Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 26 februari 2019

1 Originalspråk: spanska.

2 Beträffande vad som utmärker detta rättsinstitut, se punkterna 34–39 nedan.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77, med rättelse i EUT L 229, 2004, s. 35).

4 FN:s konvention av den 20 november 1989.

5 Konvention om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner (nedan kallad 1993 års Haagkonvention).

6 Konvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn (nedan kallad 1996 års Haagkonvention).

7 EGT C 364, 2000, s. 1.

8 SI 2006/1003.

9 2002 c. 38.

10 Punkterna 11–15.

11 Enligt beslutet att begära förhandsavgörande, punkterna 14 och 15.

12 Punkt 22 i beslutet att begära förhandsavgörande.

13 COM(2009) 313 final, nedan kallat meddelandet.

14 Som stöd för denna ståndpunkt hänvisar den till generaladvokat Wathelets förslag till avgörande i målet Coman ( C‑673/16, EU:C:2018:2), punkt 32, och till generaladvokat Bots förslag till avgörande i målet Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:174).

15 Punkt 27 sista stycket i beslutet att begära förhandsavgörande.

16 Ibidem.

17 Även om den hänskjutande domstolen använder formuleringen bestämmelserna om kafala eller ett liknande system i barnets ursprungsland, lämnar den inga förklaringar beträffande det sistnämnda uttrycket och jag ska därför begränsa min bedömning till kafala, som är den enda mekanism för vårdnad som har använts i det här fallet.

18 Artikel 118 CFA.

19 Detta anges i vårdnadsbeslutet för SM (punkt 12 i beslutet att begära förhandsavgörande).

20 Artikel 116 CFA.

21 De islamiska rättssystemen bygger på principen om bevarande av blodförvantskapet och undvikande av adoption, vilket är förbjudet i merparten av de muslimska länderna (men inte i alla). Aire Centres och SM:s skriftliga yttranden avspeglar skillnaderna mellan regelverken i de olika länderna (punkterna 51 respektive 65).

22 Artikel 46 CFA.

23 Artikel 123 CFA.

24 Artiklarna 124 och 125 CFA.

25 Aire Centre, SM och Choram Children Legal Centre.

26 FN:s generalförsamling, sextiofjärde sammanträdesperioden den 24 februari 2010 (A/RES/64/142). De syftar till att främja tillämpningen av konventionen om barnets rättigheter (punkt 1).

27 Ett av dess mål är att stödja ansträngningarna för att barnet ska få omvårdnad i sin egen familj eller kunna återvända till den, eller, om så ej är möjligt, finna en lämplig varaktig lösning, vilket innefattar adoption och kafala enligt islamisk rätt.

28 Enligt punkt 122 i riktlinjerna, vilken återfinns under rubriken placering i hem för boende, är syftet att säkerställa en stabil placering för barnet i en alternativ familjemiljö. I punkt 151 som handlar om placering av barn som redan befinner sig utomlands, likställs kafala med placering inför adoption. I punkt 160 som handlar om placering i akuta situationer och i de fall där ett återvändande till familjen är omöjligt, rekommenderas att man undersöker stabila och varaktiga lösningar som adoption eller kafala i islamisk rätt, men där nämns även andra långsiktiga alternativ, som placering i familjehem eller i ett lämpligt hem för boende, däribland funktionella hem och andra former av övervakat boende.

29 I de länder som tillåter detta, gör en enkel eller mindre fullständig adoption det möjligt att behålla släktskapsbanden till den tidigare familjen, samtidigt som sådana band uppstår mellan adoptanten och adoptivbarnet.

30 Text antagen vid tidpunkten för den artonde sessionen för Haagkonferensen för internationell privaträtt. Paris den 15 januari 1997.

31 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=39.

32 Europadomstolens dom av den 4 oktober 2012, Harroudj mot Frankrike (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), § 48, där det som anges i punkt 21 upprepas: I de 22 fördragsslutande stater som bar blivit föremål för en jämförande analys …, finns det ingen som likställer en i utlandet inrättad kafala med en adoption. I de stater där de nationella domstolarna har erkänt rättsverkningarna av en kafala som har inrättats i utlandet, har de hela tiden likställt den med ett förmynderskap, ett godmanskap eller en placering inför en adoption.

33 Ibidem, § 41.

34 Ibidem, §§ 46–52.

35 Dom av den 16 december 2014, Chbihi Loudoudi mot Belgien (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).

36 Ibidem, §§ 78 och 79.

37 Ibidem, §§ 101 och 102.

38 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (EUT L 338, 2003, s. 1).

39 Då den definierar förordningens tillämpningsområde i artikel 1, anges att föräldraansvar bland annat kan röra vårdnad och umgänge, förmynderskap, godmanskap och motsvarande företeelser, förordnande av och uppgifter för en person eller ett organ som ska ansvara för barnets person eller egendom, företräda eller bistå barnet, placering av barnet i familjehem eller på en institution, samt åtgärder till skydd för barnet i samband med förvaltning av, bevarande av eller förfogande över dess egendom. Omedelbart därefter utesluter den liksom 1996 års Haagkonvention frågor om börd och adoption från dess tillämpningsområde.

40 Förslag till avgörande i målet Health Service Executive ( C‑92/12 PPU, EU:C:2012:177), punkt 17: [Lagarde-rapporten] kan med utgångspunkt från en tolkning av den historiska utvecklingen av förordning nr 2201/2003 och en systematisk tolkning av nämnda förordning vara vägledande för hur motsvarande bestämmelser i förordningen ska tolkas. Förordningens bestämmelser om vårdnad grundar sig nämligen på förarbetena till 1996 års Haagkonvention och motsvarar denna till stora delar, även med avseende på bestämmelserna om tillämpningsområdet, som är föremål för tolkning här. Bestämmelserna i förordningen och motsvarande konventionsbestämmelser bör även därför så långt som möjligt tolkas på samma sätt för att det inte ska ge olika resultat beroende på om det rör sig om ett fall som har samband med en annan medlemsstat eller med ett tredje land.

41 Den polska regeringen och Förenade kungarikets regering anser att det enbart ankommer på medlemsstaterna att definiera detta begrepp, medan de övriga parterna menar att det ska ges en självständig tolkning som är gemensam för hela unionen.

42 Dom av den 18 oktober 2016, Nikiforidis ( C‑135/15, EU:C:2016:774), punkt 28 och där angiven rättspraxis. Den polska regeringen har påpekat att domstolen använt uttrycket i regel i den praxisen, men den har inte förklarat varför denna allmänna regel inte ska tillämpas i förevarande fall, trots att den ifrågavarande bestämmelsen i direktiv 2004/38 inte uttryckligen hänvisar till den nationella rätten.

43 Dom av den 27 september 2017, Nintendo ( C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724), punkt 70 och där angiven rättspraxis. Till detta synsätt, beträffande direktiv 2004/38, hänvisar generaladvokaterna Bot respektive Wathelet i sina förslag till avgörande i målen Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:174), punkt 39, respektive Coman m.fl. ( C‑673/16, EU:C:2018:2), punkterna 34 och 35.

44 Målet Coman m.fl. ( C‑673/16, EU:C:2018:385).

45 Generaladvokat Whatelets förslag till avgörande i målet Coman m.fl. ( C‑673/16 EU:C:2012:174), punkterna 33–42.

46 Dom av den 5 juni 2018, Coman m.fl. ( C‑673/16, EU:C:2018:385), punkt 35: [Det ska] för det första understrykas att begreppet make eller maka i den mening som avses i direktiv 2004/38 är könsneutralt och därmed kan omfatta en make eller maka av samma kön som unionsmedborgaren.

47 Ibidem, punkt 36.

48 Beteckningen automatiskt bör nyanseras, för enligt artikel 10 i direktiv 2004/38, [skall][u]ppehållsrätten för unionsmedborgares familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat … intygas genom att en handling som kallas uppehållskort för en unionsmedborgares familjemedlem utfärdas. För utfärdande av ett uppehållskort krävs det att bland annat att handlingar visas upp som styrker familjeanknytning eller ett registrerat partnerskap och [i] de fall som avses i artikel 2.2 c och d, handlingar som styrker att villkoren i de bestämmelserna är uppfyllda.

49 Bland annat att de är beroende av eller bor hos den unionsmedborgare som har primär uppehållsrätt, vilket är fallet här.

50 Artikel 3.2 första stycket i direktiv 2004/38. Tredjelandsmedborgare som tillhör den utvidgade familjen åtnjuter således en fördel som bygger på deras familjeband med unionsmedborgare och medlemsstaterna ska underlätta deras inresa och uppehåll (om än inte ovillkorligt).

51 Artikel 3.2 sista stycket i direktiv 2004/38.

52 Även om artikel 3.2 i direktiv 2004/38 inte innebär någon skyldighet för medlemsstaterna att tillerkänna personer som är familjemedlemmar, i vid mening, till en unionsmedborgare och beroende av denne en rätt till inresa och uppehåll i landet, åläggs medlemsstaterna genom denna bestämmelse likväl, såsom framgår av användningen av presens indikativ i ordet favorise[*] i artikel 3.2, en skyldighet att behandla ansökningar från personer som står i ett särskilt beroendeförhållande till en unionsmedborgare mer förmånligt än ansökningar om inresa och uppehåll från andra tredjelandsmedborgare. [*Domstolens resonemang hänför sig till den franska språkversionen av bestämmelsen. I den svenska versionen används i stället hjälpverbet skall i uttrycket skall … underlätta. Övers. anm.]. Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519), punkt 21.

53 Punkt 21 i beslutet att begära förhandsavgörande.

54 Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening (EUT L 251, 2003, s. 12).

55 Artikel 4.1 b, c och d i direktiv 2003/86 (min kursivering).

56 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 337, 2011, s. 9).

57 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (EUT L 180, 2013, s. 31).

58 Exempelvis Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1931/2006 av den 20 december 2006 om lokal gränstrafik vid medlemsstaternas yttre landgränser och om ändring av bestämmelserna i Schengenkonventionen (EUT L 405, 2006, s. 1), artikel 3.4 i), Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 77, 2016, s. 1), artikel 2.5 a, eller Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/801 av den 11 maj 2016 om villkoren för tredjelandsmedborgares inresa och vistelse för forskning, studier, praktik, volontärarbete, deltagande i elevutbytesprogram eller utbildningsprojekt och för au pairarbete (EUT L 132, 2016, s. 21), artikel 3.24.

59 Europaparlamentets och rådets direktiv nr 883/2004 av den 29 april 2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen (EUT L 166, 2004, s. 1), artikel 1 i.

60 Aire Centre, Choram Children Legal Centre, SM och kommissionen själv.

61 Punkt 27.

62 Utan att det påverkar frågor rörande erkännandet av nationella myndigheters beslut omfattar begreppet släktingar i rakt uppstigande och nedstigande led adoptivrelationer eller minderåriga med stadigvarande förmyndare. Fosterbarn och fosterföräldrar som tillfälligt har vårdnaden kan åtnjuta rättigheter enligt direktivet, beroende på hur starka banden är i det enskilda fallet. Någon begränsning i frågan om graden av släktskap finns inte. Nationella myndigheter kan begära bevis för det påstådda släktskapet. (Min kursivering).

63 Punkterna 39–47 i detta förslag till avgörande.

64 Detta har Förenade kungarikets regering (punkt 52 och följande punkter i dess skriftliga yttrande) och den tyska regeringen (punkt 32 och följande punkter i dess skriftliga yttrande) påpekat.

65 I punkt 56 i sitt skriftliga yttrande gör SM själv (det vill säga hennes rättsliga ombud) gällande att det skulle vara motbjudande för herr och fru M att inte hålla (eller inte förväntas hålla) det löfte som de avgett inför den algeriska domstolen att de skulle ge SM en islamisk uppfostran och i stället adoptera henne enligt Haagkonventionen [av år 1993], vilket är förbjudet enligt algerisk lag.

66 Vad beträffar Frankrike fann Europadomstolen att den lagvalsregel som föreskrivs i artikel 370-3 i civillagen (en adoption av ett utländskt underårigt barn får inte godkännas om dess personalstatut förbjuder detta institut, såvitt inte barnet har fötts och är stadigvarande bosatt i Frankrike), vars tillämpning på algeriska makfuls förhindrade en adoption i Frankrike mot bakgrund av det gällande förbudet i Algeriet, skulle kunna bana väg för möjligheten att adoptera när barnet fått franskt medborgarskap. Se dom av den 4 oktober 2012, Harroudj mot Frankrike (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), § 51.

67 Dom av den 4 oktober 2012, Harroudj mot Frankrike (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109), och av den 16 december 2014, Chbihi m.fl. mot Belgien (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510).

68 Med den nyansering som nämnts i fotnot 48.

69 Punkt 13 i beslutet att begära förhandsavgörande.

70 Dom av den 16 december 2014 (CE:ECHR:2014:1216JUD005226510), § 89.

71 Dom av den 4 oktober 2012 (CE:ECHR:2012:1004JUD004363109).

72 Dom av den 16 december 2014, CE:ECHR:2014:1216JUD005226510, § 92.

73 Ibidem, § 93.

74 Europadomstolen hänvisar till punkterna 64 och 65 i själva domen, i vilka institutet tutelle officieuse (en form av särskilt förordnat förmynderskap) beskrivs genom en återgivning av artikel 475 bis i den belgiska civillagen: Om en person som är minst 25 år åtar sig att försörja ett underårigt barn och att uppfostra det och ge det förutsättningar att kunna försörja sig självt, kan denne bli barnets inofficiella förmyndare genom att avtal mellan de personer som måste lämna sitt samtycke för att barn ska få adopteras.

75 Ibidem, punkt 102.

76 Dom av den 20 november 2018, Sindicatul Familia Constanţa m.fl. ( C‑147/17, EU:C:2018:926), punkt 71. Detta mål rörde en rumänsk institution som syftar till att integrera den underårige, som familjehemsföräldern anförtrotts att ta hand om kontinuerligt och under lång tid, i dennes hushåll och familj (punkt 62). En familjehemsplacering av det här slaget har ett liknande innehåll som kafala, när det gäller omvårdnaden om barnet.

77 Artiklarna 4 och 5 samt artikel 14 och följande artiklar.

78 I punkt 2 föreskrivs vidare att beslut om placering eller om vård får fattas i den ansökande staten endast om centralmyndigheten eller en annan behörig myndighet i den anmodade staten har samtyckt till placeringen eller vården med beaktande av barnets bästa. Samarbetet mellan myndigheterna i de olika staterna är av största vikt, för även om huvudregeln är att de åtgärder som vidtas av en fördragsslutande stats myndigheter ska erkännas direkt, får erkännande bland annat vägras om förfarandet enligt artikel 33 inte har följts (se artikel 23 i 1996 års Haagkonvention).

79 Artikel 56.2 i förordningen syftar till att dels låta de behöriga myndigheterna i den anmodade staten lämna eller inte lämna sitt godkännande till att ta emot barnet i fråga, dels låta domstolarna i den anmodande staten försäkra sig om – innan de beslutar att placera ett barn på en institution – att åtgärder kommer att vidtas i den anmodade staten beträffande placeringen där. … Placeringen ska godkännas av den behöriga myndigheten i den anmodade medlemsstaten innan domstolen i ursprungsmedlemsstaten fattar beslut om placering Godkännandets obligatoriska karaktär understryks av att artikel 23 g i förordningen föreskriver att domar om föräldraansvar inte ska erkännas om inte förfarandet enligt artikel 56 har följts. Dom av den 26 april 2012, Health Service Executive ( C‑92/12 PPU, EU:C:2012:255), punkterna 80 och 81.

80 När släktingar i rakt nedstigande led adopteras, har bedömningen av barnets bästa redan gjorts, med beaktande av de processrättsliga reglerna för att adoptionen ska bli giltig, inom ramen för lagstiftningen i det berörda landet (eller i förekommande fall, om adoptionen är internationell, inom ramen för 1993 års Haagkonvention).

81 Självfallet förutsätter denna begränsning av den fria rörligheten att de stränga krav som domstolen har fastställt i sin praxis iakttas.

82 Det innebär inte att tolkningsfrågan ska avvisas, vilket några av parterna har förespråkat, eftersom det bara är den hänskjutande domstolen som kan veta om de faktiska omständigheterna i målet har samband med föremålet för frågan.

83 Punkt 30 i beslutet att begära förhandsavgörande.

84 I skäl 23 i direktiv 2004/38 hänvisas till proportionalitetsprincipen vid tillämpningen av åtgärden utvisning och medlemsstaterna bör ta hänsyn till i vilken grad de berörda personerna har integrerats, hur länge de har vistats i den mottagande medlemsstaten, till deras ålder och hälsotillstånd, deras familjesituation och ekonomiska situation och deras anknytning till ursprungslandet.

85 Se dom av den 18 december 2014, McCarthy ( C‑202/13, EU:C:2014:2450), punkterna 43–58, beträffande garantierna och gränserna för tillämpningen av artikel 35 i direktiv 2004/38.

86 Punkterna 76 och 77 i dess skriftliga yttrande.

87 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF (EUT L 101, 2011, s. 1).

88 Illegal adoption och tvångsäktenskap nämns i skäl 11 i direktiv 2011/36.

89 Dessa är de exempel på former för utnyttjande som nämns i artikel 2.3 i direktiv 2011/36.

90 Punkterna 58–108 i detta förslag till avgörande.