Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 3 juni 2021

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 (EUT L 140, 2009, s. 63) (nedan kallat direktiv 2003/87). I fortsättningen kommer jag att använda förkortningen utsläppshandelssystemet för att beteckna det system för handel med utsläppsrätter som införts genom direktivet.

3 Kommissionens beslut av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 130, 2011, s. 1).

4 Absorptionskylarna gör det möjligt att, genom att använda olika temperaturer, endast omvandla kyla från värme. De fungerar tack vare att vissa vätskor kan absorbera och destruera ånga, det vill säga att de använder en binär blandning i vilken en av komponenterna (kylvätskan, såsom kallt vatten) är mer volatil än den andra (den absorberande komponenten).

5 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/75/EU av den 24 november 2010 om industriutsläpp (samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar) (EUT L 334, 2010, s. 17). Genom detta direktiv upphävdes och ersattes rådets direktiv 96/61/EG av den 24 september 1996 om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (EGT L 257, 1996, s. 26).

6 Den allmänna näringsgrensindelningen inom Europeiska gemenskapen (NACE).

7 Kommissionens beslut 2010/2/EU av den 24 december 2009 om fastställande, enligt direktiv [2003/87], av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage (EUT L 1, 2010, s. 10).

8 Kommissionens beslut av den 27 oktober 2014 om fastställande, enligt direktiv [2003/87], av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage, för perioden 2015–2019 (EUT L 308, 2014, s. 114).

9 Det framgår av begäran om förhandsavgörande att den verksamhet som omfattas av bilaga I till direktiv 2003/87, som bedrivs i bolagets huvudanläggning och som medför att denna anläggning omfattas av utsläppshandelssystemet [i enlighet med artikel 2.1 och artikel 3 e i direktivet] är förbränning av bränsle för att bland annat framställa värme. Denna verksamhet producerar koldioxidproduktion.

10 Vad gäller begreppet risk för koldioxidläckage hänvisar jag till punkt 34 i detta förslag till avgörande.

11 Jag vill precisera att enligt min förståelse av hur absorptionskylare och bolagets värmekraftverk fungerar framställs de mängder kall- och varmvatten som krävs för att driva GF:s anläggning i form av oavbrutna flöden, det vill säga att det första, det andra och det tredje stadiet i själva verket sker samtidigt.

12 Enligt artikel 10a.4 i direktiv 2003/87 ska gratis tilldelning… ges för fjärrvärme och högeffektiv kraftvärme… förutsatt att det finns en ekonomiskt motiverad efterfrågan, med avseende på produktionen av värme eller kyla.

13 Det ska erinras om att medlemsstaterna, för att beräkna det preliminära årsantalet utsläppsrätter som tilldelas gratis, i enlighet med artikel 6 i beslut 2011/278 är skyldiga att göra åtskillnad mellan anläggningar eller delanläggningar utifrån deras verksamhet, för att kunna avgöra om ett produktriktmärke, ett värmeriktmärke, bränsleriktmärke eller en särskild faktor för anläggningar eller delanläggningar med processutsläpp ska tillämpas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 61), samt dom av den 18 januari 2018, INEOS ( C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 28)).

14 Det framgår av artikel 10.2 b i) i beslut 2011/278 att för anläggningar eller delanläggningar med värmeriktmärke ska det preliminära årsantalet utsläppsrätter som tilldelas gratis för ett givet år motsvara värdet av det relevanta värmeriktmärket multiplicerat med den värmerelaterade historiska verksamhetsnivån för förbrukningen av mätbar värme. Enligt artikel 7.1 i detta beslut, jämförd med bilaga IV till beslutet, ska verksamhetsutövaren tillhandahålla bland annat all relevant information och uppgifter om mätbar värme som förbrukas, importeras och exporteras från anläggningen (eller delanläggningen).

15 För att tydligare redogöra för den konkreta betydelsen av det nationella målet preciserar jag att bolaget, efter omprövning av beslutet, erhöll sammanlagt 78267 gratis utsläppsrätter från DEHSt, medan bolaget, som utgår ifrån att absorptionskylarna inte ingår i sin huvudanläggning, begär 199280 utsläppsrätter (det vill säga 121013 utsläppsrätter utöver den tilldelade mängden). Härav följer att det antal utsläppsrätter som bolaget kan tilldelas kan variera avsevärt beroende på huruvida absorptionskylarna anses ingå i bolagets anläggning eller ej.

16 Mallen för insamling av uppgifter, som senast uppdaterades den 25 maj 2011, finns tillgänglig på kommissionens webbplats på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/policies/ets/allowances_en#tab-0–1 (endast på engelska).

17 Parterna i det nationella målet har uttryckt olika åsikter på denna punkt vid den hänskjutande domstolen. Enligt bolaget bör den värmemängd som importerats från GF:s anläggning (eftersom absorptionskylarna inte utgör del av bolagets anläggning) inte dras av. För det fall denna värme trots allt ska dras av bör avdraget enbart avse vattenflödet varmvatten 32 °C. DEHSt anser tvärtom att mallen för insamling av uppgifter inte gör det möjligt att skilja mellan olika värmeflöden.

18 Se artikel 1 i direktiv 2003/87 och dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln ( C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 26).

19 Tilldelningen sker i två steg. Först ska medlemsstaterna beräkna det preliminära årsantalet utsläppsrätter som tilldelas gratis separat för varje anläggning som är etablerad på deras territorium och senare fastställa den slutliga tilldelningen.

20 Jag konstaterar att den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande inte uttryckligen har ställt domstolen någon fråga om artikel 3 e i direktiv 2003/87. Den hänskjutande domstolen har emellertid angett att fråga 2 ställs endast för det fall att, beroende på svaret på fråga 1, absorptionskylarna utgör del av bolagets anläggning. Jag anser därför att de kriterier som föreskrivs i denna bestämmelse ska preciseras innan jag kan besvara den andra frågan. Det ska i detta hänseende erinras om att även om den hänskjutande domstolen formellt sett har begränsat sin första fråga till att avse tolkningen av artikel 2.1 i direktivet, utgör denna omständighet inte hinder för att EU-domstolen tillhandahåller denna domstol alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte (se dom av den 9 juli 2020, Santen, C‑673/18, EU:C:2020:531, punkt 35 och där angiven rättspraxis)

21 Jag kommer att lämna fler förtydliganden angående betydelsen av den korrigerade kvoten för denna beräkning i avsnitt C i detta förslag till avgörande.

22 Se, i detta hänseende, skälen 24 och 25 i direktiv 2009/29. Jag hänvisar även till fotnot 49 i mitt förslag till avgörande i målet ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:167), och till punkt 60 i mitt förslag till avgörande i målet INEOS Köln ( C‑572/16, EU:C:2017:896).

23 Den konkreta tillämpningen av faktorn risk för läckage i samband med denna beräkning beskrivs bland annat i fotnot 53 i mitt förslag till avgörande i målet ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:167).

24 Det ska erinras om att denna värme används för att framställa varmvatten i det tredje stadium som beskrivs i punkt 20 ovan.

25 Se leden i och j i avsnitt II.2 i E-bladet, med rubriken EnergyFlows – Data on energy input, measuble heat and electricity i mallen för insamling av uppgifter. Mätbar värme definieras i artikel 3 e i beslut 2011/278 som ett nettovärmeflöde som transporteras genom identifierbara rör eller kanaler med hjälp av … ånga, varmluft, vatten …, och för vilket en värmemätare är installerad eller kan installeras.

26 I tysk rätt innebär detta integrerade synsätt att det tillstånd som beviljats i enlighet med BImSchG, enligt 4 § stycke 4 TEHG, även omfattar de växthusgaser som avses i direktiv 2003/87 vad gäller anläggningar som beviljats tillstånd innan 2013 (se punkt 16 i detta förslag till avgörande).

27 Se artikel 3 e i direktiv 2003/87, samt artikel 2 led 1 i direktiv 96/61 och artikel 3.3 i direktiv 2010/75. Jag tillägger att i enlighet med artikel 8 i direktiv 2003/87 ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att villkoren och förfarandena för utfärdande av tillstånd för utsläpp av växthusgaser samordnas med de villkor och förfaranden som gäller för tillstånd enligt direktiv 96/61.

28 Enligt denna bestämmelse avses med utsläpp direkt eller indirekt utsläpp, från punktkällor eller diffusa källor inom anläggningen, av ämnen, vibrationer, värme eller buller till luft, vatten eller mark.

29 Se artikel 3 b i direktiv 2003/87. Se, även, dom av den 19 januari 2017, Schaefer Kalk ( C‑460/15, EU:C:2017:29, punkt 32), och dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland ( C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 45), i vilka domstolen underströk att det av själva ordalydelsen i denna bestämmelse följer att utsläpp, i den mening som avses i denna bestämmelse, ställer krav på att en anläggning släpper ut växthusgaser i atmosfären.

30 Det förhåller sig annorlunda med artikel 2.2 i direktiv 96/61 och artikel 3.2 i direktiv 2010/75, eftersom begreppet förorening definieras som bland annat vibrationer och buller.

31 Se artikel 1 i direktiv 2003/87 och dom av den 22 februari 2018, INEOS Köln ( C‑572/16, EU:C:2018:100, punkt 26).

32 Se artikel 1 i direktiv 96/61.

33 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkterna 62 och 63 samt där angiven rättspraxis).

34 Såsom bolaget för övrigt med rätta har understrukit, skulle en förorening med avseende på direktiv 2003/87 under alla omständigheter uteslutande motsvara frisläppandet av växthusgaser i atmosfären och den klimatförändring som följer därav.

35 Se dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland ( C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 45). Jag hänvisar även till mitt förslag till avgörande i det målet (EU:C:2017:975).

36 Se dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland ( C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 51).

37 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland ( C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 52).

38 Mer specifikt, och med förbehåll för den bedömning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, är det så jag tolkar den första meningen i artikel 2.4 i TEHG, enligt vilken de specifikationer som görs i det utsläppsrättsliga tillståndet enligt BImSchG [ska] vara avgörande för avgränsningen av de anläggningar som avses i styckena 2 och 3 [i denna artikel]. Denna bestämmelse tycks närmare bestämt vara förenlig med andan i direktiv 2003/87. I detta avseende erinrar jag om att kommissionen i sitt förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av direktiv [96/61] (KOM (2001) 581 slutlig) betonade kommissionen (i punkt 9 i sina förklaringar) att detta förslag skulle göra det möjligt för medlemsstaterna att utgå från befintliga tillståndsförfaranden inom ramen för [direktiv 96/61]” för utfärdande av en annan typ tillstånd – tillstånd för utsläpp av växthusgaser – men att de måste begära in ytterligare upplysningar utöver vad som för närvarande krävs inom ramen för det [det sistnämnda] direktivet (min kursivering)

39 Se punkt 15 i detta förslag till avgörande.

40 Jag noterar att myndigheten, som svar på en fråga från domstolen, angav att de installationsgränser som föreskrivs i tillståndet för utsläpp av växthusgaser (som är identiska med de som fastställs i tillståndet med avseende på föroreningar) är bindande för tilldelningen av gratis utsläppsrätter. Om detta är det tillvägagångssätt som föreskrivs i artikel 2.4 första meningen TEHG undrar jag hur dessa kan förenas med tillämpningsområde som definieras i punkt 2 i samma artikel. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra denna fråga.

41 Se punkterna 36 och 37 i detta förslag till avgörande.

42 Jag noterar att det inte framgår exakt av den tyska, den engelska, den franska och den italienska språkversionen av direktiv 2003/87 hur detta direkta samband ska fastställas. I den franska språkversionen nämns exempelvis toute autre activité s’y rapportant directement (min kursivering), medan den tyska, den engelska och den italienska språkversionen använder uttrycken andere unmittelbar damit verbundene Tätigkeiten, directly associated activities och attività direttamente associate, utan närmare precisering. Det framgår emellertid av den spanska språkversionen att detta direkta samband ska fastställas mellan den verksamhet som bedrivs i den sekundära anläggningen och den eller de verksamheter som anges i bilaga I i nämnda och som bedrivs i huvudanläggningen [i den spanska språkversionen definieras begreppet anläggning som una unidad técnica fija donde se lleven a cabo una o varias actividades de las enumeradas en el anexo I, así como cualesquiera otras actividades directamente relacionadas con aquéllas (min kursivering)]. Domstolen verkar ha gjort samma tolkning i domen av den 9 juni 2016, Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (C‑158/15, nedan kallad domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ, EU:C:2016:422, punkt 29) och i dom av den 29 april 2021, Granarolo ( C‑617/19, EU:C:2021:338, punkt 39).

43 Se punkt 30 i domen.

44 Det ska i detta hänseende erinras om att jag i mitt förslag till avgörande i målet Granarolo ( C‑617/19, EU:C:2020:1016, punkt 63) angav att det, i enlighet med det kriterium som domstolen slog fast i domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (punkt 29), för att konstatera att det föreligger verksamheter som tekniskt sett är knutna till varandra inte räcker att dessa är sammanlänkade på vilket sätt som helst, utan det måste fastställas att en av verksamheterna ingår som ett led i den tekniska totala processen i den andra verksamheten. Domstolen angav i dom av den 29 april 2021, Granarolo ( C‑617/19, EU:C:2021:338, punkt 46), att kopplingen har en särskild och kännetecknande funktion i den tekniska process som är utmärkande för denna andra verksamhet.

45 Samtliga dessa omständigheter förefaller nämligen ha varit relevanta i domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ. I den domen konstaterade domstolen (i punkt 31) att ett tekniskt samband förelåg mellan det aktuella kolupplaget och kraftverket redan med hänsyn till hur platsen var organiserad i materiellt avseende, med ett transportband mellan kolupplaget och kraftverket.

46 Den tekniska bedömningen är naturligtvis relevant för att fastställa detta direkta samband och kan i vissa fall vara avgörande. I domen Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ (punkt 30) konstaterade domstolen att den enda omständigheten att det lagrade kolet (i kolupplaget) var absolut nödvändigt för kraftverkets funktion räckte för att man kunde anse att lagringen var direkt förknippad med kraftverkets verksamhet.

47 I dom av den 29 april 2021, Granarolo ( C‑617/19, EU:C:2021:338, punkt 43), slog domstolen vidare fast att villkoret att det ska finnas ett direkt samband mellan de berörda verksamheterna innebär ett krav på att verksamheten vid kraftvärmeenheten utförs i syfte att genomföra den andra verksamheten.

48 Se punkt 30 i domen.

49 I mitt förslag till avgörande i målet Granarolo ( C‑617/19, EU:C:2020:1016, punkt 57) drog jag därav slutsatsen att domstolen i den domen inte heller hade låtit förstå att kriteriet teknisk sett knuten endast kunde uppfyllas av en verksamhet som var absolut nödvändig för en annan verksamhet.

50 I detta hänseende slog domstolen, i domen Granarolo ( C‑617/19, EU:C:2021:338, punkt 47) att verksamheten i en kraftvärmeanläggning och en anläggning för produktion av mjölkprodukter inte hade något tekniskt samband, trots att de var anslutna till ett distributionsnät. Även om avtalsvillkoren mellan verksamhetsutövarna garanterade en privilegierad tillgång till den energi som kraftvärmeanläggningen levererade till produktionsanläggningen, kunde anläggningen fungera fullständigt utan tillförsel av energi. Det nationella målet skiljer sig enligt min mening från det sistnämnda målet, eftersom absorptionskylarna, såsom framgår av punkt 20 i förevarande förslag till avgörande, levererar kallt vatten som framställts från bolagets värmekraftverks varmvatten och vattenånga, med hjälp av kylningsprocessen, till GF:s anläggning. Om det antas att så faktiskt är fallet, skulle den hänskjutande domstolen enligt min mening kunna anse att produktionen av varmvatten i värmekraftverket ingår som ett led i den totala tekniska processen för dessa kylares framställning av kallt vatten och således att dessa verksamheter är tekniskt anknutna.

51 Jag vill påpeka att även om absorptionskylarna inte ingår som ett led i bolagets anläggning, bör, i den sammanlagda mätbara värmen för denna anläggning, den värme inberäknas som produceras av värmekraftverket som används av dessa maskiner (motsvarande, i enlighet med artikel 9.3 i beslut 2011/278, ”värme som exporteras till en anläggning eller annan enhet som inte omfattas av utsläppshandelssystemet). Enligt min uppfattning kunde införlivandet av nämnda maskiner inom anläggningens gränser under dessa förhållanden i vilket fall som helst inte leda till mer värme inberäknas som ger upphov till fler kvoter, utan bara som jag förklarade i punkterna 36 och 37 ovan, till en eventuell minskning av antalet gratis utsläppsrätter som provisoriskt tilldelats på grund av att värmen som importeras från GF:s anläggning inte berättigar till tilldelning av utsläppsrätter.

52 Se mina förklaringar i punkterna 36 och 37 i detta förslag till avgörande.

53 Bolaget har bestritt att de aktuella absorptionskylarna ingår i samma anläggning som värmekraftverket. Bolaget har däremot inte på något sätt ifrågasatt den omständigheten att dessa kylare importerar värme från GF:s anläggning.

54 Guidance Document no 3 on the harmonised free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 (Data collection guidance) [riktlinjerna nr 3 om harmoniserad metod för gratis tilldelning i Europeiska unionen efter år 2012 (vägledning för insamling av uppgifter)], av den 14 april och den 29 juni 2011, som finns tillgängligt på kommissionens webbplats på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/default/files/ets/allowances/docs/gd3_data_collection_en.pdf (sida 46).

55 Enligt den uttryckliga uppgiften i kommissionens riktlinjer (sidan 4) är dokumentet inte rättsligt bindande och återspeglar inte kommissionens officiella ståndpunkt: [t]his guidance document […] does not represent an official position of the Commission and is not legally binding. Det ska emellertid påpekas att det följer av fast rättspraxis att den omständigheten att en gemenskapsrättsakt inte har någon bindande verkan (det vill säga liknar icke-bindande lagstiftning) inte utgör något hinder för att domstolen, inom ramen för ett förfarande för förhandsavgörande, avgör ett mål om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF om tolkningen av denna rättsakt [se dom av den 13 december 1989, Grimaldi ( C‑322/88, EU:C:1989:646, punkt 9), och dom av den 21 januari 1993, Deutsche Shell ( C‑188/91, EU:C:1993:24, punkt 18 och där angiven rättspraxis)].

56 Med i allmänhet avser jag, i enlighet med ordalydelsen i denna bestämmelse, om inte medlemsstatens formulär eller filformat minst kräver att samma data lämnas in.

57 Se artikel 10.2 b i) i beslut 2011/278.

58 Se artikel 9.3 i beslut 2011/278.

59 Se, även, definitionen av delanläggning med värmeriktmärke i artikel 3 c i beslut 2011/278.

60 Enligt mallen för insamling av uppgifter ska den korrigerade kvoten nämligen tillämpas på total amount of heat potentially part of the heat benchmark sub-installations, det vill säga multipliceras med summan av netto amount measuble heat consumed in the installation and eligible under the heat benchmark och heat exported to installations or entities not covered by the EU ETS (se leden o, n, l och k i avsnitt II. 2 i E-bladet, med rubriken EnergyFlows – Data on energy input, measurable heat and electricity i mallen).

61 För att beräkna den sammanlagda mätbara värmen i en anläggning är det nödvändigt att fastställa den sammanlagda mätbara värme som finns tillgänglig i anläggningen och därefter dra av den värme som förbrukas inom anläggningens gränser för elproduktion eller produktion av produkter från delanläggningar med produktriktmärke, samt den värme som exporteras till anläggningar som omfattas av utsläppshandelssystemet (se leden i, d, f, g och h i avsnitt II. 2 i E-bladet, med rubriken EnergyFlows – Data on energy input, measuble heat and electricity i mallen för insamling av uppgifter). Eftersom avsnitt E.II.2 i mallen för insamling av uppgifter (som bland annat innehåller en beskrivning av hur kvoten ska beräknas) har rubriken Complete balance of measurable heat at the installation (Noggrann genomgång av mätbar värme i anläggningen), anser jag för övrigt att det innebär att samtliga värmeflöden ska beaktas.

62 Enligt denna regel ska anläggningar där det föreligger betydande risk för koldioxidläckage från och med år 2013 och varje påföljande år fram till år 2020 tilldelas gratis utsläppsrätter på 100 procent av den kvantitet som fastställs i enlighet med åtgärderna som avses i artikel 10a.1 i direktiv 2003/87.

63 Dokumentet finns tillgängligt på följande adress: https://ec.europa.eu/clima/sites/clima/files/events/docs/0134/far_faq_2_en.pdf. Den punkt som bolaget har hänvisat till är punkt 2.4, med rubriken How should the production of cooling be treated?, som finns på sidan 5 i denna handling.

64 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i direktiv 2003/87 (EUT L 59, 2019, s. 8). Det ska preciseras att denna delegerade förordning endast är tillämplig på den fjärde handelsperioden (2021–2030) och att den således inte är tillämplig i förevarande mål.

65 Se mitt förslag till avgörande av den 3 december 2020, Ingredion Germany ( C‑320/19, EU:C:2020:983, punkt 73).