Domstolens dom (åttonde avdelningen) den 28 februari 2018

I de förenade målen C‑523/16 och C‑536/16, angående begäran om förhandsavgörande i två mål enligt artikel 267 FEUF, framställda av Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), genom beslut av den 15 juli 2016, som inkom till domstolen den 12 respektive den 24 oktober 2016, i målen

DOMSTOLEN (åttonde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden J. Malenovský samt domarna D. Šváby och M. Vilaras (referent), generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Duemme SGR SpA, genom F. Brunetti och F. Scanzano, avvocati, Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR), genom M. Brugnoletti, avvocato, Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av F. Sclafani, avvocato dello Stato, Europeiska kommissionen, genom A. Tokár och C. Zadra, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 15 november 2017 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Direktiv 2004/17/EG

Direktiv 2004/18

Italiensk rätt

Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Mål C-523/16

Mål C-536/16

Inledande synpunkter

Prövning av tolkningsfrågorna

Rättegångskostnader

1 Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 45 och 51 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114) och principerna om bredast möjliga konkurrens, proportionalitet, lika behandling och icke-diskriminering vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.

2 Begäran om förhandsavgörande i mål C‑523/16 har framställts i en tvist mellan MA.T.I. SUD SpA och Centostazioni SpA, angående ett upphandlingsförfarande för integrerad löpande och extraordinär förvaltning [och] energitjänster till fastighetskomplexen tillhörande järnvägsstationerna inom Centostazioni SpA-nätverket.

3 Begäran om förhandsavgörande i mål C‑536/16 har framställts i en tvist mellan Duemme Duemme Assoziazione SpA (nedan kallat Duemme) och Assoziazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (nationella pensions- och välfärdskassan för revisorer, nedan kallad CNPR), angående en öppen anbudsinfordran för ingåendet av ett ramavtal för portföljförvaltning av CNPR:s rörliga tillgångar.

4 Skäl 9 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 2004, s. 1) har följande lydelse:

5 Artikel 10 i direktivet har rubriken Principer för tilldelning av kontrakt. Där föreskrivs följande:

6 I skäl 2 i direktiv 2004/18 anges följande:

7 Artikel 2 i detta direktiv har också rubriken Principer för tilldelning av kontrakt. Där föreskrivs följande:

8 I artikel 45 i direktivet anges följande:

9 I artikel 51 i direktiv 2004/18 föreskrivs följande:

10 I artikel 38.2 bis i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163 om offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, tjänster och varor till genomförande av direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG) av den 12 april 2006 (ordinarie tillägg till GURI nr 100, av den 2 maj 2006)(nedan kallad lagen om offentlig upphandling) föreskrivs följande:

11 I artikel 46 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs att, inom de ramar som anges i artiklarna 38–45, ska de upphandlande myndigheterna, om de finner det nödvändigt, anmoda anbudsgivarna att komplettera eller förtydliga de certifikat, handlingar eller försäkringar som de har lämnat.

12 Centostazioni, som ingår i koncernen Ferrovie dello Stato Italiane SpA, inledde genom ett tillkännagivande som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 8 januari 2016 en öppen anbudsinfordran för tilldelning av ett offentligt kontrakt till ett uppskattat värde av 170864780,81 euro exklusive mervärdesskatt, avseende integrerad löpande och extraordinär förvaltning [och] av energitjänster till fastighetskomplexen tillhörande järnvägsstationerna som ingår i dess nätverk, för en period av 36 månader. Detta kontrakt var uppdelat i fyra geografiska delar (södra, mellersta-södra, mellersta-norra och nordvästra, mellersta-norra och nordöstra) som skulle tilldelas i enlighet med kriterierna för det ekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet.

13 I punkt VI.3 w i meddelandet om upphandling föreskrivs en möjlighet för den upphandlande myndigheten att begära rättelse, vid äventyr av uteslutning från förfarandet, av ofullständiga eller felaktiga anbud. En sådan begäran medför betalning av en sanktionsavgift på 35000 euro, i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling.

14 I punkt 1.1 G i förfrågningsunderlaget för detta kontrakt angavs att anbudet från ett tillfälligt företagskonsortium som ännu inte tagit formen av juridisk person ska åtföljas av nödvändiga administrativa handlingar, såsom en ad hoc-försäkran som innehåller ett åtagande om att det ledande företaget, vid tilldelning av en del av upphandlingen, ska ges ett särskilt kollektivt representationsmandat med angivande av företagets firma (nedan kallat åtagandet). Detta åtagande ska undertecknas av alla företag som ingår i konsortiet, varvid det påpekas att om en anbudsgivare deltar i flera delar i en annan form, är det nödvändigt att inge ett åtagande för varje del.

15 MA.T.I. SUD har, i sin egenskap av företrädare för det tillfälliga företagskonsortiet som bildas tillsammans med Graded SpA (nedan kallat konsortiet), ingett en ansökan för delarna 1 och 2 i anbudsinfordran.

16 Den 16 mars 2016 påpekade tilldelningskommittén att det nödvändiga åtagandet för att tilldelas del 2, vilket angav MA.T.I. SUD som det ledande företaget i konsortiet, saknade underskrift från deras lagenliga företrädare. Den upphandlande myndigheten begärde följaktligen i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling att konsortiet för det första skulle åtgärda denna brist inom sju dagar, vid äventyr av uteslutning från anbudsförfarandet, och, för det andra, att det skulle betala en sanktionsavgift på 35000 euro.

17 Den 21 mars 2016 ingav MA.T.I. SUD det begärda åtagandet som undertecknats av de lagenliga företrädarna för de två företag som ingår i konsortiet. Konsoritet begärde också att den påförda sanktionsavgiften skulle undanröjas på grund av att åtagandet i fråga inte är bristfälligt, ofullständig eller innehåller något väsentligt fel. Konsortiet gjorde i detta avseende gällande att det enligt förfrågningsunderlaget enbart krävdes ett åtagande för varje del om konsortiet avsåg att delta i någon del i en annan form. Konsortiet har i förevarande fall förklarat sig vilja delta i del 1 och 2 i samma form, tillsammans med MA.T.I. SUD, i egenskap av ledande företag, genom att inge ett åtagande för del 1 innehållande alla nödvändiga handlingar.

18 Den 30 mars 2016 förelade den upphandlande myndigheten MA.T.I. SUD att betala den påförda sanktionsavgiften, vid äventyr att avgiften annars skulle dras från den tillfälliga garantin.

19 Den 7 april 2016 ingav MA.T.I. SUD en ansökan om inhibition och ogiltigförklaring av denna sanktionsavgift till Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), och gjorde därvid gällande att bolaget inte hade begått något väsentligt fel i samband med ingivandet av förberedande handlingar inför deltagandet i anbudsförfarandet.

20 Den hänskjutande domstolen har angett att det föreligger tvivel angående huruvida den avgiftsbelagda biståndsmekanism som inrättats genom artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling är förenlig med unionsrätten, särskilt artikel 51 i direktiv 2004/18, där det föreskrivs en möjlighet att komplettera eller förtydliga de certifikat och handlingar som åtföljer anbud som lämnats in i samband med ett upphandlingsförfarande, dock utan sanktioner, samt principerna om proportionalitet, om fullständigheten av grunderna för uteslutning, om öppenhet i förfarandena, om bredast möjliga deltagande i anbudsförfaranden och om största möjliga konkurrens.

21 Den hänskjutande domstolen har påpekat att även om biståndsmekanismen för hjälp med att förbereda dokumentationen generellt förefaller uppfylla kraven i artikel 51 i direktiv 2004/18, från vilken den härrör, är det inte fallet beträffande den sanktionsavgift som är kopplad till denna. Förutom att denna särskilda egenskap skulle främja ett slags jakt på fel från de upphandlande myndigheternas sida, skulle den ha en avskräckande verkan på anbudsgivare vad gäller deltagande i upphandlingsförfaranden, eftersom de riskerar att ådra sig höga böter enbart på grund av att deras anbud är behäftade med väsentliga fel, oberoende av deras avsikt att utnyttja biståndet med förberedelse av dokumentationen.

22 Den hänskjutande domstolen har särskilt påpekat att denna sanktion som fastställs av den upphandlande myndigheten i förväg och – även om det sker inom gränserna av minst en tusendel och högst en hundradel, med ett tak på 50000 euro, varvid myndigheten har ett stort bedömingsutrymme – då den inte kan anpassas till hur allvarlig den begångna felaktigheten är, och tillämpas automatiskt för varje väsentligt fel som konstaterats.

23 Den hänskjutande domstolen har vidare framhållit att införandet av biståndsmekanismen för förberedelse av dokumentationen i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling syftar till att säkerställa att anbudsansökningar och ingivna anbud är tillförlitliga, och därmed få anbudsgivare att ta större ansvar för de handlingar som ges in i samband med anbudsinfordran, samt att ersätta den upphandlande myndigheten för den ökade kontrollverksamheten som åligger den.

24 Den hänskjutande domstolen ansåg dock att biståndsmekanismen, med beaktande av egenskaperna hos den påföljd som föreskrivs i detta system, inte är förenlig med proportionalitetsprincipen, eftersom dess tillämpning kan leda till betalning av ersättning till den upphandlande myndigheten som är uppenbart oproportionerlig i förhållande till de extrauppgifter som den i förekommande fall ska fullgöra. En betydande ekonomisk sanktion är desto mer oproportionerlig med hänsyn till att den frist inom vilken handlingarna ska kompletteras är kort (10 dagar) och därför inte medför en orimlig förlängning av förfarandet för anbudsinfordran. Denna mekanism är inte heller förenlig med principen om likabehandling, eftersom en sanktion kan åläggas en anbudsgivare som har begått ett väsentligt fel, men med begränsad räckvidd, till samma belopp som en anbudsgivare som har begått allvarliga överträdelser av kraven i meddelandet om upphandling. Denna biståndsmekanism undergräver även principen om bredast möjliga konkurrens genom dess avskräckande verkan när det gäller företagens deltagande i offentlig upphandling, särskilt små och medelstora företag.

25 Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) att vilandeförklara målen och ställa följande frågor till EU-domstolen:

26 CNPR har, genom ett tillkännagivande som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning i oktober 2014 inlett en öppen anbudsinfordran i syfte att underteckna ett ramavtal för att förvalta dess värdepappersportfölj till ett uppskattat värde av 20650000,00 euro, exklusive mervärdesskatt, som den avsåg att anförtro fem enheter.

27 I meddelandet om upphandling avseende detta förfarande angavs, med tillämpning av artikel 38.2 bis i lagen offentlig upphandling, att vid uteblivna eller ofullständiga uppgifter och i alla andra fall av väsentliga fel, är anbudsgivarna skyldiga att betala en sanktionsavgift på 50000 euro, samtidigt som de har en frist på 10 dagar för att komplettera eller rätta lämnande uppgifter genom att inge de handlingar som saknas.

28 I kravspecifikationerna för upphandlingen i fråga angavs att anbudsgivarna var skyldiga att, vid äventyr av uteslutning, inge en försäkran på heder och samvete att de villkor som anges i artikel 38 i lagen om offentlig upphandling var uppfyllda.

29 Vid sitt första offentliga sammanträde, öppnade upphandlingskommittén de administrativa kuverten och fann att Duemme hade underlåtit att bifoga ovannämnda försäkran på heder och samvete som intygar att vice-ordföranden och generaldirektören inte varit föremål för någon lagakraftvunnen dom. Kommissionen anmodade därför Duemme, enligt artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling och artikel 7 i denna specifikation, att inge de saknade försäkringarna och betala motsvarande sanktionsavgift, nämligen 50000 euro.

30 Duemme kompletterade de nödvändiga handlingarna inom den föreskrivna fristen, men vägrade att betala sanktionsavgiften, eftersom der ifrågasatte grunden för denna. CNPR skickade således Duemme en anmodan om att betala avgiften och angav att för det fall bolaget vägrade, skulle beloppet dras från den tillfälliga garantin.

31 Den 9 januari 2015 väckte Duemme talan vid Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) och yrkade att sanktionsavgiften skulle ogiltigförklaras, eftersom artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling strider mot artikel 51 i direktiv 2004/18. Samtidigt betalade anbudsgivaren 8500 euro till den upphandlande myndigheten motsvarande en nedsatt sanktionsavgift, vilken myndigheten godtog som förskott.

32 Mot denna bakgrund beslutade Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande frågor till domstolen för ett förhandsavgörande, frågor som är identiska med dem som ställts i mål C‑523/16.

33 Domstolens ordförande beslutade den 15 november 2016 att förena målen C‑523/16 och C‑536/16 vad gäller det skriftliga och muntliga förfarandet samt domen.

34 Det bör inledningsvis påpekas att även om de frågor som ställts av den hänskjutande domstolen såväl i mål C‑523/16 som i mål C‑536/16 i mycket allmänna ordalag hänför sig till tolkning av unionsrätten, utan att det görs någon närmare precisering, har den hänskjutande domstolen emellertid i respektive begäran om förhandsavgörande förklarat att den hyste tvivel rörande förenligheten av artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling med, å ena sidan, artikel 51 i direktiv 2004/18 och principerna om största möjliga konkurrens, likabehandling, öppenhet och proportionalitet, och, å andra sidan, artikel 59.4 andra stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

35 Med hänsyn till datumen för offentliggörande av de aktuella meddelandena om upphandling, det vill säga i januari 2016 i mål C‑523/16 och i oktober 2014 i mål C‑536/16, kan direktiv 2014/24, vars införlivandefrist i enlighet med artikel 90 i direktivet löpte ut den 18 april 2016, av tidsmässiga skäl inte tillämpas i det nationella målet.

36 Dessa datum ligger nämligen efter den tidpunkt då den upphandlande myndigheten valde vilken typ av förfarande som ska användas och då den slutligen avgjorde frågan huruvida det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för den berörda offentliga upphandlingen. Enligt domstolens fasta praxis är det emellertid i fråga om offentlig upphandling, i princip det direktiv som är i kraft när den upphandlande myndigheten gör ett sådant val som ska tillämpas. Bestämmelserna i ett direktiv vars införlivandefrist har löpt ut är däremot inte tillämpliga efter detta datum (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/Frankrike, C‑337/98, EU:C:2000:543, punkterna 36, 37, 41 och 42. dom av den 11 juli 2013, kommissionen/Nederländerna, C‑576/10, EU:C:2013:510, punkterna 52–54. den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkterna 31–33, dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punkt 83, och dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen, C‑292/15, EU:C:2016:817, punkterna 31 och 32).

37 Det bör framhållas att, med hänsyn till föremålet för den aktuella upphandlingen i mål C‑523/16 är det direktiv 2004/17 och inte direktiv 2004/18, som, såsom kommissionen har påpekat, sannolikt kommer att tillämpas.

38 Direktiv 2004/17 innehåller emellertid inte några bestämmelser som motsvarar bestämmelserna i artikel 51 i direktiv 2004/18.

39 Det bör dock i detta sammanhang påpekas att trots att det inte i direktiv 2004/17 finns någon uttrycklig bestämmelse med denna innebörd, har domstolen fastställt att den upphandlande myndigheten kan anmoda en anbudsgivare att förtydliga ett anbud eller att rätta ett uppenbart sakfel i anbudet, förutsatt att vissa krav uppfylls och i synnerhet att en sådan anmodan skickas till samtliga anbudsgivare som befinner sig i samma situation, att samtliga anbudsgivare behandlas lika och rättvist, och att nämnda klargörande eller korrigering inte kan likställas med ingivande av ett nytt anbud (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punkterna 29–39 och där angiven rättspraxis).

40 Det framgår även av de yttranden som inkommit till domstolen att det i artikel 230 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs att artikel 38.2 bis i samma lag ska tillämpas på de särskilda sektorer som omfattas av direktiv 2004/17.

41 Såsom det erinrats om ovan i punkt 34, utgör det förhållandet att den hänskjutande domstolen (formellt sett) har begränsat sina frågor till att avse tolkningen av artikel 51 i direktiv 2004/18, inte något hinder för att EU-domstolen tillhandahåller den domstolen alla uppgifter om unionsrättens tolkning som kan vara användbara vid avgörandet av det nationella målet, oberoende av om det har hänvisats därtill i frågorna eller inte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, punkt 8, och dom av den 24januari 2008, Lianakis m.fl., C‑532/06, EU:C:2008:40, punkt 23).

42 Under dessa omständigheter, och med beaktande av att det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra vilket direktiv som är tillämpligt i mål C‑523/16, ska de frågor som ställts till domstolen i respektive begäran om förhandsavgörande förstås på så sätt att de omfattar inte bara artikel 51 i direktiv 2004/18 utan även mer generellt principerna om offentlig upphandling, och särskilt principerna om likabehandling och om insyn, som återfinns såväl i artikel 10 i direktiv 2004/17 som i artikel 2 i direktiv 2004/18 samt proportionalitetsprincipen.

43 Den hänskjutande domstolen har ställt sina två frågor, som det är lämpligt att pröva tillsammans, för att få klarhet i huruvida unionsrätten, i synnerhet artikel 51 i direktiv 2004/18, principerna för offentlig upphandling, däribland principerna om likabehandling och insyn som återfinns i artikel 10 i direktiv 2004/17 och artikel 2 i direktiv 2004/18, samt proportionalitetsprincipen, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning genom vilken det inrättats en biståndsmekanism för förberedelse av dokumentation, med stöd av vilken den upphandlande myndigheten i samband med en offentlig upphandling får anmoda alla anbudsgivare vars anbud är behäftat med väsentliga fel, i den mening som avses i denna lagstiftning, att rätta anbudet, mot betalning av en sanktionsavgift, vars höga belopp – som fastställs i förväg av den upphandlande myndigheten och säkerställs av den tillfälliga garantin – inte kan anpassas med hänsyn till svårighetsgraden av det fel som har åtgärdats.

44 Domstolen erinrar om att det i artikel 51 i direktiv 2004/18 föreskrivs att den upphandlande myndigheten, i samband med förfaranden för offentlig upphandling, får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga inlämnade certifikat och handlingar med tillämpning av artiklarna 45–50 i det direktivet.

45 I denna bestämmelse föreskrivs således endast en möjlighet för den upphandlande myndigheten att begära att anbudsgivare som lämnat ett anbud inom ramen för ett anbudsförfarande får anmodas att komplettera eller förtydliga de handlingar som ska tillhandahållas för bedömning av om villkoren för att pröva deras anbud är uppfyllda, vilka visar deras ekonomiska och finansiella ställning samt deras yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet. Varken denna bestämmelse eller någon annan bestämmelse i direktiv 2004/18 innehåller närmare uppgifter om hur en sådan rättelse får äga rum eller om de villkor som i förekommande fall får uppställas i detta avseende.

46 Härav följer att medlemsstaterna, i samband med de bestämmelser som införlivar direktiv 2004/18 som medlemsstaterna ska anta, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 57 i sitt förslag till avgörande, inte bara har utrymme för att inkludera en sådan möjlighet att rätta anbuden i sin nationella lagstiftning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard och Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 35), utan de får även föreskriva det.

47 Medlemsstaterna får därför besluta att en sådan möjlighet till rättelse ska ske mot erläggande av en sanktionsavgift, såsom i förevarande fall föreskrivs i artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling.

48 När medlemsstaterna genomför den möjlighet som föreskrivs i artikel 51 i direktiv 2004/18, måste de dock säkerställa att de inte äventyrar uppnåendet av de mål som eftersträvas med detta direktiv och att de inte undergräver den ändamålsenliga verkan av dessa bestämmelser och andra relevanta unionsrättsliga bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet (dom av den 2 juni 2016, Falk Pharma, C‑410/14, EU:C:2016:399, punkt 34).

49 Det ska dessutom erinras om att artikel 51 i direktiv 2004/18 inte får tolkas så, att den upphandlande myndigheten får medge vilka rättelser som helst av brister som enligt uttryckliga bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska leda till att anbudsgivaren utesluts (dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 46, och dom av den 10 november 2016, Ciclat, C‑199/15, EU:C:2016:853, punkt 30).

50 Även om direktiv 2004/17 inte innehåller någon bestämmelse som motsvarar artikel 51 i direktiv 2004/18 har domstolen slagit fast att inget av dessa två direktiv utgör hinder för att uppgifter rörande anbud från en anbudsgivare kan rättas eller kompletteras i enskilda delar, i synnerhet när det är uppenbart att uppgifterna enbart kräver ett klargörande eller är nödvändiga för att undanröja uppenbara sakfel, dock under förutsättning att vissa krav uppfylls (dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C‑599/10, EU:C:2012:191, punkt 40, och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

51 Domstolen har således slagit fast att en begäran om förtydligande inte kan kompensera för en utebliven handling eller upplysning som krävdes enligt upphandlingsdokumenten, eftersom det ankommer på den upphandlande myndigheten att strängt följa de kriterier som den själv har fastställt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 40 och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punkt 33).

52 En sådan begäran får nämligen inte leda till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud (se dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl., C‑599/10, EU:C:2012:191, punkt 40, och dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punkt 31).

53 Domstolen erinrar vidare om att i enlighet med proportionalitetsprincipen – som utgör en allmän princip i unionsrätten och som ska iakttas vid offentlig upphandling i medlemsstaterna – såsom den framgår av skäl 9 i direktiv 2004/17 och skäl 2 i direktiv 2004/18 – får de åtgärder som vidtas av medlemsstaterna inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punkterna 48 och 61, dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009: 317, punkterna 21 och 23, dom av den 23 december 2009, Serrantoni och Consorzio Stabil Edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punkt 33, och dom av den 22 oktober 2015, Impresa Edilux och SICEF, C‑425/14, EU:2015:721, punkt 29).

54 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ankommer på den hänskjutande domstolen, vilken är ensam behörig att fastställa och bedöma de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen, att undersöka huruvida, under de omständigheter som förelåg i de båda målen vid den nationella domstolen, de rättelser som begärts av de berörda upphandlande myndigheterna avsåg ingivandet av sådana handlingar som vid underlåtelse att inge dessa skulle leda till att anbudsgivaren utesluts, eller huruvida det tvärtom tydligt framgår att de endast utgjorde en begäran om förtydligande av anbud som kräver rättelse eller komplettering i enskilda delar eller en rättelse av uppenbara sakfel.

55 Domstolen konstaterar emellertid att, såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 60 och 61 i sitt förslag till avgörande, begreppet väsentligt fel, som inte definieras i artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling, inte framstår som förenligt med artikel 51 i direktiv 2004/18 eller med de krav som uppställs för ett förtydligande av ett anbud inom ramen för en offentlig upphandling som omfattas av direktiv 2004/17 i enlighet med den rättspraxis som domstolen har erinrat om i punkterna 49–52 i förevarande dom.

56 Härav följer att biståndsmekanismen för förberedelse av dokumentationen i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling inte kan tillämpas om det anbud som lämnats av en anbudsgivare inte kan rättas eller förtydligas i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 49–52 i förevarande dom, och någon sanktion kan följaktligen inte heller påföras i ett sådant fall.

57 Under dessa omständigheter är det endast för det fall den hänskjutande domstolen finner att begäran om rättelse eller förtydligande som framställts av de upphandlande myndigheter uppfyller de krav som fastställs i punkterna 49–52 i förevarande dom, som det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka om de sanktionsavgifter som påförts i de båda målen vid den nationella domstolen enligt artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling har skett med iakttagande av proportionalitetsprincipen.

58 Eftersom domstolen emellertid är skyldig att ge den hänskjutande domstolen användbara svar på sina frågor, är domstolen behörig att ge den sistnämnda handledning med stöd av vad som framgår av handlingarna i målet vid den nationella domstolen samt av de skriftliga och muntliga yttranden som har inkommit till den, för att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 mars 1993, Thomas m.fl., C‑328/91, EU:C:1993:117, punkt 13, dom av den 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, punkt 36 och dom av den 21 september 2017, SMS group, C‑441/16, EU:C:2017:712, punkt 48).

59 I förevarande fall kan det konstateras att det i enlighet med artikel 38.2 bis i lagen om offentlig upphandling ankommer på den upphandlande myndigheten att, inom ramen för det intervall som anges i denna bestämmelse, fastställa storleken på den sanktionsavgift som kan påföras en anbudsgivare som anmodats rätta sitt anbud.

60 Den hänskjutande domstolen har bett domstolen beakta att sanktionsavgiften fastställs i förväg av den upphandlande myndigheten och att beloppet är högt samt att det inte kan anpassas med hänsyn till svårighetsgraden av det fel som åtgärdas. Den hänskjutande domstolen har vidare angett att införandet av en sådan sanktion motiveras dels av behovet av att anbudsgivarna tar mer ansvar för sina anbud och därvid utgör ett incitament för dem att förbereda sina anbud noggrant och med omsorg, dels av behovet att kompensera för den ytterligare börda som varje rättelse medför för den upphandlande myndigheten.

61 I detta avseende bör det för det första påpekas att den omständigheten att den upphandlande myndigheten fastställer sanktionsavgiften i förväg i meddelandet om upphandling uppfyller, såsom kommissionen riktigt har påpekat i sitt skriftliga yttrande, de krav som följer av principerna om likabehandling av anbudsgivare, öppenhet och rättssäkerhet, eftersom sanktionen objektivt gör det möjligt att undvika att den upphandlande myndigheten behandlar anbudsgivare godtyckligt eller diskriminerande.

62 Faktum kvarstår dock att en automatisk tillämpning av den sanktion som fastställts i förväg, oavsett vilken typ av rättelser som görs av en försumlig anbudsgivare och därmed även i avsaknad av individuella skäl, framstår som oförenlig med de krav som följer av proportionalitetsprincipen.

63 Det ska vidare framhållas att påförandet av en sanktionsavgift visserligen utgör ett lämpligt medel för att uppnå de legitima mål som medlemsstaten eftersträvar med beaktande dels av behovet av att anbudsgivarna tar mer ansvar för sina anbud och utgör ett incitament för dem att förbereda sina anbud noggrant och med omsorg, dels av behovet att kompensera för den ytterligare börda som varje rättelse medför för den upphandlande myndigheten.

64 Som generaladvokaten har påpekat i punkt 74 i sitt förslag till avgörande verkar dock de sanktionsbelopp, såsom de belopp som de upphandlande myndigheterna fastställt i de två målen vid den nationella domstolen, vara uppenbart oproportionerliga som sådana, med hänsyn till de gränser inom vilka såväl en rättelse enligt artikel 51 i direktiv 2004/18 som ett klargörande av ett anbud inom ramen för direktiv 2004/17 måste hålla sig. Det gäller i synnerhet en sanktion, såsom den som den upphandlande myndigheten påfört i mål C‑523/16, vilken tydligt framstår som alltför sträng med hänsyn till de påstådda omständigheterna, det vill säga avsaknaden av en underskrift av ett åtagande om att utse det ledande företaget i det konsortium som lämnar anbudet.

65 Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågorna besvaras enligt följande.

66 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: italienska.