare: E. Coulon,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 4 juli 2017,
med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 27 september 2017,
med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 11 oktober 2017,
med beaktande av att ingen av parterna tre veckor efter delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling och av att tribunalen således, med tillämpning av artikel 106.3 i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
Parternas yrkanden
Rättslig bedömning
Huruvida handlingar som för första gången har ingetts vid tribunalen kan läggas till grund för prövningen i sak
Prövning i sak
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 51.1 b i förordning nr 207/2009
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009
Rättegångskostnader
1 Mendes s.u.r.l. ingav den 23 december 1999 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i dess ändrade lydelse, vilken ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2 Det sökta varumärket utgjordes av ordkännetecknet VSL#3.
3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 5 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: Farmaceutiska, veterinära och hygieniska preparat; dietetiska substanser anpassade för medicinskt bruk, spädbarnsmat; farmaceutiska kosttillskott; kosttillskott.
4 Ansökan om EU-varumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 2000/059 av den 24 juli 2000 och varumärket registrerades den 5 juli 2001.
5 Den 1 april 2004 registrerade EUIPO överlåtelsen av det omstridda varumärket från Mendes s.u.r.l. till Actial Farmacêutica Lda.
6 Den 2 december 2016 registrerade EUIPO överlåtelsen av det omstridda varumärket från Actial Farmacêutica Lda till intervenienten, Actial Farmaceutica Srl.
7 Den 8 september 2014 ingav klaganden, Mendes SA, en ansökan om upphävande av det omstridda varumärket för alla varor för vilket det var registrerat, i enlighet med artikel 51.1 b och c i förordning nr 207/2009 (nu artikel 58.1 b och c i förordning 2017/1001), med motiveringen, för det första, att nämnda varumärke till följd av intervenientens åtgärder eller passivitet har blivit en allmän beteckning i handeln för varorna i fråga och, för det andra, att nämnda varumärke är ägnat att vilseleda allmänheten på grund av dess användning.
8 Genom beslut av den 2 juni 2016 avslog annulleringsenheten ansökan om upphävande.
9 Den 19 juli 2016 överklagade klaganden annulleringsenhetens beslut vid EUIPO enligt artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001).
10 Genom beslut av den 3 maj 2017 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog EUIPO:s andra överklagandenämnd överklagandet. Överklagandenämnden ansåg att det utifrån den bevisning som klaganden ingett inte var möjligt att fastställa att det omstridda varumärket har blivit en allmän beteckning i handeln för de varor för vilka det är registrerat. Vidare bedömde den att klaganden inte vederbörligen hade styrkt att det rör sig om vilseledande användning av det omstridda varumärket.
11 Klaganden har yrkat att tribunalen ska
12 EUIPO och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
13 EUIPO har gjort gällande att bilagorna A.9, A.36 och A.39 till överklagandet, vilka avser riktlinjerna från World Gastroenterology Organisation (bilaga A.9), innehållet på webbplatsen www.vsl3.co.uk (bilaga A.36) och förpackningen för varan i fråga, som distribueras med en ändrad sammansättning (bilaga A.39), för första gången har ingetts vid tribunalen och därför inte kan läggas till grund för prövningen i sak.
14 Det ska påpekas att bilagorna A.9, A.36 och A.39 till överklagandet inte fanns med i den administrativa akt som klaganden ingav till EUIPO:s överklagandenämnd.
15 Tribunalen erinrar om att ett överklagande till tribunalen syftar till att rätten ska pröva lagenligheten av överklagandenämndernas beslut i den mening som avses i artikel 65 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72 i förordning 2017/1001) och att tribunalens uppgift inte är att pröva de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av handlingar som för första gången har getts in vid tribunalen.
16 De ovannämnda handlingarna ska således avvisas utan att det är nödvändigt att bedöma deras bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2005, Sadas/harmoniseringskontoret – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, punkt 19 och där angiven rättspraxis).
17 Till stöd för sitt överklagande har klaganden åberopat två grunder. Den första avser åsidosättande av artikel 51.1 b i förordning nr 207/2009. Den andra avser åsidosättande av artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009.
18 Inom ramen för den första grunden, som avser åsidosättande av artikel 51.1 b i förordning nr 207/2009, har klaganden för det första gjort gällande att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till ett felaktigt fastställande av omsättningskretsen och en felaktig bedömning av hur omsättningskretsen uppfattar det omstridda varumärket. Klaganden har vidare hävdat att det omstridda varumärket till följd av varumärkesinnehavarens agerande har blivit en allmän beteckning i handeln för den vara för vilken det är registrerat.
19 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
20 Enligt artikel 51.1 b i förordning nr 207/2009 ska de rättigheter som tillhör en innehavare av ett EU-varumärke förklaras upphävda efter ansökan till EUIPO eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång, om varumärket till följd av innehavarens åtgärder eller passivitet har blivit en allmän beteckning i handeln för en produkt eller tjänst för vilken det är registrerat.
21 Det kan konstateras att det inte finns någon rättspraxis avseende tillämpningen av artikel 51.1 b i förordning nr 207/2009. Dock ombads domstolen i de mål som föranledde domen av den 29 april 2004, Björnekulla Fruktindustrier ( C‑371/02, EU:C:2004:275), och domen av den 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company ( C‑409/12, EU:C:2014:130), att tolka artikel 12.2 a i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) och artikel 12.2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 299, 2008, s. 25), vilkas innehåll i huvudsak är identiskt med innehållet i artikel 51.1 b i förordning nr 207/2009.
22 Av domstolens praxis, som är analogt tillämplig på artikel 51.1 b i förordning nr 207/2009, framgår att denna artikel avser en situation i vilken varumärket inte längre kan fylla funktionen att ange varans ursprung (se, analogt, dom av den 29 april 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, punkt 22, och dom av den 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 19).
23 Bland varumärkets olika funktioner spelar funktionen att ange ursprung en viktig roll. Varumärket gör det möjligt att säkerställa att den vara eller tjänst som avses med märket härrör från ett visst företag och gör det således möjligt att särskilja denna vara eller tjänst från andra företags varor och tjänster. Nämnda företag är det företag under vars kontroll varan eller tjänsten saluförs (se, analogt, dom av den 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 20 och där angiven rättspraxis).
24 Unionslagstiftaren har bekräftat varumärkets ursprungsangivelsefunktion genom att i artikel 4 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 4 i förordning 2017/1001) föreskriva att tecken som kan återges grafiskt kan utgöra ett varumärke endast under förutsättning att de kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags varor eller tjänster (se, analogt, dom av den 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
25 I artikel 7 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7 i förordning 2017/1001) anges i vilka situationer varumärket inte kan fylla funktionen att ange ursprung, medan artikel 51.1 b i samma förordning avser den situationen att varumärket har börjat användas så allmänt att det kännetecken som utgör varumärket tenderar att beteckna den kategori, det slag eller den art av varor eller tjänster som registreringen avser, och inte längre betecknar specifika varor eller tjänster som härrör från ett visst företag (se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Léger i målet Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2003:615, punkt 50). Varumärket har blivit en allmän beteckning och har således förlorat sin särskiljningsförmåga, varför det inte längre kan fylla ursprungsangivelsefunktionen (se, analogt, dom av den 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 22 och där angiven rättspraxis).
26 Varumärkesinnehavaren kan då inte längre göra gällande sina rättigheter enligt artikel 9 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 9 i förordning 2017/1001) om, för det första, varumärket har blivit en allmän beteckning i handeln för den vara eller tjänst för vilken det är registrerat och, för det andra, detta är en följd av innehavarens åtgärder eller passivitet (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 30, och förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 31). Dessa villkor är kumulativa.
27 Det är mot bakgrund av ovannämnda principer som förevarande grund ska prövas.
28 Överklagandenämnden ansåg, i punkt 41 i det överklagade beslutet, att det på grundval av den bevisning som klaganden ingett inte kunde fastställas att det omstridda varumärket blivit en allmän beteckning i handeln för den vara för vilken det är registrerat. Överklagandenämnden ansåg särskilt att eftersom klaganden inte hade visat att slutkonsumenterna uppfattar det omstridda varumärket som en allmän beteckning i handeln, räckte detta för att avslå den ansökan om upphävande som klaganden lämnat in. Överklagandenämnden undersökte emellertid även hur det omstridda varumärket uppfattas av dem som säljer den vara som saluförs under varumärket, särskilt farmaceuter. Även om det var möjligt att upphäva varumärket som en följd av att det hade blivit en allmän beteckning i handeln när varumärket fullständigt kunde uppfylla sin funktion som ursprungsangivelse för slutkonsumenterna, ansåg överklagandenämnden att de uppgifter som ingetts av klaganden inte var tillräckliga för att visa att säljarna av varan i fråga uppfattar det omstridda varumärket som en allmän beteckning för nämnda vara i handeln. Överklagandenämnden ansåg dessutom att den bevisning som ingetts av klaganden i vart fall inte på ett uttömmande sätt visade att även läkarna och forskarsamhället uppfattar det omstridda varumärket som en allmän beteckning. Det omstridda varumärket kan därför fullständigt uppfylla sin funktion att ange varans ursprung.
29 Inget av de argument som klaganden har framfört kan påverka denna slutsats.
30 Enligt klaganden var det fel av överklagandenämnden att inte ta hänsyn till hur specialistläkare samt medicinska och vetenskapliga kretsar uppfattar det omstridda varumärket. Vad gäller slutkonsumenterna har klaganden hävdat att det var fel av överklagandenämnden att inte anse dels att de av slutkonsumenterna som på eget bevåg köper den vara som saluförs under det omstridda varumärket utgör en obetydlig andel av alla slutkonsumenter, dels att dessa har en begränsad uppfattning av varumärket eller till och med ingen uppfattning alls, eftersom de får kännedom om varumärket genom det utfärdade receptet och i realiteten inte gör något val vid köptillfället. Klaganden har hävdat att omsättningskretsen utgörs av, för det första, medicinska och vetenskapliga kretsar, för det andra, fackmän som berörs av saluföringen av varan, särskilt läkare, och, för det tredje, slutkonsumenter, vilka emellertid uteslutande utgörs av särskilda patientkategorier som lider av vissa specifika sjukdomar.
31 Enligt rättspraxis utgörs – i de fall då det finns flera led i distributionskedjan innan den vara för vilken varumärket är registrerat når konsumenten eller slutanvändaren – den relevanta omsättningskretsen vid bedömningen av om nämnda varumärke har blivit en allmän beteckning i handeln för den ifrågavarande varan av samtliga konsumenter eller slutanvändare och, beroende på vad som kännetecknar marknaden för den ifrågavarande varan, samtliga näringsidkare som saluför den (se, analogt, dom av den 29 april 2004, Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, punkt 26).
32 Varumärket är nämligen en del i en kommunikationsprocess mellan säljaren och köparen. Denna process uppnår enbart den effekt som eftersträvas och varumärket uppfyller enbart den funktion som berättigar dess existens när de båda parter i kommunikationen uppfattar varumärket, det vill säga känner till dess funktion att ange ursprung. Om en av de båda grupperna uppfattar varumärket som en generisk beteckning så överförs inte den information som ska förmedlas genom varumärket (se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 58; se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 29).
33 Varumärket kan emellertid fortfarande, trots att köparen inte känner till egenskapen av varumärke, uppfylla sin funktion att ange ursprung för varan när ett mellanled har ett avgörande inflytande på köparens köpbeslut och dess kännedom om varumärkets funktion att ange varans ursprung på så sätt leder till en lyckad kommunikationsprocess. Detta är fallet när det på den relevanta marknaden är vanligt att rådgivning som är avgörande för köpbeslutet lämnas i mellanledet eller handlaren själv fattar köpbeslut för konsumenten, såsom är fallet med farmaceuter och läkare med avseende på receptbelagda läkemedel (se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).
34 Även om omsättningskretsen framför allt utgörs av konsumenter och slutanvändare ska således även de mellanled som har en roll vid bedömningen av om varumärket har blivit en allmän beteckning beaktas (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 6 mars 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 27 och där angiven rättspraxis, och förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).
35 Av den rättspraxis som anges ovan i punkterna 31–34 följer att den omsättningskrets vars uppfattning ska beaktas vid bedömningen av huruvida det omstridda varumärket har blivit en allmän beteckning i handeln för den vara som saluförs under varumärket ska fastställas med hänsyn till vad som kännetecknar marknaden för varan i fråga.
36 I förevarande fall består den vara som saluförs under det omstridda varumärket av en probiotisk beredning avsedd för behandling av gastrointestinala sjukdomar. Detta läkemedel säljs fritt och kan köpas utan recept, vilket klaganden har medgett. Klaganden har emellertid hävdat att den andel av slutkonsumenterna som första gången spontant köper läkemedlet i fråga utan recept eller efter inrådan av läkare utgör en obetydlig andel av samtliga slutkonsumenter. Utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida detta argument är relevant, ska det konstateras att klaganden inte har styrkt det på något sätt.
37 Omsättningskretsen utgörs således av slutkonsumenterna av den vara som saluförs under det omstridda varumärket. Eftersom nämnda vara är receptfri, inverkar uppfattningen hos slutkonsumenterna – vilka exponeras bland annat för intervenientens reklam och andra patienters kommentarer – på deras köpbeslut avseende nämnda vara, tvärtemot vad klaganden har gjort gällande (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Alcon/harmoniseringskontoret, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, punkt 55). Slutkonsumenterna utgörs av personer som har gastrointestinala besvär och inte endast av personer som lider av vissa specifika sjukdomar, såsom klaganden har gjort gällande. Förutom den omständigheten att klaganden inte har lagt fram någon bevisning till stöd för sitt påstående framgår det av de handlingar som ingetts av klaganden att den vara som saluförs under det omstridda varumärket också används för att behandla gastrointestinala besvär.
38 När det gäller fackmän utgörs omsättningskretsen, såsom överklagandenämnden konstaterade i punkt 28 i det överklagade beslutet, framför allt av farmaceuter. Dessa, som kan tillhandahålla förklaringar och ge råd till personer som lider av gastrointestinala besvär, kan spela en viktig roll för slutkonsumenternas köpbeslut (se, för ett liknande resonemang och analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Cruz Villalón i målet Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).
39 Vad gäller fackmän inbegriper omsättningskretsen även läkare, såväl allmänläkare som specialister. Även om ett beslut att köpa ett receptfritt läkemedel i de flesta fall fattas av slutkonsumenten själv, kan sådana läkemedel också köpas på läkares initiativ (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Alcon/harmoniseringskontoret, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, punkt 55).
40 Däremot utgör vetenskapliga kretsar – tvärtemot vad klaganden har hävdat – inte en del av omsättningskretsen, eftersom dessa inte på något sätt deltar i kommunikationsprocessen mellan säljaren och köparen. Deras inflytande på slutkonsumenternas köpbeslut är följaktligen obefintligt.
41 Det är således med hänsyn till den ovan fastställda omsättningskretsen som det ska prövas huruvida det omstridda varumärket har blivit en allmän beteckning i handeln för den vara för vilken det är registrerat.
42 Det ska inledningsvis påpekas att det med hänsyn till det inflytande som fackmän, det vill säga farmaceuter och läkare, i förevarande fall utövar på slutkonsumenternas köpbeslut, följer av den rättspraxis som anges ovan i punkterna 31–34 att den omständigheten att slutkonsumenterna uppfattar det omstridda varumärkets ursprungsangivelsefunktion inte räcker för att avslå ansökan om upphävande av nämnda varumärke, med hänsyn till den vikt som fackmännens uppfattning av varumärket i fråga har.
43 Även om överklagandenämnden i det överklagade beslutet inledningsvis begränsade sin bedömning till enbart slutkonsumenternas uppfattning av det omstridda varumärket, kan detta inte medföra en ogiltigförklaring av det överklagade beslutet, eftersom den i ett senare skede även beaktade fackmännens, det vill säga farmaceuternas och läkarnas, uppfattning av nämnda varumärke.
44 Tribunalen konstaterar att klaganden inte har lyckats visa att slutkonsumenterna och fackmännen, det vill säga farmaceuter och läkare, uppfattar det omstridda varumärket som en allmän beteckning för varan i fråga.
45 Vad för det första gäller slutkonsumenterna av den vara som saluförs under det omstridda varumärket har klaganden, som anser att dessa inte ingår i omsättningskretsen, inte försökt visa att deras uppfattning av varumärket har förändrats. Den specialiserade vetenskapliga dokumentation som klaganden ingett riktar sig i vart fall till slutkonsumenterna. Som överklagandenämnden även betonade i punkt 29 i det överklagade beslutet anges ordkännetecknet VSL#3 på förpackningen till den vara som saluförs under det omstridda varumärket och följs dessutom av symbolen ©. Det omstridda varumärket kan således fullständigt uppfylla sin ursprungsangivelsefunktion gentemot slutkonsumenterna.
46 Vad gäller fackmän har klaganden i sin bevisning uteslutande inriktat sig på specialistläkare och vetenskapliga kretsar, och helt bortsett från hur farmaceuter och allmänläkare uppfattar det omstridda varumärket. Det är i vart fall inte möjligt att på grundval av den specialiserade vetenskapliga dokumentation som klaganden ingett konstatera att uppfattningen av nämnda varumärke hos farmaceuter eller läkare – vare sig allmänläkare eller specialistläkare – har förändrats. För det första är ordkännetecknet VSL#3 i vissa publikationer direkt associerat med ett kommersiellt ursprung, som anges inom parentes. För det andra föregås hänvisningarna till ordkännetecknet VSL#3 i en mycket stor majoritet av artiklarna av uttryck såsom probiotisk beredning, probiotisk blandning eller helt enkelt ordet probiotisk. Eftersom det omstridda varumärket således inte används som ett generiskt namn, presenteras det inte som den allmänna beteckningen i handeln för den vara för vilken det är registrerat. För det tredje har klaganden, som överklagandenämnden för fullständighetens skull påpekade i punkt 38 i det överklagade beslutet, inte invänt mot intervenientens argument att ordkännetecknet VSL#3 inte förekommer i någon ordbok, att det aldrig har klassificerats som en allmän beteckning och att det inte finns med i förteckningen över internationella generiska namn (INN).
47 Vad särskilt gäller farmaceuter har dessa dessutom, såsom överklagandenämnden betonade i punkt 30 i det överklagade beslutet, kunskap om källorna för produktion och kontroll av marknadsföring. Klaganden har inte visat att den ingivna dokumentationen, som till största delen är amerikansk, skulle ha någon som helst inverkan på dem och deras uppfattning av det omstridda varumärket. Som överklagandenämnden också har angett, utan invändningar från klaganden, förhindrar dessutom den omständigheten att det omstridda varumärket inte används av andra företag som är konkurrenter till intervenienten att farmaceuternas uppfattning av varumärket förändras.
48 Det omstridda varumärket uppfyller således fortfarande sin ursprungsangivelsefunktion gentemot fackmän, det vill säga farmaceuter och läkare.
49 Klaganden har således inte fog för sitt påstående att omsättningskretsen numera uppfattar det omstridda varumärket som en allmän beteckning för den vara för vilken det är registrerat.
50 Eftersom det första av de villkor som anges ovan i punkt 26 inte är uppfyllt, kan överklagandet inte vinna bifall såvitt avser den första grunden. Det behöver inte prövas huruvida klaganden har lämnat in uppgifter som styrker påståendet att det omstridda varumärket till följd av intervenientens åtgärder eller passivitet har blivit en allmän beteckning i handeln för de varor som det avser.
51 Klaganden har genom sin andra grund, som avser åsidosättande av artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009, gjort gällande att det var fel av överklagandenämnden att konstatera att klaganden inte vederbörligen hade styrkt att det omstridda varumärket använts vilseledande efter registreringen.
52 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
53 Enligt artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009 ska de rättigheter som tillhör en innehavare av ett EU-varumärke förklaras upphävda efter ansökan till EUIPO eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång, om varumärket, på grund av varumärkesinnehavarens användning eller med dennes samtycke i fråga om de varor eller tjänster för vilka det är registrerat, är ägnat att vilseleda allmänheten, särskilt vad avser art, kvalitet eller geografiskt ursprung för dessa varor eller tjänster.
54 Av rättspraxis framgår att den orsak till upphävande som anges i artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009 förutsätter att det föreligger ett faktiskt vilseledande eller en tillräckligt allvarlig risk för att konsumenter ska vilseledas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 maj 2009, Fiorucci/harmoniseringskontoret – Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, punkt 33; se även, analogt, dom av den 30 mars 2006, Emanuel, C‑259/04, EU:C:2006:215, punkt 47).
55 För att artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009 ska vara tillämplig krävs det att den vilseledande användningen av varumärket har ägt rum efter dess registrering. Sökanden ska vederbörligen styrka att det har varit fråga om sådan vilseledande användning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 maj 2009, ELIO FIORUCCI, T‑165/06, EU:T:2009:157, punkt 36).
56 Det är mot bakgrund av det ovan anförda som denna grund ska prövas.
57 I förevarande fall bedömde överklagandenämnden, i punkt 52 i det överklagade beslutet, att klaganden inte vederbörligen hade styrkt att det är fråga om vilseledande användning av det omstridda varumärket efter dess registrering. Innehavaren av det omstridda varumärket ska följaktligen inte fråntas sina rättigheter enligt artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009. Enligt överklagandenämnden är det först om konsumenten föranleds att tro att varorna och tjänsterna har vissa egenskaper, som de inte har i verkligheten, som konsumenten vilseleds av varumärket. Om det budskap som varumärket förmedlar emellertid inte är tillräckligt tydligt för att ange en viss egenskap hos de varor och tjänster som varumärket avser, kan detta budskap inte anses vara vilseledande. Eftersom överklagandenämnden redan hade konstaterat att det omstridda varumärket inte är en allmän beteckning i handeln för den vara för vilken det registrerats och att det inte innehåller någon beskrivande uppgift om varan eller dess egenskaper, konstaterade den att nämnda varumärke inte utgörs av en beteckning som är tillräckligt precis för att kunna ge upphov till ett faktiskt vilseledande eller en tillräckligt allvarlig risk för att konsumenter ska vilseledas.
58 Klaganden har inte framfört något argument som innebär att överklagandenämndens bedömning med framgång kan ifrågasättas.
59 Enligt klaganden är, för det första, ordkännetecknet VSL#3 en akronym av Very Safe Lactobacilli, symbolen #, som betyder antal på engelska, och siffran 3, som avser antalet arter av bifidobakterier. Men från och med andra halvan av år 2014, då en annan tillverkare gjorde ändringar i sammansättningen av den vara för vilken det omstridda varumärket är registrerat, kan begreppet Very Safe Lactobacilli inte längre tillämpas. Den omständigheten att intervenienten har fortsatt att använda det omstridda varumärket för den nya – potentiellt farliga – varan, genom att otillbörligt hänvisa till den vetenskapliga litteraturen rörande den aktiva ingrediensen VSL#3, visar att intervenientens agerande är vilseledande.
60 Tribunalen konstaterar att enligt ordalydelsen i artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009 kan ändringar i sammansättningen av den vara som avses med ett varumärke visserligen leda till att varumärket upphävs, men att detta emellertid kan ske endast om varumärket förmedlar felaktig information om varans art, kvalitet eller geografiska ursprung.
61 Av punkterna 49 och 50 ovan framgår att det omstridda varumärket inte har blivit en allmän beteckning i handeln för den vara för vilken det är registrerat. Klaganden har dessutom inte ingett några uppgifter som kan styrka att det omstridda varumärket ska förstås som en akronym av Very Safe Lactobacilli. Det är följaktligen inte fastställt att det omstridda varumärket har en beskrivande karaktär. Tvärtemot vad klaganden har påstått förmedlar det omstridda varumärket följaktligen inte ett tydligt budskap om varan i fråga eller dess egenskaper.
62 Eftersom det omstridda varumärket inte utgör en beteckning som är tillräckligt precis för att kunna ge upphov till ett faktiskt vilseledande eller en tillräckligt allvarlig risk för att konsumenter ska vilseledas, ska klagandens argument som anges i punkt 59 ovan underkännas.
63 Klaganden har, för det andra, hävdat att intervenienten ska fråntas sina rättigheter på grund av den kvalitativa försämringen av den vara som saluförs under det omstridda varumärket. Enligt klaganden har den nämnda varans sammansättning och särskilt dess immunologiska och biokemiska profil ändrats radikalt från och med andra halvåret 2014. Det omstridda varumärket avser således en vara som inte längre har samma säkerhetsprofil eller samma terapeutiska verkan som tidigare.
64 Tvärtemot vad klaganden har hävdat och som framgår av den rättspraxis som anges i punkterna 53–55 ovan avser det skydd som konsumenterna garanteras enligt artikel 51.1 c i förordning nr 207/2009 endast varans inneboende egenskaper, som konsumenterna förväntar sig med hänsyn till det budskap som varumärket förmedlar. Denna bestämmelse syftar inte på något sätt till att ålägga innehavaren av ett varumärke en skyldighet att garantera en viss kvalitetsnivå, utom när varumärket förmedlar ett sådant budskap. Eftersom klaganden i förevarande fall inte har lyckats visa att det omstridda varumärket skapar förväntningar hos konsumenterna, vare sig förväntningar kopplade till de inneboende egenskaperna eller till varans kvalitet, gjorde överklagandenämnden således en riktig bedömning när den i punkt 50 i det överklagade beslutet konstaterade att varans eventuella försämring kunde medföra ett upphävande på kommersiell grund, men inte på rättslig grund.
65 Som överklagandenämnden påpekade i punkt 51 i det överklagade beslutet kan konsumenterna i varje fall direkt bedöma varans kvalitet när de väljer den, eftersom det av förpackningarna till de båda olika sammansättningarna av den nämnda varan framgår all nödvändig information om innehållet. Som överklagandenämnden konstaterade, utan att detta har bestritts av klaganden, framgår det av förpackningarna att de båda olika sammansättningarna av varan innehåller åtta olika levande mjölksyrebakteriestammar som, även om de har olika ursprung, är av samma art.
66 Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den i punkt 52 i det överklagade beslutet konstaterade att klaganden inte vederbörligen hade styrkt att det omstridda varumärket har använts vilseledande efter registreringen.
67 Klaganden har inte heller styrkt sitt argument att den omständigheten att det inte är möjligt för marknadsaktörerna att använda den probiotiska blandningen VSL#3 skapar ett otillbörligt monopol och en uppenbar snedvridning av konkurrensen som strider mot konsumentskyddet. Detta argument ska därför underkännas.
68 Intervenienten har i egenskap av innehavare av det omstridda varumärket erhållit en ensamrätt, som enligt artikel 9.1 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 9.1 i förordning 2017/1001) innebär en möjlighet att bland annat förhindra tredje man från att använda ett kännetecken för vilket det, på grund av dess likhet med det äldre varumärket och identiteten mellan de varor som täcks av de motstående varumärkena, föreligger en risk för att allmänheten förväxlar dem. Syftet med en rättslig reglering av EU-varumärken ligger just i det att den gör det möjligt för innehavaren av ett äldre varumärke att invända mot registreringen av senare varumärken som drar otillbörlig fördel av det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Långt ifrån att innebära ett orättvist och orättfärdigt monopol till förmån för innehavaren av ett äldre varumärke gör sagda reglering det möjligt för dessa innehavare att skydda och dra ekonomisk vinning av de substantiella investeringar de gjort för att marknadsföra sitt äldre varumärke (dom av den 21 februari 2006, Royal County of Berkshire Polo Club/harmoniseringskontoret – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T‑214/04, EU:T:2006:58, punkt 43).
69 Eftersom klaganden i förevarande fall inte har visat att intervenienten har använt det omstridda varumärket på ett vilseledande sätt, har denne rätt att utöva sin ensamrätt i den mening som avses i artikel 9.1 i förordning nr 207/2009.
70 Mot bakgrund av det ovan anförda kan överklagandet inte bifallas såvitt avser den andra grunden. Överklagandet ska således ogillas i sin helhet.
71 Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
72 EUIPO och intervenienten har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, ska klaganden bära sina rättegångskostnader och ersätta EUIPO:s och intervenientens rättegångskostnader.
1 Förfarandespråk: italienska.