Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar föredraget den 3 mars 2021

1 Originalspråk: franska.

2 Det undertecknades i Lissabon den 17 december 1994 (EGT L 380, 1994, s. 24) och godkändes på Europeiska unionens vägnar genom rådets och kommissionens beslut 98/181/EG, EKSG, Euratom av den 23 september 1997 om Europeiska gemenskapernas ingående av energistadgefördraget och energistadgeprotokollet om energieffektivitet och därtill hörande miljöaspekter (EGT L 69, 1998, s. 1).

3 De övriga målen avseende tolkningen av energistadgefördraget är de förenade målen Federazione nazionale delle imprese Elettrotecniche ed elettroniche (Anie) m.fl. (C‑798/18 och C‑799/18), som pågår vid EU-domstolen.

4 Dom av den 6 mars 2018 ( C‑284/16, EU:C:2018:158) (nedan kallad domen i målet Achmea).

5 Dom av den 30 april 1974, Haegeman ( 181/73, EU:C:1974:41, punkterna 2 och 4), dom av den 15 juni 1999, Andersson och Wåkerås-Andersson ( C‑321/97, EU:C:1999:307, punkt 26), och dom av den 7 juni 2018, KP ( C‑83/17, EU:C:2018:408, punkt 24).

6 Dom av den 15 juni 1999 ( C‑321/97, EU:C:1999:307, punkt 28).

7 Dom av den 15 maj 2003 ( C‑300/01, EU:C:2003:283, punkt 66).

8 Dom av den 15 juni 1999 ( C‑321/97, EU:C:1999:307).

9 Dom av den 15 maj 2003 ( C‑300/01, EU:C:2003:283).

10 Dom av den 15 juni 1999, Andersson och Wåkerås-Andersson ( C‑321/97, EU:C:1999:307, punkt 28), och dom av den 15 maj 2003, Salzmann ( C‑300/01, EU:C:2003:283, punkt 66).

11 Dom av den 15 juni 1999, Andersson och Wåkerås-Andersson ( C‑321/97, EU:C:1999:307, punkt 29), och dom av den 15 maj 2003, Salzmann ( C‑300/01, EU:C:2003:283, punkt 67).

12 Se artikel 6 i EES-avtalet och femtonde stycket i ingressen till detta avtal. Se på denna punkt även Baudenbacher, C., The Relationship Between the Efta Court and the Court of Justice of the European Union, i Baudenbacher, C. (utgivare), The Handbook of EEA Law, Springer, 2016, sidorna 179–194.

13 Dom av den 15 juni 1999 ( C‑321/97, EU:C:1999:307).

14 Dom av den 15 maj 2003 ( C‑300/01, EU:C:2003:283).

15 Dom av den 12 juni 2008, Gourmet Classic ( C‑458/06, EU:C:2008:338, punkt 20), dom av den 21 juli 2011, Kelly ( C‑104/10, EU:C:2011:506, punkt 60), och yttrande 1/09 av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123, punkt 83).

16 Dom av den 16 juni 1998, Hermès ( C‑53/96, EU:C:1998:292, punkt 32).

17 Dom av den 15 juni 1999 ( C‑321/97, EU:C:1999:307).

18 Dom av den 15 maj 2003 ( C‑300/01, EU:C:2003:283).

19 Detta framgår av de befintliga meningsskiljaktigheterna i skiljedomstolens praxis vad gäller tolkningen av begreppet investering, som avses i förevarande tolkningsfrågor.

20 Med undantag av Republiken Italien, parter i energistadgefördraget.

21 Se till exempel artikel 10.1 i energistadgefördraget Alla fördragsslutande parter skall … främja och skapa stabila, rättvisa, förmånliga och klara villkor för andra avtalsslutande parters investerare för investeringar inom deras områden.

22 Angående förekomsten av bilaterala förpliktelser inom ramen för multilaterala konventioner, se Internationella domstolens dom av den 5 februari 1970 i målet Barcelona Traction, Light, and Power Company, Limited (Belgien mot Spanien), CIJ Recueil 1970, s. 3, punkterna 33 och 35.

23 Dom av den 15 juni 1999 ( C‑321/97, EU:C:1999:307, punkt 28).

24 Dom av den 15 maj 2003 ( C‑300/01, EU:C:2003:283, punkt 66).

25 Punkt 60 och domslutet.

26 Se, i detta avseende, kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet av den 19 juli 2018 om skydd för investeringar inom EU, COM(2018) 547 final.

27 Se, bland annat, avseende doktrinen före domen i målet Achmea, Eilmansberger, T., Bilateral investment Treaties and EU Law, Common Market Law Review, 2009, band 46, nr 2, sidorna 383–429, Hindelang, S., Circumventing Primacy of EU Law and the CJEU’s Judicial Monopoly by Resorting to Dispute Resolution Mechanisms Provided for in Inter-se Treaties? The Case of Intra-EU Investment Arbitration, Legal Issues of Economic Integration, 2012, band 39, nr 2, sidorna 179–206, och Miron, S., The Last Bite of the BITs – Supremacy of EU Law versus Investment Treaty Arbitration, European Law Journal, 2013, band 20, nr 3, sidorna 332–345.

28 Se, exempelvis, Vattenfall AB m.fl. mot Tyskland, (mål CIRDI nr ARB/12/12), beslut avseende Achmea av den 31 augusti 2018, Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. mot Konungariket Spanien, (mål CIRDI nr ARB/14/1), dom av den 16 maj 2018, Novenergia II – Energy & Environment (SCA) (Storhertigdömet Luxemburg), SICAR mot Konungariket Spanien, (mål SCC nr 2015/063), dom av den 15 februari 2018.

29 Se särskilt, Gaillard, E., L’affaire Achmea ou les conflits de logiques, Revue critique de droit international privé, 2018, nr 3, s. 616, Hess, B., The Fate of Investment Dispute Resolution after the Achmea Decision of the European Court of Justice, Max Planck Institute Luxembourg for Procedural Law Research Paper Series, 2018, nr 3, s. 8, och Basedow, J., Achmea judgment and the applicability of the Energy Charter Treaty in Intra-EU Investment Arbitration, Journal of international economic Law, 2020, band 23, nr 1, sidorna 271–292.

30 Punkt 60 och domslutet.

31 Domen i målet Achmea, punkt 32. Se, även, yttrande 2/13, av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 201 och där angiven rättspraxis).

32 Domen i målet Achmea, punkt 33.

33 Domen i målet Achmea, punkt 33.

34 Domen i målet Achmea, punkt 34. Se, även, yttrande 2/13, av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkterna 168 och 173 och där angiven rättspraxis).

35 Domen i målet Achmea, punkt 35. Se även yttrande 2/13, av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 174).

36 Domen i målet Achmea, punkt 37. Se även, yttrande 2/13, av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 176 och där angiven rättspraxis).

37 Domen i målet Achmea, punkterna 39–42.

38 Domen i målet Achmea, punkterna 42–56.

39 Domen i målet Achmea, punkterna 45 och 55.

40 Se, för ett liknande resonemang, Basedow, J., EU Law in International Arbitration: Referrals to the European Court of Justice, Journal of International Arbitration, 2015, band 32, nr 4, sidorna 367–386, i synnerhet sid. 370.

41 Avseende mekanismens originalitet, se Kessedjian, C., och Pironon, V., Droit du commerce international, andra upplagan., Thémis, PUF, 2020, s. 209.

42 Domen i målet Achmea, punkt 58.

43 Domen i målet Achmea, punkt 59.

44 Hess, B., se ovan, s. 8.

45 Yttrande 1/17 (övergripande avtal om ekonomi och handel mellan EU och Kanada), av den 30 april 2019 ( EU:C:2019:341, punkt 128 och där angiven rättspraxis).

46 Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet och rådet av den 19 juli 2018 om skydd för investeringar inom EU, COM(2018) 547 final.

47 Det är här inte fråga om att förneka att skiljedomstolar inom investeringsrätten har kunnat bidra till att rättsstatsprincipen iakttas, se i detta avseende Sadowski, W., Protection of the rule of law in the European Union through investment treaty arbitral: Is judicial monopolism the right response to illiberal tendencies in Europe?, Common Market Law Review, 2018, nr 55, sidorna 1025–1060. Ett sådant bidrag kan emellertid inte jämföras med en försäkran mellan unionens medlemsstater om erkännande och iakttagande av de grundläggande värden som unionen bygger på, däribland respekten för rättsstatsprincipen och rätten till ett effektivt rättsmedel inför en oavhängig domstol.

48 Jag tänker särskilt på dom av den 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses ( C‑64/16, EU:C:2018:117, punkterna 32 och 33), dom av den 24 juni 2019, kommissionen/Polen (Högsta domstolens oavhängighet) ( C‑619/18, EU:C:2019:531, punkterna 43 och 47), och dom av den 5 november 2019, kommissionen/Polen (Allmänna domstolars oavhängighet) ( C‑192/18, EU:C:2019:924, punkt 98).

49 Förklaringar från företrädarna för medlemsstaternas regeringar av den 15 och den 16 januari 2019 om de rättsliga följderna av domstolens dom i målet Achmea och skyddet för investeringar i Europeiska unionen, <https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/190117-bilateral-investment-treaties_en.pdf>; <https://2015–2019.kormany.hu/download/5/1b/81000/Hungarys%20Declaration%20on%20Achmea.pdf>; och <https://www.regeringen.se/48ee19/contentassets/d759689c0c804a9ea7af6b2de7327320/achmea-declaration.pdf>.

50 Avtal om upphävande av bilaterala investeringsavtal mellan Europeiska unionens medlemsstater (EUT L 169, 2020, s. 1). Avtalet ingicks av samtliga medlemsstater utom Irland, Republiken Österrike, Republiken Finland och Konungariket Sverige.

51 Medan Konungariket Belgien, Republiken Bulgarien, Republiken Tjeckien, Konungariket Danmark, Förbundsrepubliken Tyskland, Republiken Estland, Irland, Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Frankrike, Republiken Kroatien, Republiken Italien, Republiken Cypern, Republiken Lettland, Republiken Litauen, Konungariket Nederländerna, Republiken Österrike, Republiken Polen, Republiken Portugal, Rumänien, Republiken Slovakien, Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland har förklarat att klausulen om tvistlösning var oförenlig med unionsrätten, har Storhertigdömet Luxemburg, Republiken Malta, Republiken Slovenien, Republiken Finland och Konungariket Sverige uttryckligen gjort ett förbehåll rörande möjligheten att tillämpa den lösning som valdes i den domen på tvistlösningsmekanismen i energistadgefördraget. Ungern har i sin tur förklarat att denna lösning inte kan tillämpas på tvistlösningsmekanismen i artikel 26 i energistadgefördraget. Se förklaringar från företrädarna för medlemsstaternas regeringar av den 15 och den 16 januari 2019 om de rättsliga följderna av domstolens dom i målet Achmea och skyddet för investeringar i Europeiska unionen<https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/190117-bilateral-investment-treaties_en.pdf>; <https://2015–2019.kormany.hu/download/5/1b/81000/Hungarys%20Declaration%20on%20Achmea.pdf>; och <https://www.regeringen.se/48ee19/contentassets/d759689c0c804a9ea7af6b2de7327320/achmea-declaration.pdf>.

52 Punkt 41.

53 Även om jag innan domen i målet Achmea meddelandes inom ramen för min akademiska verksamhet inte omedelbart uteslutit den motsatta uppfattningen, ansluter jag mig nu till domstolens resonemang i detta avseende. Se Szpunar, M., Referrals of Preliminary Questions by Arbitral Tribunals to the CJEU , i Ferrari, F., (utgivare), The impact of EU Law on international commercial arbitration, Juris, 2017, sidorna 85–124.

54 Domen i målet Achmea, punkt 43 och där angiven rättspraxis.

55 Domen i målet Achmea, punkt 58.

56 Yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), av den 14 december 1991 ( EU:C:1991:490, punkterna 40 och 70), yttrande 1/09, av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123, punkterna 74 och 76), och yttrande 2/13, av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkterna 182 och 183).

57 Yttrande 2/13, av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 183), och Domen i målet Achmea, punkt 57.

58 Yttrande av den 30 april 2019 ( EU:C:2019:341).

59 Yttrande 1/17 (övergripande avtal om ekonomi och handel mellan EU och Kanada), av den 30 april 2019 ( EU:C:2019:341, punkt 131).

60 Yttrande av den 30 april 2019 ( EU:C:2019:341).

61 Yttrande 1/17 (övergripande avtal om ekonomi och handel mellan EU och Kanada), av den 30 april 2019 ( EU:C:2019:341, punkt 127).

62 Förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i yttrande 1/17 (övergripande avtal om ekonomi och handel mellan EU och Kanada, EU:C:2019:72, punkt 82).

63 Förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i yttrande 1/17 (övergripande avtal om ekonomi och handel mellan EU och Kanada, EU:C:2019:72, punkt 84). Avseende denna punkt, se även, Lenaerts, K., Upholding the Rule of Law through Judicial Dialogue, Yearbook of European Law, 2019, band 38, s. 12.

64 Yttrande av den 30 april 2019 ( EU:C:2019:341).

65 Det kan inte heller uteslutas att domstolens tolkning av artikel 26 i energistadgefördraget kan vara nödvändig inom ramen för medlemsstaternas nationella domstolars prövning av en skiljedom som meddelats inom ramen för en tvist mellan en investerare från ett tredjeland och en medlemsstat, vilken kan innebära att skiljedomare tolkar unionsrätten.

66 Se, i detta avseende, kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet av den 19 juli 2018 om skydd för investeringar inom EU, COM(2018) 547 final.

67 För ett exempel på möjliga överlappningar mellan ett fördrag om skydd och främjande av investeringar som ingåtts mellan två medlemsstater och unionsrätten, se förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet Achmea ( C‑284/16, EU:C:2017:699).

68 Även om parterna vid förhandlingen tillfrågades om verkningarna av domen i målet Achmea avsåg diskussionen endast den domens inverkan på huruvida tvistlösningsmekanismen i artikel 26 i energistadgefördraget är förenlig med unionsrätten. Jag vill framhålla att den domen inte rör de materiella bestämmelsernas förenlighet, utan endast frågan huruvida en liknande mekanism som införts genom energistadgefördraget är förenlig med unionsrätten

69 Se, i detta avseende, i praxis från skiljedomstolarna, Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd mot Kazakstan (Stockholms Handelskammare (CSS) nr V 116/2010), dom av den 19 december 2013, punkt 806, och, i doktrinen, Gaillard, E. Journal du droit international (Clunet), 2019, nr 6, s. 160.

70 Artikel 1.6 c i energistadgefördraget.

71 Artikel 1.6 f i energistadgefördraget.

72 Konventionen om traktaträtten som ingicks i Wien den 23 maj 1969 (United Nations Treaty Series, vol. 1155, s. 332) https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201155/volume-1155-I-18232-English.pdf.

73 Angående den cirkulära karaktären av definitionen av investering, se Pyka, M., Pojęcie inwestycji w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, C.H. Beck, Warszawa, 2018, sidorna 43 och 44.

74 Det kan föreligga tvivel om huruvida det är möjligt att anse att elleveranser omfattas av artikel 1.6 f i energistadgefördraget, som avser varje rättighet grundad på lag … att bedriva ekonomisk verksamhet inom energisektorn. Ett sådant resonemang har dessutom godtagits i praxis från skiljedomstolarna, se i detta avseende Petrobart Limited mot Republiken Kirgizistan [CSS mål nr 126/2003], dom av den 29 mars 2005, s. 72. Mot bakgrund av den tolkning av artikel 1.6 f i energistadgefördraget som jag föreslår ska en sådan möjlighet emellertid uteslutas. Se punkt 121 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

75 I doktrinen förespråkas tanken att man, vad gäller definitionen av begreppet investering i artikel 1.6 c i energistadgefördraget, endast ska beakta ordets gängse betydelse. Såsom den polska regeringen har gjort gällande i sitt skriftliga yttrande, görs det i den engelska versionen av energistadgefördraget nämligen en åtskillnad mellan det engelska ordet Investment i den mening som avses i energistadgefördraget, som kännetecknas av versal, och det engelska ordet investment, i ordets vanliga bemärkelse, denna gång utan versal. De investeringar som således skiljer sig från de Investeringar som skyddas av energistadgefördraget har en objektiv mening, såsom det erinrats om i punkterna 114, 115 och 116 i detta förslag till avgörande. Eftersom det i artikel 1.6 c i EG-fördraget preciseras att rättsanspråk ska ha uppkommit till följd av avtal som är förenade med en investering, följer härav att begreppet investering i ett sådant fall endast ska förstås på ett objektivt sätt, med hänvisning till ordets vanliga betydelse. Angående denna uppfattning se Baltag, C., The Energy Charter Treaty: the Notion of Investor, Kluwer Law International, Alphen-sur-le-Rhin, 2012, s. 174. Jag är emellertid inte helt övertygad av detta argument, som enbart grundar sig på textens typografiska utformning, vilken för övrigt inte återfinns i samtliga språkversioner av energistadgefördraget.

76 Begreppet investering definieras bland annat på franska som placement de fonds en vue d’obtenir des revenus , Dictionnaire de l’Académie française, nionde upplagan. På engelska definieras investment som the act of putting money […] into something to make a profit. Angående utvecklingen av definitionen av detta begrepp, se Gilles, A., La définition de l’investissement international, Larcier, Bruxelles, 2012, sid. 16 och följande sidor.

77 Se Salini Costruttori SpA och Italstrade SpA mot Konungariket Marocko (CIRDI mål nr ARB/00/4), dom av den 23 juli 2001, 129 Journal du droit international 196 (2002), punkt 52. Avseende bedömningen av denna rättspraxis se Pyka, M., ovan, sidorna 63–111, och Jeżewski, M., Międzynarodowe prawo inwestycyjne, C.H. Beck, Warszawa, 2019, sidorna 127–134.

78 Se, Baltag, C., ovan, sidorna167–183, och Kessedjian, C., och Pironon, V., ovan, s. 206.

79 Se, bland annat, Masdar Solar Wind Cooperatief U.A. mot Konungariket Spanien (CIRDI mål nr ARB/14/1), dom av den 16 maj 2018, punkt 195 och följande punkter, och Isox Netherlands BV mot Konungariket Spanien (CSS mål nr V 2013/153), dom av den 17 juli 2016, punkt 683 och följande punkter.

80 Se, Baltag, C., ovan, s. 178 och följande sidor och Audit, M, Journal de droit international (Clunet), 2020, nr 3, s. 16.

81 Komstroy gjorde vid förhandlingen gällande att tillskottet bestod i leverans av el. Ett sådant argument räcker emellertid inte för att beteckna elleveransavtalet som ett avtal som är förenat med en investering, eftersom detta inte innebär att det föreligger en risk vad gäller den förväntade avkastningen till följd av ett sådant tillskott.

82 Bland annat genom den tvistlösningsmekanism som föreskrivs i artikel 26 i energistadgefördraget. Även om vissa handelstransaktioner ibland har egenskaper som motiverar att de kvalificeras som investeringar, se på denna punkt Pyka, M., a.a., sidorna 175–181. Jag tror inte att en sådan analys kan tillämpas här.

83 En sådan tolkning framgår för övrigt ännu tydligare av den engelska språkversionen av energistadgefördraget: any right conferred […] by contract […] to undertake any economic activity in the energy sector (varje rättighet grundad på lag … att bedriva ekonomisk verksamhet inom energisektorn) (min kursivering).

84 Det typiska exemplet med en sådan avtalsenlig rättighet är en koncession för att driva en infrastruktur på den avtalsslutande partens territorium.

85 Se ovan punkt 107 i detta förslag till avgörande.

86 Se punkt 135 i detta förslag till avgörande.

87 Jag vill precisera att även om en investering som görs av en investerare från ett land som inte är part i energistadgefördraget verkligen utgör en investering i den mening som avses i energistadgefördraget, är den inte för den skull en investering som skyddas genom texten, eftersom de materiella bestämmelserna om främjande och skydd för investeringar uttryckligen och uteslutande avser investeringar som görs av investerare från länder som är parter i energistadgefördraget. Se särskilt artikel 10 i energistadgefördraget där följande föreskrivs: Alla fördragsslutande parter skall … främja och skapa stabila, rättvisa, förmånliga och klara villkor för andra avtalsslutande parters investerare för investeringar inom deras områden. Sådana villkor skall innefatta en förpliktelse att alltid ge investeringar som görs av investerare från andra fördragsslutande parter en skälig och rättvis behandling. (Min kursivering).

88 Audit, M., ovan.

89 Detta gäller i än högre grad eftersom det, när det gäller elektricitet, är rent fiktivt att föreställa sig en leverans vid gränsen. Såsom framgår av beslutet om hänskjutande är elnäten i Ukraina och Moldavien sammankopplade och det är orimligt att anse att elen levereras till en punkt A och lagras i väntan på att mottagaren hämtar den vid samma punkt.