Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 20 maj 2021

1 Originalspråk: spanska.

2 Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden (EGT L 160, 2000, s. 1). Den gällde från och med den 31 maj 2002 och fram till dess att den upphävdes genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (EUT L 141, 2015, s. 19).

3 Artikel 91 i förordning 2015/848.

4 Beträffande artikel 4.2 h i förordning nr 1346/2000, som är av intresse för förevarande mål, se dom av den 9 november 2016, ENEFI ( C‑212/15, EU:C:2016:841; nedan kallad domen ENEFI), och dom av den 18 september 2019, Riel ( C‑47/18, EU:C:2019:754).

5 Det råder i doktrinen samstämmighet om att punkt 2 i artikel 32 till följd av sin komplexitet inte ska tillämpas de facto, vilket medförde att den inte ändrades i förordning 2015/848. Se Koller, C. och Slonina, M., Information for creditors and lodging of claims, i Hess, B. och Oberhammer, P., European Insolvency Law (Heidelberg-Luxembourg-Vienna Report), C.H. Beck, Hart, Nomos, 2014, marg. 945 och följande marg., i synnerhet marg. 951; samt Maesch, S.C. och Knof, B., Art. 45, i Brinkmann, M., European Insolvency Regulation, C.H. Beck, Hart, Nomos, 2019, marg. 18.

6 Allmän lag om insolvensförfaranden.

7 Lag om finansiella transaktioner, insolvensförfaranden och tvångslikvidation (nedan kallad ZFPPIPP) (Uradni list RS nr 126/2007 i ändrad lydelse).

8 I dessa två punkter talas det om fordringar som uppstår på grundval av rättsakter som kan överklagas eller som har överklagats.

9 I denna punkt behandlar lagen de rättigheter som skyddas genom förmånsrätt och som erhållits i verkställighetsförfarandet, vars genomförande inte påverkas av att konkursförfarandet inleds.

10 Här reglerar lagen förmånsrätter som kan göras gällande utom rätta.

11 Som jag nedan kallar NK.

12 Punkt 68 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

13 De formuleringar som används i de olika språkversionerna innehåller nyanser som bidrar till att precisera det här begreppet. Förvaltarens åtgärd består i att presentar su crédito (den spanska versionen), produire sa créance (den franska versionen); lodge his claim (den engelska versionen); insinuare il propio credito (den italienska versionen); reclamar o respectivo crédito (den portugisiska versionen) och seine Forderung anmelden (den tyska versionen). Efter denna åtgärd anses fordringarna ha lagts fram, yrkats på, meddelats, gjorts gällande eller registrerats, vilka är beteckningar som skulle kunna användas utan åtskillnad. Jag kommer emellertid att generellt använda mig av uttrycket créditos presentados.

14 Jag bortser från insolvensbestämmelserna för försäkringsföretag, kreditinstitut, investmentföretag som tillhandahåller tjänster som innebär hantering av medel eller värdepapper för tredje mans räkning eller kollektiva investmentföretag, på vilka förordning nr 1346/2000 inte är tillämplig (artikel 1.2, vilken återges i förordning 2015/848).

15 Rådets dokument CONV/INSOL/X1.

16 Rapporten har uppkallats efter dess författare M. Virgós och E. Schmit. Den är daterad den 8 juli 1996 och dess referens är rådets dokument nr 6500/1/96 REV1 DRS (CFC).

17 Se bland annat hänvisningarna till rapporten i förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs i målet Eurofood IFSC ( C‑341/04, EU:C:2005:579, punkterna 2, 95, 103, 131, 141, 143 och 150), förslag till avgörande av generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i målet Seagon ( C‑339/07, EU:C:2008:575, punkt 30 och följande punkter), förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Lutz ( C‑557/13, EU:C:2014:2404, punkterna 48, 58 och 60), förslag till avgörande av generaladvokat Bobek i målet ENEFI ( C‑212/15, EU:C:2016:427, punkt 70), och förslag till avgörande av generaladvokat Bot i målet Riel ( C‑47/18, EU:C:2019:292, punkterna 52 och 55).

18 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av rådets förordning (EG) nr 1346/2000 om insolvensförfaranden, COM/2012/0744 final.

19 Andra nyheter påverkar inte den här aktuella tvisten: de handlar om införlivandet av pre-insolvens- och hybridförfaranden, som ett stort antal medlemsstater hade infört efter det att förordning nr 1346/2000 antogs, om registrering av förfaranden och om sammankoppling av register, samt om reglering av gränsöverskridande insolvensförfaranden för koncerner.

20 Den innehåller inslag från den territoriella modellen, som delar upp behandlingen av insolvensen i lika många förfaranden som antalet stater där gäldenären har tillgångar och dessutom gör åtskillnad mellan gäldenärens tillgångar och skulder i vart och ett av dem, och inslag från den allmängiltiga modellen, som i sin mest extrema form föreskriver ett enda förfarande för samtliga tillgångar och en enda rättsordning som tillämpas på den insolventa personens samtliga tillgångar, oavsett var de finns.

21 Se skäl 11 i förordning nr 1346/2000. Skälen för att yrka att ett sekundärförfarande ska inledas skiljer sig åt beroende på vem som är sökande. I förevarande mål rörde det sig om förvaltaren i huvudförfarandet (NK).

22 Artikel 3.1 i förordning nr 1346/2000.

23 Artikel 3.2 i förordning nr 1346/2000.

24 Diskussionen om huruvida det även innefattar borgenärer med hemvist i tredjestater tillför inget i förevarande mål.

25 Skäl 21 och artiklarna 32.1 och 39.

26 Skäl 21 och artikel 20.2.

27 Skäl 20 och artikel 31.

28 Skäl 20 och artiklarna 31, 33, 34 eller 37.

29 Vissa av dessa bestämmelser handlar om anmälan av fordringar från utländska borgenärer och det innebär att de är relevanta i förvarande mål. Ingen av dem handlar emellertid om frågan om tidsfrister.

30 Artikel 4, beträffande huvudförfarandet, och artikel 28, beträffande de sekundära förfarandena. De lagvalsregler som upphäver lex concursus finns i artiklarna 5–15, vilka trots sin systematiska placering även påverkar de sekundära förfarandenas lex concursus.

31 Virgós Soriano, M., och Garcimartín Alférez, F.J., Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, Thomson-Civitas, 2003, punkt 118.

32 Domen ENEFI, punkt 21.

33 Artikel 32.1 och 32.2, som innehåller direkt tillämpliga bestämmelser om anmälan av fordringar, är en av dessa.

34 Artikel 4.2 h. Samma tillämpningsområde gäller för artikel 28, vilken som nämnts rör vilken lag som ska tillämpas på sekundära insolvensförfaranden.

35 Dom av den 18 september 2019, Riel ( C‑47/18, EU:C:2019:754, punkt 53): … regler om hur fordringar ska styrkas och godtas även fortsättningsvis – enligt den princip som anges i artikel 4.2 h i förordning nr 1346/2000 – ska bestämmas av lagen i den medlemsstat i vilken insolvensförfarandet har inletts. Villkoren och vilka personer som får invända behöver inte vara identiska i alla rättsordningar.

36 Virgós-Schmit-rapporten, punkt 236. I rapporten nämns även syftet att stärka förvaltarnas inflytande över de övriga förfaranden som har inletts mot samma gäldenär. Huruvida det påståendet verkligen stämmer är beroende av hur artikel 32.3 tolkas, om vilket det råder tvivel: se Maesch, S. och C., Knof, B., a.a., margs. 21 och 22. En av de omtvistade aspekterna är huruvida förvaltarens rätt att delta, enligt den artikeln, är beroende av huruvida denne har anmält fordringarna för de borgenärer som han företräder: Wessels, B., International Insolvency Law (Part II – European Insolvency Law), Wolters Kluwer, 2017, punkterna 10866 och 10868.

37 Andra liknande bestämmelser, som den som rör innehållet i en anmälan av fordran (artikel 41) eller de språk som underrättelsen ska tillhandahållas på (artikel 42), saknar betydelse i förevarande mål.

38 Detta var en av de aspekter som betecknades som problematiska i kommissionens ovannämnda rapport om genomförande av förordning nr 1346/2000. Se, nu, artikel 55.6 i förordning 2015/848.

39 Beträffande tillämpningen av dessa principer med avseende på förordning nr 1346/2000, se dom av den 15 oktober 2015, Nike European Operations Netherlands ( C‑310/14, EU:C:2015:690, punkt 28).

40 Punkt 45 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

41 Beträffande den regeln i förordning 2015/848, se Piekenbrok, A., Art. 7, i Brinkmann, M., a.a., marg. 69. I artikel 55.6 i den förordningen föreskrivs uttryckligen att lex concursus i inledandemedlemsstaten ska tillämpas på tidsfristen för borgenärernas anmälan av fordringar.

42 Domen ENEFI, punkt 18: … verkningarna av att inte tillämpa lex fori concursus i fråga om anmälan av fordringar och, i synnerhet, de frister som föreskrivs i det avseendet prövas mot bakgrund av nämnda lex fori concursus.

43 Det säger sig självt att en anmälan av en fordran inte är ett mål i sig, utan en åtgärd för att göra det möjligt för borgenärerna att utöva sina rättigheter (i egenskap av konkursgäldenärens borgenärer) delta i utdelningarna.

44 Virgós-Schmit-rapporten, punkt 235. I artikel 39 i konventionen (vilken återges i förordning nr 1346/2000) upprepas denna rätt med avseende på borgenärer som har hemvist eller säte i en annan medlemsstat än inledningsstaten.

45 I synnerhet mindre borgenärer, vars fordringar kan registreras i mer än ett förfarande utan alltför höga kostnader. Virgós/Schmit-rapporten, punkt 36.2.

46 Tanken om en tjänst återfinns i Kemper, J., Art. 32, i Kübler, B.M., Prütting, H. och Bork, R., Kommentar zur Insolvenzordnung, C.H. Beck, 2015, marg. 4; med avseende på den nuvarande artikel 45, i Mankowski, P., Müller, M. och Schmidt, J., Europäische Insolvenzverordnung 2015, C.H. Beck, 2016, marg. 51.

47 Virgós-Schmit-rapporten, punkt 236.

48 Virgós-Schmit-rapporten, punkt 238. I idealfallet är det bara borgenären eller förvaltaren som anmäler fordran i det parallella förfarandet. En av svårigheterna med denna bestämmelse är emellertid att den gör det möjligt att anmäla en och samma fordran två gånger i samma förfarande: av förvaltaren och av borgenären. Se punkt 95 i detta förslag till avgörande.

49 Artikel 32.2 in fine i förordning nr 1346/2000. Virgós-Schmit-rapporten, punkt 237. Att borgenären har en självständig rätt och att denne självständigt får besluta om han ska utöva rätten, är utgångspunkten för artikel 32.1.

50 Virgós-Schmit-rapporten, punkt 238.

51 Artikel 4.2 h i konventionen samt Virgós-Schmit-rapporten, punkterna 238 och 267.

52 Denna underordnade ställning för förvaltaren är specifik; den är direkt knuten till insolvenssituationens gränsöverskridande karaktär. I förordning nr 1346/2000 företräder för övrigt förvaltaren inte bara gäldenärens eller borgenärernas intressen. Denne ska eftersträva bästa möjliga lösning för båda parterna, under tillsyn av en myndighet (som kan vara en domstol).

53 Se däremot artikel 55 i förordning 2015/848.

54 Det är vanligt i doktrinen att hänvisa till en befogenhet eller en möjlighet för förvaltaren: se, exempelvis, Geroldinger, A., Verfahrenskoordination im Europäischen Insolvenzrecht, Manzsche Veerlags- und Universitätsbuchhandlung, 2010, s. 317. Beträffande förordning 2015/848, se Maesch, S.C. och Knof, B., a.a., marg. 12. I punkt 236 i Virgós-Schmit-rapporten används ordet rätt. I själva verket föreskriver förordning nr 1346/2000 en skyldighet för förvaltaren att i de övriga förfarandena anmäla de fordringar som anmälts i det egna förfarandet. Det är emellertid möjligt att i de nationella bestämmelserna föreskriva ett särskilt tillstånd för förvaltaren. Förordning nr 1346/2000 ger underförstått förvaltaren ett sådant tillstånd i artikel 32.2, som i detta hänseende tränger undan lex concursus.

55 Att detta är en skyldighet innebär enligt en åsikt i doktrinen att förvaltaren ådrar sig ansvar om han underlåter att fullgöra den: Raimon, M., Le règlement communautaire nr 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, LGDJ, 2007, punkt 716.

56 I punkt 239 i Virgós-Schmit-rapporten anges som exempel på nytta ett fall där förvaltaren konstaterar att de tillgångar som ska delas ut i andra förfaranden är så stora att även de oprioriterade borgenärerna i förvaltarens eget förfarande kan få en utdelning, i konkurrens med de oprioriterade borgenärer som har anmält sina fordringar i de förfarandena.

57 Anmälan ska göras på ett sådant sätt att varje fordran och varje borgenär kan särskiljas av förvaltaren i det förfarande där fordran anmäls.

58 Det kan röra sig om samtliga fordringar eller bara fordringar från en viss kategori av borgenärer: Virgós-Schmit-rapporten, punkt 239.

59 Virgós-Schmit-rapporten, punkt 239. Beträffande vilken lag som ska tillämpas på företrädesordningen, se artikel 4.2 i) i förordning nr 1346/2000.

60 Omvänt har borgenären möjlighet att anmäla fordran även om inte förvaltaren gör det.

61 Syftet med respektive aktörs bedömning är detsamma; det är djupet som skiljer sig åt.

62 Så förhåller det sig i synnerhet när anmälan görs i ett förfarande som inletts i den stat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen, där tillgångarna är universella. Om ett förfarande senare skulle inledas i en annan stat (vilket således är sekundärt) skulle det innebära att gäldenärens tillgångar där skulle undandras dessa fordringar. Det är rimligt att anta att en borgenär som har anmält en fordran i huvudförfarandet, i princip (det vill säga såvida han inte anger något annat) har intresse av att den fordran även beaktas i sekundärförfarandet eller sekundärförfarandena.

63 I praktiken är den mest sannolika situationen att det är förvaltaren i huvudförfarandet som anmäler dem i sekundärförfarandena: Virgós Soriano, M. och Garcimartín Alférez, F.J., a.a., marg. 425.

64 Punkt 42 i detta förslag till avgörande.

65 Punkt 61 i detta förslag till avgörande.

66 Se däremot artikel 55.6 i förordning 2015/848. En annorlunda situation är den där själva lex concursus föreskriver någon särskild regel för förvaltaren i det utländska förfarandet eller för de utländska borgenärerna, just på grund av att de är utländska. Jag anser att förordning nr 1346/2000 inte utgör hinder för en sådan särbehandling, vilken i själva verket syftar till att återupprätta den materiella likställdheten mellan samtliga borgenärer.

67 Till detta kommer problemet att lösningen skulle behöva vara enhetlig.

68 Varje borgenärs enskilda anmälan skulle också fortsätta att omfattas av lex concursus i den medlemsstat där förfarandet i vilket fordringarna anmäls genomförs.

69 Eftersom anmälan av fordringarna är knuten till deltagandet i utdelningen av tillgångarna, är det i sista hand pari passu-regeln som påverkas.

70 Punkt 49 i detta förslag till avgörande, in fine.

71 Se artikel 4.2 h eller artikel 31.

72 Punkt 19 i dennes skriftliga yttrande.

73 I merparten av medlemsstaterna har de fastställts generellt: de varierar mellan 30 dagar och 3 månader. I andra stater fastställer domstolen tidsfristen specifikt, men det brukar krävas att en viss minimifrist iakttas. Variationerna är större när det gäller anmälningar som har gjorts för sent. Se McCormack, G., Keay, A. och Brown, S., European Insolvency Law. Reform and Harmonization, Edward Elgar 2017, s. 193–196 (tabell 5.2).

74 Ibidem.

75 Reinhart, S., Art. 32, i Stürner, R., Eidenmüller, H. och Schoppmeyer, H., Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, C.H. Beck, 2016, marg. 17.

76 Artikel 55.6. Förordning 2015/848 förstärker även mekanismerna för att borgenären ska kunna få kännedom om att ett förfarande har inletts i ett annat land, genom bestämmelserna om registrering av förfaranden och om sammankoppling av register samt tillgången till dessa. Dessutom införs förbättringar i kapitlet om anmälan av fordringar.

77 Till skillnad från de 45 dagar som kommissionen förespråkade i sitt förslag (se ovan, fotnot 18 i detta förslag till avgörande) och som Europaparlamentet godtog (Europaparlamentets ståndpunkt fastställd vid första behandlingen den 5 februari 2014 inför antagandet av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr …/2014 om ändring av rådets förordning (EG) nr 1346/2000 om insolvensförfaranden, P7_TC1-COD(2012)0360 (EUT C 93, 2017, s. 366), artikel 41.4).

78 Wessels, B., a.a., punkt. 10867. Artikel 41 i förordning 2015/848 är mer uttrycklig än förordning nr 1346/2000 och föreskriver en skyldighet för förvaltarna att samarbeta på olika sätt, inbegripet ingående av protokoll.