Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 15 november 2017

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

3 I dess lydelse enligt lagdekret nr 90 från år 2014 (Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari (14G00103) (GU nr 144 av den 24 juni 2014), godkänd genom lag nr 114/2014 (Legge 11 agosto 2014, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90) (GU nr 190 av den 18 augusti 2014)).

4 Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GU nr 91 av den 19 april 2016).

5 Även om den inte kan påverka behandlingen av dessa tolkningsfrågor, eftersom den på grund av den tidpunkt då den antogs (efter att det skriftliga förfarandet vid domstolen hade avslutats) inte har varit föremål för ett kontradiktoriskt förfarande mellan parterna, till skillnad från vad som var fallet med 2016 års ändring, bör det påpekas att det år 2017 har skett en ännu mer ingripande ändring av CCP på denna punkt. Genom lagstiftningsdekret nr 56/2017 av den 19 april 2017 har artikel 89.3 fått en ny lydelse och avgiften vid bristfälliga anbud har slutgiltigt avskaffats från och med dekretets ikraftträdande (20 maj 2017). Sedan dess får de ekonomiska aktörerna således avhjälpa formella brister i anbuden (utom med avseende på det ekonomiska anbudet och det tekniska anbudet), utan att behöva betala någon sanktionsavgift eller någon annan liknande pålaga.

6 Närmare bestämt påpekade myndigheten att den försäkran om åtagande att lämna särskild kollektiv fullmakt med firmateckningsrätt till det ledande företaget (Ma.t.i. Sud) inte hade undertecknats av det företagets firmatecknare.

7 Närmare bestämt saknades försäkran på heder och samvete om att dess vice ordförande och dess direktör inte förekom i kriminalregistret, vilket krävdes enligt förfrågningsunderlaget.

8 Duemme SGR har hänvisat till Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling (KOM/2011/15 slutlig) och gjort gällande att CCP motverkar mindre administration i urvalsfasen, vars syfte är att ge bättre tillträde till urvalsförfarandena för små och medelstora företag.

9 Dom av den 22 oktober 2015, Impresa Edilux och SICEF ( C‑425/14, EU:C:2015:721), punkterna 26 och 28.

10 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1).

11 Kommissionen har anfört (i fotnot 5 i dess skriftliga yttrande) att i mål C‑536/16 tycks den upphandlande myndigheten ingå bland dem som anges i bilaga IV till direktiv 2004/17, och föremålet för den upphandlingen tycks falla inom tillämpningsområdet för artiklarna 3.1 och 20.1 i det direktivet.

12 Den har hänvisat till dom av den 10 oktober 2013, Manova ( C‑336/12, EU:C:2013:647).

13 Det var bara möjligt att avhjälpa enkla brister, enligt artikel 46.1 i den föregående versionen av CCP.

14 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

15 Dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14, EU:C:2016:214), punkt 83.

16 Det skulle eventuellt kunna anföras vissa förbehåll mot detta påstående, med tanke på de subjektiva (det upphandlande organet var en organisation för social trygghet och sjukvård för revisorer och industriexperter, med privaträttslig ställning) och objektiva (det offentliggjordes för att välja ut fem förvaltare av organisationens värdepappersportfölj) aspekterna av meddelandet. Ingen har emellertid i sitt yttrande ifrågasatt att direktiv 2004/18 skulle vara tillämpligt i förevarande mål, kanske för att CNPR i förfrågningsunderlaget försäkrade att den i det här sammanhanget skulle handla som ett offentligrättsligt organ eller för att meddelandet innehöll upprepade hänvisningar till regelverket för offentliga upphandlingar i Italien och att de beslut som detta organ hade fattat hade överklagats till nationella förvaltningsdomstolar.

17 I sitt yttrande har Duemme SGR beskrivit oenigheten bland de italienska myndigheterna om vilken karaktär denna avgift i själva verket har. Vissa menar att den, vilket framgår av namnet, utan tvekan är en administrativ sanktionsavgift, medan andra (närmare bestämt den nationella korruptionsbekämpningsmyndigheten, enligt dess beslut av den 8 januari 2015), anser att den bara utgör ersättning för kostnader. Även den hänskjutande domstolen nämner vissa kommentatorer och domen från en annan förvaltningsdomstol, enligt vilka sanktionsavgiften snarast skulle kunna omdefinieras som en ersättning.

18 Artikel 56.3 i (det senare antagna) direktiv 2014/24 är tydligare på denna punkt: Om information eller dokumentation som ska lämnas av de ekonomiska aktörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om särskilda dokument saknas, får den upphandlande myndigheten, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför detta direktiv, begära att de berörda ekonomiska aktörerna lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation inom en lämplig tidsfrist, förutsatt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet.

19 Båda ståndpunkterna har förespråkats i Italien, vilket framgår av att Consiglio di Stato i sitt yttrande nr 855/2016 av den 1 april 2016, vilket avgavs innan lagstiftningsdekret nr 50 från år 2016 antogs, föreslog för regeringen att avgiften för bristfälliga anbud skulle avskaffas. Denna rekommendation följdes inte helt och hållet då (även om sanktionsavgifterna sänktes), men däremot senare, år 2017, genom ovannämnda lagstiftningsdekret nr 56/2017.

20 I synnerhet principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, vilka domstolen hänvisade till i dom av den 10 november 2016, Ciclat ( C‑199/15, EU:C:2016:853), punkt 25. I artikel 2 i direktiv 2004/18 föreskrivs dessutom att upphandlande myndigheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. Dessa principer framhävs i skäl 2 och 46 i samma direktiv.

21 Domstolen slog i dom av den 23 december 2009, CoNISMa ( C‑305/08, EU:C:2009:807), punkt 37, fast att ett av syftena med gemenskapsbestämmelserna på området för offentlig upphandling är att det öppnas upp för så bred konkurrens som möjligt (se bland annat, för ett liknande resonemang, [dom av den 13 december 2007] Bayerischer Rundfunk m.fl., [ C‑337/06, EU:C:2007:786,] punkt 39) och att det är ett gemenskapsrättsligt intresse att det säkerställs att så många anbudsgivare som möjligt deltar i en anbudsinfordran (dom av den 19 maj 2009 i mål C‑538/07, Assitur, C‑538/07, [ EU:C:2009:317], punkt 26). Detta öppnande för så bred konkurrens som möjligt ligger inte endast i gemenskapens intresse på området för fri rörlighet av varor och tjänster, utan även i den berörda upphandlande myndighetens eget intresse, vilken således får fler valmöjligheter vad beträffar det mest fördelaktiga anbudet och det anbud som är bäst anpassat efter den berörda myndighetens behov.

22 Denna formulering upprepas i dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda ( C‑42/13, EU:C:2014:2345), punkt 46, och dom av den 10 november 2016, Ciclat ( C‑199/15, EU:C:2016:853), punkt 30. I dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl. ( C‑599/10, EU:C:2012:191), dom av den 10 oktober 2013, Manova ( C‑336/12, EU:C:2013:647), och dom av den 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz ( C‑324/14, EU:C:2016:214), med flera, har domstolen även tagit upp de problem som tillämpningen av artikel 51 i direktiv 2004/18 ger upphov till.

23 Mål C‑387/14, EU:C:2017:338.

24 Ibidem, punkt 36.

25 Ibidem, punkt 37.

26 Ibidem, punkt 38.

27 Jag anser att det är så som punkt 45 i dom av den 4 maj 2017, Esaproject ( C‑387/14, EU:C:2017:338), bör tolkas. I det målet rörde utelämnandet just handlingar som styrkte erfarenhet, i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget, vilket avhjälptes på ett sätt som inte hade mycket att göra med det ursprungliga anbudet. Vid andra tillfällen (dom av den 10 oktober 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkterna 39 och 40) har domstolen godtagit att den upphandlande myndigheten får begära nya handlingar, såsom offentliggjorda årsbokslut, där upplysningar … rättas eller kompletteras i enskilda delar, såvida denna begäran avser omständigheter eller upplysningar … som det objektivt går att kontrollera att de förelåg före den tidpunkt då fristen för att lämna in ansökningshandlingarna för att få delta i upphandlingen löpte ut.

28 Dom av den 10 oktober 2013, Manova ( C‑336/12, EU:C:2013:647), punkt 40. På liknande sätt slog domstolen i dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda ( C‑42/13, EU:C:2014:2345) fast att anbudsgivaren fick uteslutas, eftersom villkoren i förfrågningsunderlaget krävde det. I den domen prövade domstolen möjligheterna att avhjälpa utelämnanden enligt artiklarna 2 och 51 i direktiv 2004/18, vad beträffar artikel 38 CCP i dess lydelse före 2014 års ändring. Den fann att artikel 2 i direktiv 2004/18 inte utgjorde hinder för uteslutning, eftersom följande föreskrevs i förfrågningsunderlaget: Om den upphandlande myndigheten anser att detta utelämnande inte är en rent formell brist kan den inte heller tillåta anbudsgivaren att i efterhand avhjälpa utelämnandet efter utgången av den angivna fristen för att inge anbud, oavsett på vilket sätt ett sådant avhjälpande skulle ske (punkt 45).

29 Detta tycks vara fallet med avsaknaden av namnunderskrift av anbudsgivarens firmatecknare i mål C‑523/16. Vad beträffar mål C‑536/16, skulle avsaknaden av en försäkran på heder och samvete att personerna inte förekommer i kriminalregistret kunna likställas med en sådan brist (som inte anses kunna avhjälpas) som avsågs i dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda ( C‑42/13, EU:C:2014:2345). Som jag har påpekat i föregående fotnot var den nationella lagstiftningen emellertid annorlunda då och framför allt framgick det av själva förfrågningsunderlaget att bristen inte kunde avhjälpas, till skillnad från vad som är fallet i förevarande mål.

30 Som jag tidigare nämnt utgjordes ändringen bland annat av att det absoluta taket sänktes till 5000 euro och att det föreskrevs att sanktionsavgiften bara skulle påföras vid rättelse. Dessutom togs bestämmelsen om att anbudsgivaren skulle ställa en tillfällig säkerhet för sanktionsavgiften bort.

31 EU-domstolen bör utan tvekan svara den hänskjutande domstolen. Svaret handlar emellertid i själva verket om huruvida en nationell lagstiftning och praxis som inte längre gäller är förenliga med ett direktiv (direktiv 2004/18) som också det har upphävts.

32 Den upphandlande myndigheten ska under alla förhållanden granska de ingivna handlingarna och pröva om anbudet uppfyller villkoren i förfrågningsunderlaget. Om den upptäcker en brist och anmodar anbudsgivaren att avhjälpa den, får denne tio dagar på sig att göra det. Det rör sig således inte om något ytterligare arbete som kan anses betungande.

33 I beslutet att begära förhandsavgörande har den hänskjutande domstolen angett att åtgärden i fråga tycktes uppmuntra till ett slags jakt efter fel från den upphandlande myndighetens sida.

34 Den hänskjutande domstolen har dessutom påpekat att skulden till det fel som tillskrivs anbudsgivaren ibland kan ha samband med den varierande tydligheten i framställningen av den upphandlande myndighetens villkor.

35 Se, för ett liknande resonemang, punkt 58 ovan och den rättspraxis som anges i fotnot 21.

36 I sitt yttrande nr 855/2016 nämnde Consiglio di Stato den otvivelaktigt avskräckande effekt som denna mekanism har.

37 Dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404) punkt 46.