Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 17 maj 2018

I mål C‑531/16, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauen) genom beslut av den 11 oktober 2016, som inkom till domstolen den 18 oktober 2016, i målet

DOMSTOLEN (fjärde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden T. von Danwitz samt domarna C. Vajda, E. Juhász (referent), K. Jürimäe och C. Lycourgos, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras, genom L. Songaila, advokatas, Ecoservice projektai UAB, genom J. Elzbergas, advokatas, biträdd av V. Mitrauskas, VSA Vilnius UAB, genom D. Krukonis, advokatas, Švarinta UAB, genom K. Smaliukas, advokatas, Litauens regering, genom D. Kriaučiūnas, G. Taluntyté och R. Butvydytė, samtliga i egenskap av ombud, Tjeckiens regering, genom M. Smolek, T. Müller och J. Vláčil, samtliga i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom A. Tokár och A. Steiblytė, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 22 november 2017 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Direktiv 89/665

Direktiv 2004/18

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Frågorna 1 och 2

Frågorna 3–5

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 45, 56 och 101 FEUF, artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 2004, 134, s. 114), och artikel 1.1 tredje stycket och artikel 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (EUT L 335, 2007, s. 31) (nedan kallat direktiv 89/665).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan VSA Vilnius UAB och Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras (Regionen Šiauliais center för avfallshantering, Litauen). Målet rör detta centers upphandling av tjänster i fråga om insamling och transport av kommunalt avfall i kommunen Šiauliai till detta center.

3 I artikel 1.1 tredje stycket i direktiv 89/665 föreskrivs följande:

4 Av artikel 2.1 b i direktivet framgår följande:

5 Artikel 2 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:

6 I artikel 45.2 i direktivet föreskrivs följande:

7 Den 9 juli 2015 offentliggjorde Regionen Šiauliais center för avfallshantering en öppen anbudsinfordran avseende insamling och transport av kommunalt avfall i kommunen Šiauliai till detta center.

8 Fyra anbudsgivare lämnade anbud, nämligen Specializuotas transportas UAB (nedan kallad anbudsgivare B), Ekonovus UAB, Specialus autotransportas UAB (nedan kallad anbudsgivare A) och ett konsortium bestående av VSA Vilnius och Švarinta UAB.

9 Anbudsgivare A och B är dotterbolag till bolaget Ecoservice UAB, som äger 100 respektive 98,12 procent av andelarna i dessa två bolag. Styrelserna för anbudsgivare A och B består av samma fysiska personer.

10 I den nationella lagstiftning som var tillämplig vid tidpunkten för offentliggörandet av anbudsinfordran föreskrivs inte någon uttrycklig skyldighet för anbudsgivaren att uppge sin anknytning till andra aktörer som deltar i samma anbudsförfarande och inte heller någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera, bedöma eller ta hänsyn till sådan anknytning i sina beslut. Förfrågningsunderlaget föreskrev inte heller några sådana skyldigheter.

11 Tillsammans med anbudet ingav anbudsgivare B emellertid en försäkran på heder och samvete med innebörden att bolaget deltog i upphandlingen på självständig grund och oberoende av eventuella andra ekonomiska aktörer med anknytning till bolaget, och anbudsgivare B uppmanade den upphandlande myndigheten att behandla samtliga övriga anbudsgivare som konkurrenter. Dessutom utfäste sig anbudsgivare B att på begäran av den upphandlande myndigheten tillhandahålla en förteckning över ekonomiska aktörer med anknytning till bolaget.

12 Den 24 september 2015 beslöt den upphandlande myndigheten att inte anta anbudet från anbudsgivare A, eftersom två av bolagets insamlingsfordon inte hade motorer som motsvarade den kvalitetsstandard som krävs. Anbudsgivare A bestred inte detta beslut.

13 Den 22 oktober 2015 meddelade den upphandlande myndigheten anbudsgivarna hur anbuden rangordnats och angav att kontraktet tilldelats anbudsgivare B.

14 VSA Vilnius, som rangordnats närmast efter anbudsgivare B, ingav ett klagomål till den upphandlande myndigheten. Bolaget gjorde gällande en felaktig utvärdering av anbudsgivarnas anbud och åsidosättande av principerna om likabehandling och insyn. VSA Vilnius ansåg att anbudsgivarna A och B hade agerat som en koncern av närstående bolag, och att deras anbud var alternativa anbud, trots att meddelandet om upphandling innehöll ett förbud mot alternativa anbud, varför anbuden från anbudsgivarna A och B borde ha förkastats av den upphandlande myndigheten.

15 VSA Vilnius anförde klagomål till den upphandlande myndigheten som avslog detta klagomål. VSA Vilnius väckte talan mot detta beslut vid Šiaulių apygardos teismas (regional domstol i Šiauliai, Litauen). Genom dom av den 18 januari 2016 ogiltigförklarade den domstolen den upphandlande myndighetens beslut avseende rangordningen av anbuden och dess beslut att tilldela anbudsgivare B kontraktet. Den 5 april 2016 fastställde Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appellationsdomstol) denna dom.

16 Domstolarna i första och andra instans slog fast att den upphandlande myndigheten, trots att den kände till anknytningen mellan anbudsgivare A och anbudgivare B, inte gjort något försök att bedöma huruvida denna anknytning påverkade konkurrensen mellan dessa anbudsgivare. Anbudsgivarna A och B hade kännedom om att båda två deltog i samma anbudsförfarande. De borde därför ha underrättat den upphandlande myndigheten om sina inbördes band, trots att den nationella lagstiftningen inte föreskriver en sådan skyldighet, Anbudsgivare B:s försäkran på heder och samvete räcker inte som bevis på att denna skyldighet uppfyllts på korrekt sätt.

17 VSA Vilnius och anbudsgivare B väckte därefter talan vid den hänskjutande domstolen.

18 Mot denna bakgrund beslutade Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Högsta domstolen, Litauen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

19 Inledningsvis bör det noteras att den hänskjutande domstolen i sina tolkningsfrågor har hänvisat till artiklarna 45 och 56 FEUF. Den har dock inte förklarat varför dessa artiklar måste tolkas för att dessa frågor ska kunna besvaras. Dessutom framgår det av beslutet om hänskjutande att direktiv 2004/18 är relevant för lösningen av tvisten i målet vid den nationella domstolen. Under dessa omständigheter saknas det anledning att tolka artiklarna 45 och 56 FEUF.

20 Genom frågorna 1 och 2 vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att denna bestämmelse, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse eller ett särskilt angivet villkor i anbudsinfordran eller i det förfrågningsunderlag som reglerar upphandlingsvillkoren, innebär att anbudsgivare som har band sinsemellan, och som lämnar separata anbud i ett och samma förfarande, är skyldiga att på eget initiativ upplysa den upphandlande myndigheten om dessa band.

21 I detta avseende ska det inledningsvis erinras om att unionsrätten, i synnerhet direktiv 2004/18, inte innehåller något generellt förbud för företag som har band sinsemellan att lämna anbud i ett förfarande för offentlig upphandling. Det framgår vidare av rättspraxis att med hänsyn till unionens intresse av att säkerställa att så många anbudsgivare som möjligt deltar i ett anbudsförfarande skulle det motverka en effektiv tillämpning av unionsrätten att systematiskt utesluta anknutna företag från rätten att delta i samma förfarande för offentlig upphandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punkterna 26 och 28).

22 Domstolen har även understrukit att det kan förekomma olika typer av företagskonstellationer som kan ha olika syften och som inte nödvändigtvis hindrar de kontrollerade företagen från att i någon mån självständigt fastställa sin affärsstrategi och bedriva sin affärsverksamhet, bland annat när det gäller deltagande i offentlig upphandling. För övrigt kan förhållandet mellan företag i en koncern regleras genom särskilda bestämmelser, exempelvis i avtalsform, som kan garantera såväl oavhängighet som sekretess vid utarbetandet av anbud som de aktuella företagen samtidigt avger inom ramen för samma anbudsförfarande (dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punkt 31).

23 Vad vidare gäller frågan huruvida anknutna anbudsgivare, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse eller ett särskilt angivet villkor i anbudsinfordran eller i det förfrågningsunderlag som reglerar villkoren för en upphandling, ändå är skyldiga att på eget initiativ upplysa den upphandlande myndigheten om denna anknytning, ska det påpekas att EU-domstolen har slagit fast att principerna om öppenhet och likabehandling, vilka styr samtliga förfaranden för offentlig upphandling, kräver att de materiella och formella villkoren för att delta i en upphandling är klart definierade i förväg och offentliggjorda, särskilt de skyldigheter som anbudsgivarna ska uppfylla, så att de vet exakt vilka villkor som gäller för förfarandet och vara försäkrade om att samma krav gäller för samtliga konkurrenter (dom av den 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

24 En skyldighet för anbudsgivare att på eget initiativ deklarera sina band till andra anbudsgivare, trots att en sådan skyldighet varken förekommer i den tillämpliga nationella lagstiftningen eller i anbudsinfordran och inte heller i förfrågningsunderlaget, kan dock inte anses utgöra ett klart definierat villkor, i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisas till i föregående punkt. I så fall skulle det nämligen vara svårt för en anbudsgivare att bestämma den exakta räckvidden av en sådan skyldighet, och detta särskilt som det ligger i anbudsförfarandets natur att det inte alltid är möjligt att få reda på exakt vilka andra anbudsgivare som deltar i samma förfarande före sista dagen för att lämna anbud.

25 Det bör dessutom påpekas att den upphandlande myndigheten, i avsaknad av en skyldighet för anbudsgivare att underrätta den upphandlande myndigheten om deras eventuella band till andra anbudsgivare, under hela förfarandet måste behandla den berörda anbudsgivarens anbud som ett anbud som uppfyller villkoren i direktiv 2004/18, om det inte föreligger några tecken på att anknutna anbudsgivare har samordnat eller kommit överens om sina respektive anbud.

26 Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första och den andra frågan besvaras enligt följande. Artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att denna bestämmelse, i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse eller ett särskilt angivet villkor i anbudsinfordran eller i det förfrågningsunderlag som reglerar upphandlingsvillkoren, innebär att anknutna anbudsgivare som lämnar separata anbud i ett och samma förfarande, inte är skyldiga att på eget initiativ upplysa den upphandlande myndigheten om denna anknytning.

27 Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida, under sådana omständigheter som dem i det nationella målet, artikel 101 FEUF är tillämplig, och huruvida artikel 2 i direktiv 2004/18 och artikel 1.1 tredje stycket och artikel 2.1 b i direktiv 89/665 ska tolkas så, att den upphandlande myndigheten, om den hyser tvivel om huruvida vissa anbudsgivares anbud är oberoende, är skyldig att kontrollera, i förekommande fall genom att begära kompletterande upplysningar från anbudsgivarna, om deras anbud verkligen är oberoende och, om så inte är fallet, om den upphandlande myndighetens passivitet kan göra att det anbudsförfarande som inletts ska anses ha genomförts på ett felaktigt sätt.

28 Vad beträffar artikel 101 FEUF ska det erinras om att denna artikel inte är tillämplig om de avtal eller förfaranden som förbjuds där genomförs av företag som bildar en ekonomisk enhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 maj 1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, punkt 19, och dom av den 11 april 1989, Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, punkt 35). Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida anbudsgivare A och B utgör en ekonomisk enhet.

29 För det fall att de berörda bolagen inte utgör en ekonomisk enhet på grund av att moderbolaget inte utövar ett avgörande inflytande över sina dotterbolag, ska det påpekas att det under alla omständigheter skulle innebära ett åsidosättande av den princip om likabehandling som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2004/18 om anknutna anbudsgivare skulle tillåtas att lämna samordnade eller överenskomna anbud, det vill säga anbud som varken är oberoende eller självständiga, vilket skulle leda till att dessa anbudsgivare på så sätt får oberättigade fördelar gentemot övriga anbudsgivare. Det är härvid inte nödvändigt att pröva huruvida den omständigheten att anbud inges på ett sådant sätt även utgör ett beteende som strider mot artikel 101 FEUF.

30 Följaktligen är det inte nödvändigt att tillämpa och tolka artikel 101 FEUF i förevarande mål för att frågorna 3–5 ska kunna besvaras.

31 Vad avser de skyldigheter som åligger de upphandlande myndigheterna enligt ovannämnda artikel 2 i direktiv 2004/18 har domstolen redan förklarat att dessa myndigheter ska ha en aktiv roll vid tillämpningen av de principer för kontraktstilldelning som anges i nämnda artikel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 42).

32 Denna skyldighet för de upphandlande myndigheterna är central i direktiven om förfarandena vid offentlig upphandling, och EU-domstolen har därför slagit fast att den upphandlande myndigheten under alla omständigheter är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter hos en expert från den upphandlande myndigheten och att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka sådana intressekonflikter samt att åtgärda dessa (dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 43).

33 Denna rättspraxis är, med hänsyn till vad som konstaterats i punkt 29 i förevarande dom, överförbar på sådana situationer som dem som är i fråga i det nationella målet, som kännetecknas av att anknutna anbudsgivare deltar i ett anbudsförfarande. Om en upphandlande myndighet får kännedom om objektiva omständigheter som medför att det kan ifrågasättas huruvida ett anbud är självständigt och oberoende, ankommer det således på denna myndighet att undersöka samtliga relevanta omständigheter som lett till att det aktuella anbudet lämnades för att förhindra och upptäcka fel som begåtts under anbudsförfarandet samt att åtgärda dessa. Detta innefattar i förekommande fall förelägganden till parterna om att de ska inkomma med vissa uppgifter och bevis (se, analogt, dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 44).

34 Vad gäller frågan vilken bevisning som krävs för att visa att anknutna anbudsgivares anbud är – eller inte är – oberoende och självständiga, framgår det av beslutet om hänskjutande att den hänskjutande domstolen särskilt vill få klarhet i huruvida alla typer av bevisning kan beaktas eller om endast direkta bevis får beaktas i det rättsliga förfarandet.

35 I den tredje och den fjärde tolkningsfrågan hänvisas det till artikel 1.1 tredje stycket och artikel 2.1 b i direktiv 89/665. I dessa bestämmelser uppställs emellertid endast krav på att medlemsstaterna ska införa snabba och effektiva rättsmedel vad gäller offentlig upphandling. Varken dessa bestämmelser i direktiv 89/665 eller någon annan bestämmelse i samma direktiv eller i direktiv 2004/18 innehåller bestämmelser om bevisföring och bevisvärdering vad avser överträdelser av unionens bestämmelser om offentlig upphandling.

36 Mot denna bakgrund och med hänsyn till domstolens fasta praxis ankommer det, i avsaknad av unionsbestämmelser på området, på varje medlemsstat att fastställa regler för det administrativa förfarandet och domstolsförfarandet som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten. Dessa regler får emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som syftar till att skydda de rättigheter som följer av den nationella rättsordningen (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen) (dom av den 12 mars 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

37 Vad avser frågan vilken nivå av bevisning som krävs för att styrka att det föreligger anbud som varken är oberoende eller självständiga konstateras att effektivitetsprincipen kräver att bevisningen för att unionens regler om upphandling har åsidosatts inte bara kan utgöras av direkt bevisning, utan även av indicier, under förutsättning att dessa är objektiva och samstämmiga, och under förutsättning att anknutna anbudsgivare tillåts att anföra bevisning för att vederlägga detta påstående (se, analogt, dom av den 21 januari 2016, Eturas m.fl., C‑74/14, EU:C:2016:42, punkt 37).

38 I ett sådant fall som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen räcker det i princip att konstatera att kopplingarna mellan anbudsgivarna påverkat innehållet i deras anbud i samma förfarande för att dessa anbud inte ska behöva beaktas av den upphandlande myndigheten, eftersom anbud måste presenteras på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt när de kommer från anknutna anbudsgivare. För att den upphandlande myndigheten automatiskt ska kunna utesluta dessa anbud från anbudsförfarandet är det däremot inte tillräckligt att det blott konstateras att det mellan de berörda företagen föreligger ett kontrollförhållande på grund av ägarskap eller rösträtt av en viss omfattning på bolagsstämmor, utan att det prövas huruvida detta förhållande konkret medför att nämnda anbud inte är oberoende (se, analogt, dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punkt 32).

39 Det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen göra de kontroller och bedömningar som är nödvändiga i detta hänseende, med beaktande av de omständigheter som anges i fråga 4 a och med beaktande av bevisvärdet av en spontan förklaring som har lämnats av en anbudsgivare, som avses i fråga 4 b. För det fall att ovannämnda domstol, till följd av dessa kontroller och bedömningar, kommer fram till slutsatsen att de i målet vid den nationella domstolen aktuella anbuden inte har presenterats på ett självständigt och oberoende sätt, ska det erinras om att artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den utgör hinder för att tilldela den anbudsgivare som har lämnat ett sådant anbud kontraktet.

40 Mot bakgrund av vad som har anförts ovan ska frågorna 3–5 besvaras enligt följande. Artikel 2 i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att den upphandlande myndigheten, om den förfogar över upplysningar som medför att det kan ifrågasättas huruvida vissa anbudsgivares anbud är oberoende och självständiga, är skyldig att kontrollera, i förekommande fall genom att begära kompletterande upplysningar från anbudsgivarna, om deras anbud faktiskt är oberoende och självständiga. Om det visar sig att dessa erbjudanden inte är oberoende och självständiga, utgör artikel 2 i direktiv 2004/18 hinder mot att tilldela en anbudsgivare som har lämnat ett sådant anbud kontraktet.

41 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: litauiska.