Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar föredraget den 24 februari 2022

1 Originalspråk: franska.

2 Se, beträffande olika former av samarbete mellan offentliga och privata partner, i synnerhet offentlig-privata partnerskap, mot bakgrund av unionsrätten, Bovis, Ch., Chapter 18: Public service partnerships, Research Handbook on EU Public Procurement Law, under ledning av Bovis, Ch., Edward Elgar, Cheltenham-Northampton, 2016, s. 554 och följande sidor.

3 Se grönboken om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner (KOM(2004) 327 slutlig), punkt 54.

4 Se, bland annat, dom av den 15 oktober 2009, Acoset ( C‑196/08, EU:C:2009:628) (nedan kallad domen Acoset).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

6 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014, om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 (EUT L 94, 2014, s. 65).

7 GURI nr 210 av den 8 september 2016, s. 1.

8 Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/EU, 2014/24/EU e 2014/25/EU sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (lagstiftningsdekret nr 50 om införlivande av direktiv 2014/23/EU, direktiv 2014/24/EU och direktiv 2014/25/EU om tilldelning av koncessionskontrakt, offentliga kontrakt och upphandlingsförfaranden för enheter inom vatten-, energi-, transport- och posttjänstesektorn samt omstrukturering av gällande bestämmelser om upphandling av byggentreprenader, tjänster och varor) av den 18 april 2016 (ordinarie tillägg till GURI nr 91 av den 19 april 2016).

9 En faktisk ägarandel på 51 procent angavs nämligen redan i upphandlingsdokumenten. Enligt upphandlingsdokumenten skulle staden Rom äga 51 procent av andelarna i det blivande gemensamma bolaget. Vad beträffar den återstående delen (73,5 ‐ 51 = 22,5 procent), skulle en faktisk ägarandel på 22,5 procent i detta bolag följa av den omständigheten att Roma Multiservizis ägarandel i sammanslutningen med Rekeep uppgick till ungefär 90 procent. Den omständigheten att AMA – vars hela aktiekapital ägs av staden Rom – äger 51 procent av aktiekapitalet i Roma Multiservizi innebär följaktligen att staden Rom i praktiken skulle äga 22,5-procent i det blivande gemensamma bolaget (22,5 procent = 49 % × 90 % × 51 %). Rekeep och Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS) har angett i sina skriftliga yttranden att meningen var dels att Rekeep i egenskap av huvudman skulle äga 10 procent av sammanslutningen, och att Roma Multiservizi skulle äga 90 procent, i egenskap av bemyndigad företrädare, dels att dessa bolag skulle teckna kapital i det gemensamma bolag som skulle bildas med staden Rom i proportion till sina andelar i sammanslutningen.

10 Enligt vad som anges i begäran om förhandsavgörande har även Roma Multiservizi och Rekeep bestritt beslutet om uteslutning med hänvisning till bland annat åsidosättande, oriktig tillämpning och otillåten teleologisk tolkning av vad som dessa parter har betraktat som lex specialis.

11 Den hänskjutande domstolen har bland annat angett att den upphandlande myndigheten fastställde att staden Rom skulle inneha 51 procent av andelarna och den privata delägaren 49 procent och att denna upphandlande myndighet anordnade ett upphandlingsförfarande och fastställde staden Roms andelsinnehav till 51 procent.

12 Den hänskjutande domstolen har bland annat angett att staden Rom … till slut skulle ha fått ett faktiskt andelsinnehav på 73,5 procent i det offentlig-privata bolaget, varvid den gräns på 51 procent som fastställts i upphandlingsdokumenten skulle överskridas och att staden Roms andelsinnehav i [det blivande gemensamma bolaget] skulle ha överskridit gränsen 51 procent.

13 CNS menar att den hänskjutande domstolens begäran endast avser en kontroll av den nationella rättens förenlighet mot bakgrund av allmänna unionsrättsliga principer, och att den hänskjutande domstolen inte har fastställt konkret mot vilka specifika bestämmelser denna förenlighet ska prövas. CNS menar att den omständigheten att unionsrätten inte innehåller några särskilda bestämmelser om offentlig-privata partnerskap också visar att tolkningsfrågan saknar relevans.

14 Dom av den 6 maj 2010 ( C‑145/08 och C‑149/08, EU:C:2010:247) (nedan kallad domen Club Hotel Loutraki m.fl.).

15 Domen Club Hotel Loutraki m.fl. (punkt 46).

16 Domen Club Hotel Loutraki m.fl. (punkt 50).

17 Domen Club Hotel Loutraki m.fl. (punkt 48 och där angiven rättspraxis).

18 Domen Club Hotel Loutraki m.fl. (punkt 57).

19 Domen Club Hotel Loutraki m.fl. (punkterna 55 och 57).

20 Dom av den 22 december 2010 ( C‑215/09, EU:C:2010:807) (nedan kallad domen Healthcare).

21 Domen Healthcare (punkt 36).

22 Domen Healthcare (punkterna 43 och 44).

23 Vissa parter tycks ifrågasätta huruvida ett kontrakt där en del avser valet av en privat delägare till en blivande enhet som förfogar över blandat kapital ska kvalificeras som ett blandat kontrakt. Domstolen använde visserligen inte begreppet blandat kontrakt i domen Acoset, men däremot i domen Club Hotel Loutraki m.fl. och i domen Healthcare. Även om direktiv 2014/24 är tillämpligt i det nu aktuella fallet och det aktuella kontraktet i det nationella målet inte omfattas av begreppet blandat kontrakt, i den mening som avses i artikel 3 i detta direktiv, i och med att det inte rör sig om ett kontrakt när man väljer ut en privat delägare till ett blivande blandat bolag (se fotnot 24), kan kontraktet ändå ingå i den bredare kategori av blandade kontrakt som domstolen tycks ha avsett i domen Club Hotel Loutraki m.fl. och i dom Healthcare.

24 Oavsett vilken lösning som domstolen funnit i sin praxis skulle man, förutsatt att direktiv 2014/24 är tillämpligt i det nationella målet, i princip kunna dra samma slutsats med stöd av artikel 3.6 i detta direktiv, enligt vilken de tillämpliga rättsreglerna [o]m de olika delarna av ett visst kontrakt objektivt sett inte kan särskiljas ska … fastställas på grundval av huvudföremålet för kontraktet. Föremålet för ett kontrakt enligt detta direktiv ska vara utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Frågan är alltså huruvida val av en privat delägare och bildandet av ett blandat bolag omfattas av begreppet kontrakt i den mening som avses i samma direktiv. I doktrinen tycks man anse att så är fallet (se, för ett liknande resonemang, i den mån författaren hänför sig till artikel 3.4 i direktiv 2014/24, Andrecka, M., Institutionalised Public-Private Partnership as a Mixed Contract under the Regime of the New Directive 2014/24/EU, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, vol. 9, nr 3, 2014, s. 176). Med hänsyn till de tvivel som råder i fråga om tillämpliga bestämmelser i det nu aktuella fallet, finns det också skäl att framhålla skillnaden mellan formuleringen i direktiv 2014/24, där det i artikel 3.6 föreskrivs att [o]m de olika delarna av ett visst kontrakt ['marché'] objektivt sett inte kan särskiljas ska de tillämpliga rättsreglerna fastställas på grundval av huvudföremålet för [det blandade] kontraktet, och formuleringen i direktiv 2014/23, där det i artikel 20.5 föreskrivs att [o]m de olika delarna av ett visst kontrakt ['contrat'] objektivt sett inte kan särskiljas ska de tillämpliga rättsreglerna fastställas på grundval av huvudföremålet för kontraktet (min kursivering), där jag uppfattar den sistnämnda som mer flexibel, åtminstone vad gäller vissa språkversioner av direktiven, bland annat den franska versionen.

25 Se, analogt, punkt 53 i domen Club Hotel Loutraki m.fl., jämförd med punkt 28 i samma dom, enligt vilken det aktuella blandade kontraktet omfattade en del som avser [bolaget Ellinika Touristika Akinita AE:s] aktieförsäljning till den bästa anbudsgivaren [och] en del som avser ett tjänstekontrakt som tilldelas den bästa anbudsgivaren, vilken åtar sig skyldigheterna avseende driften av kasinoföretaget), samtidigt som det bolag som anbudsgivaren skulle bilda (och inte anbudsgivaren själv), som framgår av punkt 25 i denna dom, skulle svara för driften och åtminstone ingå ett avtal. Se även, i detta avseende, domen Acoset (punkterna 54 och 61).

26 Se ovan punkt 52.

27 Det framgår av parternas yttranden och av deras svar på domstolens skriftliga frågor att den integrerade skoltjänsten består av allmänt stöd, underhåll, postutdelning och städning vid förskolor och skolor samt skolskjuts. Den omständigheten att tjänsten omfattar skolskjutsverksamhet tycks inte ha föranlett den hänskjutande domstolen att överväga tillämpning av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243). I artiklarna 4 och 6 i detta direktiv föreskrivs i varje fall bestämmelser för blandade kontrakt, och det finns ingenting som ger stöd för att anse att skolskjutsverksamhet utgör huvudföremålet för det aktuella kontraktet i det nationella målet eller för den del som avser den integrerade skoltjänsten.

28 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 2011, Norma-A och Dekom ( C‑348/10, EU:C:2011:721, punkterna 57 och 59).

29 Se artikel 2.1 led 5 i direktiv 2014/24. Se även, för ett liknande resonemang, domen Acoset (punkt 39 och där angiven rättspraxis).

30 Se artikel 5.1 b i direktiv 2014/23.

31 Se domen Acoset (punkt 43 och där angiven rättspraxis).

32 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 2011, Norma-A och Dekom ( C‑348/10, EU:C:2011:721, punkt 44). Se även, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i de förenade målen Promoimpresa m.fl. ( C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:122, punkterna 62 och 63), där jag ansåg att en tjänstekoncession bland annat kännetecknas av att en myndighet överlåter åt en koncessionshavare att bedriva en tjänsteverksamhet, normalt en tjänst som myndigheten annars skulle ha tillhandahållit (och därmed förenad risk), och därvid ålägger koncessionshavaren att tillhandahålla den aktuella tjänsten.

33 Se artikel 1.1 och skäl 18 i direktiv 2014/23.

34 I det nationella målet skulle risken visserligen ha burits av den privata delägare som valts ut inom ramen för den första delen av det blandade kontraktet, medan den integrerade skoltjänsten, vilken utgjorde huvudföremålet för detta kontrakt, inom ramen för den andra delen av detta kontrakt, skulle ha tilldelats det blandade bolag som skulle bildas. Denna särskilda omständighet särdrag skulle kunna tala för att det inte rör sig om någon risköverföring till den utvalda anbudsgivaren, sett enbart till den andra delen. Syftet med upphandlingsförfarandet i det nu aktuella fallet var emellertid i varje fall att befria den upphandlande myndigheten från den risk som var förenad med utförandet av den integrerade skoltjänsten. Av detta skäl ser jag det inte som omöjligt att kvalificera den andra delen som en koncession, trots denna omständighet. Se även, beträffande samma omständighet, punkt 58 i detta förslag till avgörande.

35 Se, analogt, domen i målet Acoset (punkt 42).

36 För fullständighetens skull vill jag påpeka att direktiv 2014/23 och direktiv 2014/24 är tillämpliga i tiden (ratione temporis) och att kontraktets värde, uppskattat till mer än 277 miljoner euro, överstiger de föreskriva tröskelvärdena i dessa direktiv. Se artikel 8 i direktiv 2014/23 och artikel 4 i direktiv 2014/24.

37 Se ovan punkt 11.

38 Se dom av den 6 april 2006, ANAV ( C‑410/04, EU:C:2006:237, punkterna 31 och 32).

39 Dom av den 28 maj 2020 ( C‑796/18, EU:C:2020:395).

40 Förslag till avgörande i målet Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:47, punkt 109 tredje punkten).

41 Se även punkt 70 ovan.

42 I artikel 3.2 andra stycket i direktiv 2014/24 anges följande: För blandade kontrakt bestående delvis av tjänster i den mening som avses i avdelning III kapitel I och delvis av andra tjänster, eller blandade kontrakt bestående delvis av tjänster och delvis av varor, ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för tjänster respektive varor som är det högsta.

43 Se ovan punkt 28.

44 I artikel 38.1 andra meningen i direktiv 2014/23 anges följande: Villkoren för deltagande ska ha samband med och vara proportionerliga till behovet av att se till att koncessionshavaren har förmåga att utföra koncessionen, med hänsyn till föremålet för koncessionen och syftet att säkerställa verklig konkurrens. I artikel 58.1 i direktiv 2014/24 anges bland annat, enligt samma tankegångar, att de upphandlande myndigheterna ska begränsa eventuella krav till sådana som är lämpliga för att se till att anbudssökanden eller anbudsgivaren har den rättsliga och finansiella förmåga samt att de besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.

45 Se punkt 59 i domen Acoset, där det anges att … valet av den privata delägaren, om det sker med iakttagande av de kraven som nämns i punkterna 46–49 i denna dom, och valet av kriterier för att välja den privata delägaren, eftersom de intresserade näringsidkarna, utöver sin förmåga att bli delägare, framför allt ska visa sin tekniska kapacitet att tillhandahålla tjänsterna och de fördelar av ekonomiskt och annat slag som följer av deras anbud. I den domen underströk domstolen vikten av kvalitativa urvalskriterier avseende förmågan att utföra en tjänst eller en koncession (se, för ett liknande resonemang, Brown, A., Selection of the Private participation in a Public-Private Partnership which is Entrusted with a Public Services Concession: Acoset (Case C‑196/08), Public Procurement Law Review, vol. 2, 2010, s. 4), utan att för den skull bortse från de kvalitativa urvalskriterierna avseende förmågan att bli en privat delägare i det halvoffentliga bolag som skulle bildas.

46 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2021, Sanresa ( C‑295/20, EU:C:2021:556, punkt 62).

47 Som man har påpekat i doktrinen är det, trots svårigheterna, viktigt att göra åtskillnad mellan kvalitativa urvalskriterier och tilldelningskriterier när det gäller ett offentlig-privat partnerskap. Andrecka, M. och Kania, M. Choosing the Private Partner for a Public Private Partnership: A European Union Law Perspective on Polish Practice, Polish Review of International and European Law, vol. 2, 2013, nr 1, s. 148.

48 Av detta skäl anser jag inte att domstolen i det nu aktuella fallet kan kvalificera de nu aktuella kraven på offentligt och privat ägande, vilka för övrigt fastställts i upphandlingsdokumenten, på samma sätt som i domen av den 19 maj 2009, Assitur ( C‑538/07, EU:C:2009:317, punkterna 21 och 23), vilken rörde en nationell bestämmelse avsedd att stävja all potentiell samverkan mellan deltagare i samma förfarande för offentlig upphandling och att värna om likabehandlingen av anbudssökande och insynen i förfarandet, kan göras i det nu aktuella fallet i fråga om de nu aktuella kraven på offentligt och privat ägande som för övrigt fastställts i upphandlingsdokumenten.

49 Se ovan punkterna 35 och 36.

50 Se ovan punkt 70.

51 Se ovan punkt 97.

52 Se fotnot 44.

53 Se domen i målet Acoset (punkt 63).

54 Se även skäl 5 i direktiv 2014/24 där det anges att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på annat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv.

55 Se ovan punkt 38.

56 Se dom av den 17 maj 2018, Specializuotas transportas ( C‑531/16, EU:C:2018:324, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

57 Se artikel 49 och bilaga V, del C, punkt 11 c i direktiv 2014/24.

58 Dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 51).