Förslag till avgörande av generaladvokat Evgeni Tanchev föredraget den 16 juli 2020

1 Rättegångsspråk: engelska

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (kodifierad version) (EUT L 376, 2006, s. 28) (nedan kallat direktiv 2006/115).

3 Rådets direktiv av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, 1992, s. 61) (nedan kallat direktiv 92/100).

4 Se punkt 4 och följande punkter nedan.

5 Se punkt 10 och följande punkter nedan.

6 Se diskussionen i punkt 48 nedan.

7 EGT L 89, 2000, s. 6.

8 Den diplomatiska konferensen om vissa upphovsrättsfrågor och näraliggande frågor, som sammankallades under ledning av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten i Genève.

9 De gemensamma förklaringarna avseende Wipos fördrag om framföranden och fonogram, som antogs av den diplomatiska konferensen [den 20 december] 1996.

10 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10) (nedan kallat direktiv 2001/29).

11 Det framgår inte direkt varför tv-sändningarna inte skulle kvalificeras som radio- och tv-sändningar snarare än överföring till allmänheten. Radio- och tv‑sändningar så som begreppet används i artikel 8 i uthyrningsdirektivet sker emellertid trådlöst, varför kabel-tv inte skulle ingå. Rent praktiskt sett gäller en skälig engångsersättning både för radio- och tv-utsändning och för överföring till allmänheten.

12 I texten i uthyrningsdirektivet anges mångfaldigande av sådana fonogram (min kursivering).

13 Se punkt 3 i det avsnitt av begäran om förhandsavgörande som har rubriken Fem.

14 Se punkt 5 i det avsnitt av begäran om förhandsavgörande som har rubriken Fem. Det tycks således som om det som den hänskjutande domstolen vill få klarhet i inte är huruvida Atresmedia självt har gjort något mångfaldigande, utan snarare huruvida den film eller annat audiovisuellt innehåll som företaget har överfört till allmänheten kan anses utgöra mångfaldigande av fonogram. Denna fråga avser de åtgärder som producenterna av filmerna eller annat audiovisuellt innehåll vidtar och hur de resulterande verk eller produkter som inte utgör verk ska betecknas, och inte de åtgärder som ett tv-företag vidtar när det sänder eller överför sådana resulterande verk eller produkter som inte utgör verk till allmänheten. Jag vill påpeka att det inte tycks vara frågan om huruvida spridningen av de olika formerna av audiovisuellt innehåll utgör överföring till allmänheten eller huruvida fonogrammen i fråga har givits ut i kommersiellt syfte – detta tycks tas för givet.

15 Se begäran om förhandsavgörande, avsnittet med rubriken Ett, punkt 3, utdrag ur domen från Juzgado Mercantil (Handelsdomstolen i Madrid) (… synkronisering av ett befintligt fonogram i ett audiovisuellt verk med stöd av en avgiftsbelagd licens…), och avsnittet med rubriken Fem, punkt 2, slutet (den hänskjutande domstolens beskrivning av sin tveksamhet vad gäller tolkningen) (… ersättningen för de närstående rättigheterna till fonogrammet har erlagts då mångfaldigandet eller synkroniseringen i det audiovisuella verket godkändes).

16 Dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. ( C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 29, och punkt 1 i domslutet).

17 Enligt den hänskjutande domstolen inhämtades detta samtycke i vederbörlig ordning vid tidpunkten för synkroniseringen i fråga.

18 Definieras i artiklarna 1.2, 1.3 och 2.1 i direktiv 92/100. I tolfte skälet i direktivet anges att det är nödvändigt att definiera begreppen uthyrning och utlåning i den mening som avses i detta direktiv.

19 Förslag till rådets direktiv om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och om vissa upphovsrätten närstående rättigheter av den 24 januari 1991, KOM(90) 586 slutlig – SYN 319 (nedan kallat det ursprungliga förslaget).

20 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk av den 9 september 1886, senast reviderad i Paris den 24 juli 1971 och ändrad den 28 september 1979.

21 Se det ursprungliga förslaget, del II, kapitel I, tredje stycket i avsnittet om artikel 6 (Rätten till mångfaldigande), i vilket, med hänsyn till rättighetshavarna och föremålet för denna artikel, hänvisas till kommentarerna i avsnitt 2.1, där det (beträffande uthyrnings- och utlåningsrättigheterna) anges att de uttryck som används är grundläggande inom området upphovsrätt och närstående rättigheter och att deras betydelse i stor utsträckning har harmoniserats indirekt i de flesta av medlemsstaternas rättsordningar genom Bernkonventionen … och Romkonventionen … I detta direktiv hänvisas till Bernkonventionen och Romkonventionen i den mån de begrepp som har använts … ska tolkas i enlighet med dessa konventioner.

22 Se kommissionens ändrade förslag till rådets direktiv om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området av den 30 april 1992, KOM(92) 159 slutlig – SYN 319, (nedan kallat det ändrade förslaget), och motiveringen, s. 12 och följande sidor, beträffande artikel 6a i det ändrade förslaget.

23 Grönbok om upphovsrätt och ny teknik – upphovsrättsliga frågor som kräver omedelbara åtgärder, av den 7 juni 1988, KOM(88) 172 slutlig.

24 Se motiveringen till det ändrade förslaget, s. 12, avsnittet om artikel 6a.

25 Se även mitt nyligen föredragna förslag till avgörande i målet Recorded Artists Actors Performers ( C‑265/19, EU:C:2020:512), som särskilt avser EU:s exklusiva befogenhet och medlemsstaternas befogenhet att avgöra vilka utövande konstnärer i tredjeländer som ska ha rätt till skälig ersättning.

26 Förklaringen till Romkonventionen och fonogramkonventionen som publicerades år 1981 av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten, kommentarer till artikel 3 b punkt 3.7 på sidan 22. Se även kommentarerna till artikel 3 e, där det i punkt 3.15 på sidan 24 påpekas att ett fonogram är en upptagning av ljud uteslutande för hörseln, medan en upptagning kan vara antingen visuell eller audiovisuell och att Romkonventionen bara skyddar fonogram, som uteslutande utgörs av ljud.

27 Detta avspeglas också i Förklaring till Romkonventionen och fonogramkonventionen, där det i kommentarerna till artikel 10 (Fonogramframställares rätt till mångfaldigande) erinras om den diplomatiska konferensens tolkning att med direkt mångfaldigande av ett fonogram avsågs mångfaldigande med hjälp av matrisen, och att indirekt mångfaldigande skedde med hjälp av en grammofonskiva som pressades med hjälp av matrisen eller genom att ett radio- eller tv-program som innehöll fonogrammet spelades in.

28 Dom av den 15 maj 2012, SCF Consorzio Fonografici ( C‑135/10, EU:C:2012:140, punkt 38 .

29 Ibidem, punkt 39 och där angiven rättspraxis.

30 Ibidem, punkt 50.

31 Ordet deras i den gemensamma förklaringen syftar grammatiskt på rättigheterna till fonogrammen. Detta är helt klart inte meningsfullt – i stället för ordet deras måste dess avses och syfta på fonogrammet och inte på rättigheterna. Se, för ett liknande resonemang, The WIPO Treaties 1996 – The WIPO Copyright Treaty and The WIPO Performances and Phonograms Treaty – Commentary and Legal Analysis, punkt 36 på sidan 259. Denna tolkning stöds av den lika autentiska franska versionen av den gemensamma förklaringen, som i relevanta delar har följande lydelse: la definition du phonogramme … n’implique pas que l’incorporation dans une œuvre cinématographique ou une autre œuvre audiovisuelle ait une quelconque incidence sur les droits sur le phonogramme, där det framgår att det är fonogrammet som införlivas och inte rättigheterna.

32 Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms, Wipos publikation nr 891(E).

33 Se, för ett liknande resonemang, Wipos Guide to the Berne Convention (Genève, 1978), dom av den 7 december 2006, SGAE ( C‑306/05, EU:C:2006:764, punkt 41), och förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i de förenade målen Football Association Premier League m.fl., ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:43, punkt 122).

34 Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO, s. 235, PPT-2.8.

35 Se Records of the Diplomatic Conference of Certain Copyright and Neighboring Rights Questions, Genève 1996, s. 691, punkterna 400 och 402.

36 Reinbothe, J., and von Lewinski, S, The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, andra upplagan.

37 Se Australiens uppfattning, som uttrycktes i det sammanfattade protokollet MC I 2000, punkt 319, för en uppfattning som liknar den som jag stöder i detta förslag till avgörande; se, till exempel, Europeiska unionens uppfattning där ett visst tolkningsutrymme förespråkas, samma protokoll, punkt 97, och, för tolkningar som skiljer sig från den som jag förespråkar i detta förslag till avgörande, Förenta staternas och Japans uppfattningar (samma protokoll, punkterna 95 och 96).

38 [2012] 2 SCR 376.

39 Ibidem, punkterna 35, 36, 49, 50 och 52. Se, för ett annat resultat, Phonographic Performance Co. of Australia Ltd mot Federation of Australian Commercial Television Stations, [1998] HCA 39, som enligt Supreme Court of Kanada (Högsta domstolen, Kanada) skiljde sig från det kanadensiska målet på grund av skillnader i de relevanta lagbestämmelserna. Det australiensiska målet avgjordes av en majoritet av tre domare med två skiljaktiga ledamöter. Jag vill påpeka att den australiensiska domen inte tycks avse närstående rättigheter, som artikel 12 i Romkonventionen behandlar.

40 Vid förhandlingen nämnde kommissionen videor på Youtube där fonogram åtföljs av bilder på cd-omslaget som exempel på audiovisuellt innehåll som inte utgör verk från upphovsrättslig synpunkt och som därför skulle utgöra fonogram enligt WPPT. Jag instämmer i denna beskrivning.

41 Se dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. ( C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

42 Se dom av den 6 februari 2003, SENA ( C‑245/00, EU:C:2003:68, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

43 Se dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkt 28), och dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 188).

44 Se, för en diskussion om rätten till ersättning till skillnad från ensamrätt i samband med artikel 15 WPPT, Reinbothe, J., and von Lewinski, S., The WIPO Treaties on Copyright – A Commentary on the WCT, the WPPT, and the BTAP, andra upplagan, s. 394, punkt 8.15.17 och följande punkter.

45 Dom av den 15 mars 2012, SCF Consorzio Fonografici ( C‑135/10, EU:C:2012:140, punkterna 74 och 75), och dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379, punkterna 29 och 30).

46 Dom av den 31 maj 2016, Reha Training ( C‑117/15, EU:C:2016:379).

47 Dramafilmen från år 1971 som regisserades av Luchino Visconti med manuskript baserat på Thomas Manns kortroman med samma titel.

48 Jag förmodar att förinspelad musik användes.

49 Den romantiska dramakomedin från år 1967 som regisserades av Mike Nichols med Dustin Hoffman i huvudrollen.

50 Konventionen om skydd för framställare av fonogram mot otillåten kopiering av deras fonogram av den 29 oktober 1971.

51 Dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. ( C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 55).