Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 17 september 2020

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

4 Dom av den 24 oktober 2018, Vossloh Laeis ( C‑124/17, EU:C:2018:855) (nedan kallad domen Vossloh), och dom av den 19 juni 2019, Meca ( C‑41/18, EU:C:2019:507).

5 Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (EUT L 3, 2016, s. 16).

6 Kunglig förordning av den 15 juli 2011 om tilldelning av offentliga kontrakt inom klassiska sektorer (9 augusti 2011, s. 44862, nedan kallad kunglig förordning av den 15 juli 2011).

7 Lag av den 17 juni 2016 om offentlig upphandling (Belgisch Staatsblad, 14 juli 2016, s. 44219) (nedan kallad lag av den 17 juni 2016), vilken trädde i kraft den 30 juni 2017.

8 Närmare bestämt avdelningen för vägar och trafik i Östra Flandern vid Väg- och trafikkontoret i regionen Flandern, Belgien.

9 Meddelandet offentliggjordes den 11 maj 2016 i Bulletin der Aanbestedingen och den 13 maj 2016 i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning som handlar om europeisk offentlig upphandling.

10 Detta bekräftas i beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 3.3).

11 Dessa fel gjorde att det kunde ifrågasättas om företagen i RTS-Norré hade förmåga att på rätt sätt utföra de arbeten som kontraktet avsåg.

12 Den anser att det skulle kunna ha stöd i lagen av den 17 juni 2016, i vilken det föreskrivs en skyldighet att på eget initiativ lämna bevis på de åtgärder som vidtagits (även om den lagen inte var i kraft när upphandlingsförfarandet inleddes).

13 EUT 2015/S 202–365107.

14 EUT 2016/S 092–164635.

15 Dom av den 28 februari 2018, MA.T.I. SUD och Duemme SGR ( C‑523/16 y C‑536/16, EU:C:2018:122, punkt 36). Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/Frankrike ( C‑337/98, EU:C:2000:543, punkterna 36, 37, 41 och 42), dom av den 11 juli 2013, kommissionen/Nederländerna ( C‑576/10, EU:C:2013:510), punkterna 52–54, dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti ( C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkterna 31–33), dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 83), och dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen ( C‑292/15, EU:C:2016:817, punkterna 31 och 32).

16 Ibidem, punkt 36.

17 Den belgiska regeringen och Europeiska kommissionen instämde med denna uppfattning när de besvarade de frågor som domstolen hade ställt till dem. Den belgiska regeringen tillade emellertid att det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida den upphandlande myndigheten redan i meddelandet med förhandsinformation slutgiltigt hade beslutat att göra en anbudsinfordran.

18 Någon författare hade föreslagit att den här typen av åtgärder skulle kunna omfattas av undantaget avseende allmänna intressen i artikel 45 i direktiv 2004/18. Se Risvig Hamer, C., Artículo 57, i Steinicke, M. och Vesterdorf, P.L., EU Public Procurement Law, C. H. Beck, Nomos, Hart, 2018, s. 643. Den omständigheten att ingenting föreskrevs rörande detta innebar inte att sådana åtgärder var förbjudna eller att de inte kunde få konsekvenser för den ekonomiska aktörens tillförlitlighet, i enlighet med sådana principer som proportionalitetsprincipen.

19 De kan benämnas åtgärder för självrättelse, självavhjälpande, avhjälpande eller rättelse.

20 Punkt 6, andra stycket.

21 Punkt 6, tredje stycket.

22 Dom av den 30 januari 2020, Tim ( C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 34) (nedan kallad domen Tim).

23 Ekonomiska aktörer bör ha möjlighet att begära att de efterlevnadsåtgärder som vidtagits för att eventuellt ge en berörd aktör tillträde till upphandlingsförfarandet granskas (min kursivering).

24 Förslag till avgörande i målet Vossloh Laeis ( C‑124/17, EU:C:2018:316, punkterna 48 och 49).

25 I bilaga II (Standardformulär för ESPD) till genomförandeförordning 2016/7 anges de olika uteslutningsgrunder som den ekonomiska aktören ska svara på frågor om. När någon av dessa berör honom ska han i de för ändamålet avsedda rutorna ange om han har vidtagit åtgärder för att bevisa sin tillförlitlighet, trots att den uteslutningsgrunden föreligger (självrättelse) eller om han har vidtagit självrättelseåtgärder, med tillägget om så är fallet, beskriv vilka åtgärder som har vidtagits.

26 Den som använder sig av ESDP uppfyller denna skyldighet (med förbehåll för senare kontroller), om han där anger vilka åtgärder han vidtagit genom att fylla i de avsedda rutorna i formuläret.

27 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkterna 20 och 21.

28 Artikel 26.4 in fine och artikel 35.5 andra stycket.

29 Det saknar i det här sammanhanget betydelse om den upphandlande myndigheten själv gör denna kontroll eller om andra myndigheter på central eller lokal nivå anförtros denna uppgift (skäl 102 i direktiv 2014/24).

30 Det ankommer även på de upphandlande myndigheterna att bedöma de risker de kan utsättas för genom att tilldela ett kontrakt till en anbudsgivare vars tillförlitlighet kan ifrågasättas (domen Vossloh, punkterna 24 och 26). I överensstämmelse med detta erinrar skäl 101 i direktiv 2014/24 dem om att de kommer att ansvara för följderna av eventuella felaktiga beslut.

31 Enligt artikel 57.4 i utgör den omständigheten att en aktör av oaktsamhet lämnar vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval eller tilldelning också ett fakultativt skäl för uteslutning.

32 Ett åliggande i processrättslig bemärkelse innebär enligt preklusionsprincipen att den som inte uppfyller det som krävs enligt bestämmelsen (i det här fallet att göra gällande att åtgärder har vidtagits) går miste om möjligheten att göra det senare.

33 Domen Vossloh, punkt 27.

34 Ibidem, punkt 28.

35 Dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 36) (nedan kallad domen Pizzo).

36 Enligt dessa principer får den upphandlande myndigheten inte förkasta ett anbud som uppfyller kraven i meddelandet om anbudsinfordran på grundval av skäl som inte angetts i nämnda meddelande eller i den nationella lagstiftning som är tillämplig (dom av den 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions ( C‑278/14, EU:C:2015:228, punkterna 26 och 28).

37 Dom av den 17 maj 2018, Specializuotas transportas ( C‑531/16, EU:C:2018:324, punkterna 24 och 26 och domslutet).

38 Det är den här typen av aktör som domstolen syftar på i domen Pizzo (punkt 36).

39 Att använda ett enhetligt upphandlingsdokument skulle utgöra en onödig administrativ börda om bara en förutbestämd deltagare är möjlig, eller om situationen brådskar eller transaktionen har särskilda egenskaper. Se bilaga 1 till genomförandeförordning 2016/7.

40 Domen Tim, punkt 45.

41 Vid tillämpning av fakultativa skäl för uteslutning bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen. Mindre allvarliga oegentligheter bör bara under exceptionella omständigheter leda till att en ekonomisk aktör utesluts.

42 Domen Pizzo, punkt 46.

43 Ibidem, punkt 51 och punkt 2 i domslutet. Beträffande skyldigheten att ange vissa uppgifter i anbudet som inte framgår av själva handlingarna utan av domstolens tolkning, se beslut av den 10 november 2016, Spinosa Costruzioni Generali och Melfi ( C‑162/16, ej publicerat, EU:C:2016:870), Edra Costruzioni och Edilfac ( C‑140/16, ej publicerat, EU:C:2016:868); och MB ( C‑697/15,ej publicerat, EU:C:2016:867).

44 Dom av den 14 december 2016, Conexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 42).

45 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 18.

46 Till exempel när överlämnandet av en sådan handling kan underlätta för den upphandlande myndigheten att väcka talan avseende civilrättsligt skadeståndsansvar mot nämnda ekonomiske aktör, med avseende på skador som just är en följd av det handlande som utgör skäl för uteslutning (domen Vossloh, punkt 30).

47 I beslutet att begära förhandsavgörande beskrivs ingående (punkt 3.6) den rad olika brister vid fullgörandet av liknande bygg- och anläggningsarbeten som det gjordes gällande att RTS infra och framför allt Norré-Behaegel, vilka hade tilldelats de tidigare kontrakten, hade gjort sig skyldiga till. Den upphandlande myndigheten betecknade dessa som upprepade allvarliga åsidosättanden.

48 Även om den andra tolkningsfrågan innehåller hänvisningar till andra punkter, handlar den bara om huruvida artikel 57.6 har direkt effekt (se punkt 22 i beslutet att begära förhandsavgörande).

49 Punkterna 24–31 i detta förslag till avgörande.

50 Huruvida villkoren för att en bestämmelse ska ha direkt effekt är uppfyllda, är en fråga som inte kan besvaras oberoende av det konkreta sammanhang i vilket frågan ställs. För att man ska kunna härleda ett positivt påbud från ett direktiv, krävs det att det är mer precist formulerat än om det ska användas som försvar, för att ogiltigförklara ett enskilt beslut eller för att pröva om det utgör hinder för en nationell bestämmelse. I det förstnämnda fallet behöver den nationella domstolen mer omfattande vägledning än i de andra fallen. Se Prechal, S., Directives in EC Law, Oxford EC Law Library, 2 uppl., 2005, s. 250–254 samt hänvisningarna till rättspraxis.

51 Denna rättspraxis börjar med domen av den 5 april 1979, Ratti ( 148/78, EU:C:1979:110), och den bekräftas med stor tydlighet i domen av den 19 januari 1982, Becker ( 8/81, EU:C:1982:7).

52 Artikel 57.6 andra stycket.

53 Artikel 57.6 tredje stycket.

54 Artikel 57.6 första och tredje stycket.

55 Artikel 57.6 fjärde stycket samt artikel 57.7.