Förslag till avgörande av generaladvokat Evgeni Tanchev föredraget den 14 november 2019

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets förordning av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003 (EUT L 211, 2009, s. 15). Förordning nr 714/2009 ingår i det så kallade tredje lagstiftningspaketet, där även Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG (EUT L 211, 2009, s. 55) samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 713/2009 av den 13 juli 2009 om en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (EUT L 211, 2009, s. 1) ingår.

3 Enligt artikel 35.1 i direktiv 2009/72, till vilken artikel 2.2 a i förordning nr 714/2009 hänvisar, ska varje medlemsstat utse en nationell tillsynsmyndighet. Tillsynsmyndighetens skyldigheter och befogenheter anges i artikel 37 i direktiv 2009/72.

4 Se punkt 4 i avsnitt III i motiveringen till förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om villkoren för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel som föredrogs av kommissionen den 13 mars 2001 (nedan kallat kommissionens förslag) KOM(2001) 125 slutlig). Detta förslag ledde till antagandet av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1228/2003 av den 26 juni 2003 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel (EUT L 176, 2003, s. 1). Förordning nr 1228/2003 upphävdes och ersattes av förordning nr 714/2009.

5 Se punkt 5.2.1 i utredningen Study supporting the Impact Assessment concerning Transmission Tariffs and Congestion Income Policies – Final Report från maj 2017 (nedan kallad 2017 års utredning). Studien är tillgänglig på webbplatsen för kommissionens generaldirektorat för energi.

6 Se artikel 16.1 i förordning nr 714/2009.

7 Se punkt 2.1 i bilaga I till förordning nr 714/2009.

8 Se Schoser, Christof, Chapter 8. The regulation on cross-border electricity exchanges: substantive rules, i Jones, Christopher (redaktör), EU Energy Law. Volume I: The Internal Energy Market, Claeys & Casteels, 2016 (punkterna 8.45 och 8.63). Se även Bernaerts, Inge, Chapter 1. The third internal market package and its implications for electricity and gas infrastructure in the EU and beyond, i Vinois, Jean-Arnold (redaktör), EU Energy Law. Volume VIII: The Energy Infrastructure Policy of the European Union, Claeys & Casteels, 2014 (punkt 3.2.1).

9 Det ska anmärkas att domstolen inte heller har haft tillfälle att pröva tolkningen av motsvarande bestämmelse i förordning nr 1228/2003, det vill säga artikel 6.6 i denna.

10 Enligt EI:s rapport av den 11 juli 2014 om intäkter från överbelastning enligt förordning nr 714/2009, Congestion revenues according to [Regulation No 714/2009] (nedan kallad 2014 års rapport om intäkter från överbelastning).

11 Enligt EI:s rapport av den 10 juli 2015 om intäkter från överbelastning enligt förordning nr 714/2009, Congestion revenues according to [Regulation No 714/2009] (nedan kallad 2015 års rapport om intäkter från överbelastning).

12 I artikel 2.44 i kommissionens förordning (EU) 1222/2015 av den 24 juli 2015 om fastställande av riktlinjer för kapacitetstilldelning och hantering av överbelastning (EUT L 197, 2015, s. 24) definieras garanterad kapacitet som en garanti för att rätt till kapacitet mellan elområden kommer att kvarstå oförändrad och att en kompensation utbetalas om den trots detta förändras. Fysisk garanterad kapacitet avser den första aspekten, nämligen rätten att fysiskt överföra elektricitet genom sammanlänkningen (i motsats till rätten att erhålla ekonomisk kompensation – med ett belopp som uppgår till prisskillnaden mellan de två elområdena – när det inte sker någon fysisk överföring av el.)

13 Dom av den 22 maj 2008, citiworks ( C‑439/06, EU:C:2008:298, punkt 46).

14 Se artikel 10 i direktiv 2009/72.

15 Enligt BCAB:s skriftliga yttrande.

16 Dom av den 7 maj 2017 från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) (EnVR 21/16) (DE:2017:070317BENVR21.16.0).

17 Det bör anmärkas att nationella tillsynsmyndigheter är skyldiga att underrätta kommissionen om sina beslut angående certifiering av TSO:er och att kommissionen utfärdar ett yttrande om beslutens förenlighet med, bland annat, artikel 9 i direktiv 2009/72, som innehåller föreskrifter om åtskillnad. Den berörda nationella tillsynsmyndigheten måste visa största möjliga hänsyn till kommissionens yttrande (se artikel 10.6 i direktiv 2009/72 och artikel 3 i förordning nr 714/2009). I förevarande mål underrättade BNetzA kommissionen om ett förslag till avslag på BCAB:s ansökan om certifiering som TSO. Den 23 januari 2014 utfärdade kommissionen ett yttrande där den angav att den delade BNetzA:s uppfattning att då Baltic Cable är en högspänningsledning för överföring som förbinder de svenska och tyska överföringsnäten måste den drivas av en oberoende TSO i enlighet med en av de modeller för åtskillnad som föreskrivs i [direktiv 2009/72] och att [BCAB] för närvarande inte kan certifieras som systemansvarig för Baltic Cable, eftersom det inte har styrkts att det uppfyller en av modellerna för åtskillnad (yttrande enligt artikel 3.1 i [förordning nr 714/2009] och artikel 10 i [direktiv 2009/72] – Baltic Cable AB, C(2014) 424) (nedan kallat kommissionens yttrande om certifiering av BCAB). Det bör nämnas att det i detta yttrande har angetts att Baltic Cable innehas och drivs av Statkraft Energie AS, ett vertikalt integrerat elföretag med verksamhet inom produktion, överföring och leverans av el. Yttrandet är tillgängligt på webbplatsen för kommissionens generaldirektorat för energi.

18 För tydlighetens skull kommer jag i punkterna 29–35 i detta förslag till avgörande sammanfatta parternas yttranden angående tolkningsfrågorna 1 och 2, eftersom dessa hör ihop.

19 Det bör nämnas att även om parlamentet och rådet endast har yttrat sig om tolkningsfråga 5, är det möjligt att utläsa deras uppfattning om tolkningsfrågorna 1 och 2 ur dessa yttranden.

20 Dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 47).

21 Se artikel 2.2 g i förordning nr 714/2009. Det bör anmärkas att förordning nr 1228/2003 trädde i kraft den 4 augusti 2003 (se artiklarna 2.2 g och 15 i sistnämnda förordning).

22 Se skäl 1 i förordning nr 714/2009.

23 Se skäl 23 i förordning nr 714/2009.

24 I rapporten från generaldirektoratet för konkurrens, Report on Energy Sector Inquiry, av den 10 januari 2007 anges att [d]är den nuvarande kapaciteten är otillräcklig krävs åtgärder för att utveckla överföringsförbindelsekapacitet som är ett nödvändigt villkor för konkurrensutveckling och marknadsintegration (se punkt 1049 i denna rapport som är tillgänglig på webbplatsen för Europeiska kommissionens generaldirektorat för konkurrens). År 2014 uppmanade Europeiska rådet medlemsstaterna att uppnå en sammanlänkning på 10 procent av produktionskapaciteten senast år 2020 (Europeiska rådets slutsatser av den 23 och 24 oktober 2014, Ramen för klimat- och energipolitiken fram till 2030, punkt 4). Det har gjorts framsteg i och med att 17 medlemsstater har uppnått målet och ett nytt mål har fastställts att uppnå 15 procent senast år 2030 (meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén av den 23 november 2017, COM(2017) 718 final, punkt 4). Med andra ord finns det fortfarande, såsom har nämnts i punkt 3 ovan, ett stort behov av ökad sammanlänkningskapacitet.

25 I detta avseende bör hänvisning göras till 2017 års utredning (som citerades ovan i fotnot 5), där det anges att intäkter från överbelastning utgör knapphetsräntor. Dessa räntor är inte ett resultat av normal affärsverksamhet, det vill säga resultatet av att överföringsnätet utnyttjas, utan uppkommer till följd av bristen på överföringskapacitet. Dessa intäkter har därför en särskild ställning och det är önskvärt att de öronmärkts eller behandlas på ett särskilt sätt (såsom redan har anförts av unionslagstiftaren) (s. 96).

26 Vilken, som nämndes i fotnot 4 ovan, upphävdes genom och ersattes av förordning nr 714/2009.

27 Se artikel 6.7 i Europaparlamentets ståndpunkt fastställd vid första behandlingen den 13 mars 2002 inför antagandet av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr …/2002 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel (nedan kallad parlamentets ändring) (EUT C 47 E, 2003, s. 380). Kommissionens förslag (vilket citerades ovan i fotnot 4 innehöll inte någon bestämmelse om undantag.

28 Se motiveringen till ändringsförslag 18 i parlamentets betänkande om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel av den 28 februari 2002. Rapporten är tillgänglig på parlamentets webbplats.

29 Se Knops, Hamilcar och De Jong, Hanneke, Merchant Interconnectors in the European Electricity System, Journal of Network Industries, 2005, nr 4, s. 261–291 (s. 262 och 263).

30 Se även s. 54 i motiveringen till ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel, framlagt av kommissionen den 7 juni 2006, (KOM(2002) 304 slutlig).

31 Se punkt 40 ovan. Denna begränsning av räckvidden infördes av rådet (se rådets dokument av den 18 september 2002, nr 11915/02).

32 Se ovan, punkterna 29, 31, 32 och 35.

33 Dom av den 22 maj 2008, citiworks ( C‑439/06, EU:C:2008:298, punkt 46).

34 Min kursivering.

35 Se punkt 2.2 i kommissionens avdelningars arbetsdokument av den 19 september 2009, Accompanying the legislative package on the internal market for electricity and gas - Impact Assessment, (SEC(2007) 1179).

36 Parlamentet har visserligen endast yttrat sig om tolkningsfråga 5 men det går, på grundval av detta yttrande, att sluta sig till parlamentets uppfattning avseende tolkningsfrågorna 3 och 4.

37 Europaparlamentets och rådets förordning av den 5 juni 2019 om gemensamma regler för den inre marknaden för el (EUT L 158, 2019, s. 54).

38 Se ovan fotnot 12.

39 Citerat ovan i fotnot 4.

40 Som exempel kan hänvisas till det av BCAB vid förhandlingen nämnda system med tak och golv som gäller i Förenade kungariket. Enligt detta system kan ett företag som upprättar en sammanlänkning inte tjäna mer än den högsta intäkten (taket), men inte heller mindre än den lägsta intäkten (golvet). Såväl tak som golv fastställs av Förenade kungarikets tillsynsmyndighet, nämligen Office of Gas and Electricity Markets. Alla intäkter som överskrider detta tak överförs från sammanlänkningen till den nationella TSO:n, nämligen National Grid Electricity Transmission plc, som i sin tur sänker nätavgifterna för systemets användning. Omvänt, om intäkterna från sammanlänkningen i stället är lägre än golvet, överför TSO:n underskottet till sammanlänkningen, som kan täcka dessa kostnader genom ökade avgifter från överföringssystemets användare. Sammanlänkningen kan behålla intäkter från överbelastning som ligger mellan taket och golvet och göra en vinst (se Niedospial, Lidia Cap and Floor Regime: The New Approach to Electricity Interconnector Regulation in Great Britain, i Roggenkamp, Martha, och Banet, Catherine, (redaktörer), European Energy Law Report XI, Intersentia, 2017, s. 165–190). Ett liknande tillvägagångssätt har antagits av den belgiska tillsynsmyndigheten, Commission de Régulation de l’Électricité et du Gaz (nedan kallad CREG) (se s. 32–37 och 80–84 i Arrêté fixant la méthodologie tarifaire pour le réseau de transport d’électricité et pour les réseaux d’électricité ayant une fonction de transport pour la période régulatoire 2020–2030 (Dekret om fastställande av en metodologi för elöverföringssystem och elsystem med överföringsfunktion för tillsynsperioden 2020–2030) av den 28 juni 2018, (Z)1109/10, som finns tillgängligt på CREG:s webbplats)).

41 Se artikel 17.1 i förordning nr 714/2009.

42 Se artikel 18.3 b i förordning nr 714/2009.

43 Se artikel 18.3 d i förordning nr 714/2009, som hänvisar till artikel 8.6 c, g och k i denna förordning.

44 Se skäl 29 och artikel 18.3 i förordning nr 714/2009.

45 Denna tyska avgift har beskrivits i kommissionens beslut om statligt stöd SA49416, Tyskland, Reductions of the offshore surcharge for electro-intensive undertakings and reductions on the CHP surcharge for electricity produced from waste gases av den 27 mars 2018.

46 Jag påpekar att unionsåtgärder som är oförenliga med grundläggande rättigheter som är skyddade i stadgan är ogiltiga. Se dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238), och dom av den 6 oktober 2015, Schrems ( C‑362/14, EU:C:2015:650). Se även Lenaerts, K., och Gutiérrez‑Fons, J.A., The Place of the Charter in the European Legal Space, in Peers, S., Hervey, T., Kenner, J. och Ward, A. (red.), The EU Charter of Fundamental Rights. A Commentary, Hart Publishing, andra upplagan, 2020.

47 Dom av den 11 januari 2017, Spanien/rådet ( C‑128/15, EU:C:2017:3, punkt 71).

48 Dom av den 8 juni 2010, Vodafone m.fl. ( C‑58/08, EU:C:2010:321, punkt 52).

49 Dom av den 21 maj 2019, kommissionen/Ungern (nyttjanderätt till jordbruksmark) ( C‑235/17, EU:C:2019:432, punkt 88)..

50 Se, analogt, dom av den 5 juli 2017, Fries ( C‑190/16, EU:C:2017:513, punkt 37).