Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 23 januari 2019
1 Originalspråk: spanska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).
3 Dom av den 24 maj 2016 ( C‑396/14, EU:C:2016:347).
4 Direktiv av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33).
5 Lagstiftningsdekret nr 50 av den 18 april 2016 (GURI nr 91 av den 19 april 2016, ordinarie tillägg nr 10), varigenom bestämmelserna i bland annat direktiv 2014/24 har införlivats med nationell rätt (nedan kallad lagen om offentlig upphandling).
6 Enel Open Fiber heter sedan december 2016 Open Fiber.
7 Se punkt 9 i kommissionens beslut av den 15 december 2016 att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden och med EES-avtalet (ärende M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia).
8 EUT C 427, 2016, s. 5.
9 Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning) (EUT L 24, 2004, s. 1).
10 EUT C 15, 2017, s. 1.
11 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).
12 Mål C‑396/14, EU:C:2016:347.
13 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 2004, s. 1).
14 Mål C‑396/14, EU:C:2016:347.
15 Närmare bestämt ansåg Telecom Italia att det förelåg ett åsidosättande av den tvingande principen om identitet i rättsligt och ekonomiskt hänseende mellan de förkvalificerade bolagen och de bolag som lämnar anbud, vilken när det gäller selektiva förfaranden följer av artikel 28.2 i direktiv 2014/24/EU och relevant praxis vid domstolen (punkt 7.3 i beslutet att begära förhandsavgörande).
16 Punkt 7.4 i beslutet att begära förhandsavgörande.
17 Se exempelvis dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400), punkterna 24 och 25, dom av den 4 maj 2016, Pillbox 38 ( C‑477/14, EU:C:2016:324), punkterna 15 och 16, dom av den 5 juli 2016, Ognyanov ( C‑614/14, EU:C:2016:514), punkt 19, dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten ( C‑268/15, EU:C:2016:874), punkt 54, dom av den 28 mars 2017, Rosneft ( C‑72/15, EU:C:2017:236), punkterna 50 och 155, dom av den 10 juli 2018, Jehovan todistajat ( C‑25/17, EU:C:2018:551), punkt 31, och dom av den 4 oktober 2018, Kantarev ( C‑571/16, EU:C:2018:807), punkt 44.
18 I punkt 8.4 in fine i beslutet att begära förhandsavgörande anges att det bara går att dra en annan slutsats om EU-domstolen skulle finna att unionsrätten förbjuder avtal mellan aktörer som är anbudsgivare i ett och samma upphandlingsförfarande som syftar till en transaktion, exempelvis fusion genom förvärv, som i princip är tillåten enligt unionsrätten.
19 Den hänskjutande domstolen får även kortfattat redogöra för hur den anser att de frågor som hänskjuts för förhandsavgörande ska besvaras. En sådan redogörelse är till hjälp för EU-domstolen (EUT C 257, 2018, s. 1).
20 Se punkterna 21–23, 41 och 42 i detta förslag till avgörande.
21 Se, bland annat, dom av den 26 juni 2007 i mål C‑305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. ( C‑305/05, EU:C:2007:383), punkt 18.
22 Mål C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 40.
23 Enligt denna princip, vars syfte är att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan deltagarna i en offentlig upphandling, krävs att alla anbudsgivare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, och den innebär således att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare. Domen MT Højgaard och Züblin ( C‑396/14, EU:C:2016:347), punkt 38.
24 Se föregående fotnot, punkt 39.
25 Se föregående fotnot, punkt 41.
26 Generaladvokat Mengozzis förslag till avgörande i målet MT Højgaard och Züblin ( C‑396/14, EU:C:2015:774), punkt 48.
27 Detta framgår av punkterna 10 och 42 i domen MT Højgaard och Züblin ( C‑396/14, EU:C:2016:347).
28 Domen MT Højgaard och Züblin ( C‑396/14, EU:C:2016:347), punkt 44, min kursivering.
29 Mål C‑396/14, EU:C:2016:347.
30 Punkt 31 i dess skriftliga yttrande.
31 Telecom Italia anger i sitt skriftliga yttrande (punkt 31), att i det här scenariet saknar det intresse vad som snarare händer med det överlåtande bolaget (Metroweb Sviluppo) i rättsligt-formellt hänseende …; det är i själva verket tillräckligt att det övertagande bolagets (Open Fiber) identitet ändras i materiellt, snarare än i rättsligt, hänseende, … för att fusionen ska vara oförenlig med … den princip som nämns i artikel 28.2 i direktiv 2014/24.
32 Enligt artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/35/EU av den 5 april 2011 om fusioner av aktiebolag (EUT L 110, 2011, s. 1) avses med fusion genom förvärv ett sådant förfarande varigenom ett eller flera bolag (överlåtande bolag) upplöses utan likvidation och i samband därmed överför samtliga sina tillgångar och skulder till ett annat bolag (övertagande bolag), mot vederlag till aktieägarna i det eller de överlåtande bolagen i form av aktier i det övertagande bolaget och i förekommande fall kontant ersättning som inte får överstiga 10 % av dessa aktiers nominella värde eller, i avsaknad av sådant värde, det bokförda parivärdet.
33 Om de principer som följer av artikel 28.2 skulle ges en vidare betydelse, skulle de upphandlande myndigheterna knappast kunna hantera konsekvenserna och det skulle hela tiden finnas en risk för att tilldelningsbesluten skulle ogiltigförklaras i efterhand … vilket uppenbart strider mot den allmänna principen om rättsförhållandenas stabilitet (punkt 8.3 in fine i beslutet att begära förhandsavgörande).
34 Den faktiska omständighet som närmare bestämt avses i artikel 72.1 d led ii är att en annan ekonomisk aktör som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av detta direktiv.
35 Denna möjlighet föreskrivs dels på grund av principen att avtalet ska upprätthållas, dels för att det inte ska vara till men för eventuella förändringar i ägarstrukturen så att det påverkar bolagets normala verksamhet. Denna verksamhet skulle kunna villkoras om de förändringar som skett i kapitalet skulle få negativa följder vid selektiva upphandlingsförfaranden. Bolagen skulle då förhindras att genomföra företagsomstruktureringar.
36 I skäl 110 i direktiv 2014/24 anges det att den utvalda anbudsgivaren som fullgör kontraktet bör …, särskilt om kontraktet har tilldelats fler än ett företag, kunna genomgå vissa strukturella förändringar under fullgörandet av kontraktet, exempelvis rent interna omorganisationer, uppköp, sammanslagningar och förvärv eller insolvens. Sådana strukturella förändringar bör inte automatiskt kräva nya upphandlingsförfaranden för alla offentliga kontrakt som den anbudsgivaren fullgör.
37 Dom av den 17 maj 2018 ( C‑531/16, EU:C:2018:324).
38 Ibidem, punkt 24.
39 Dom av den 12 mars 2015, eVigilo ( C‑538/13, EU:C:2015:166), punkt 33 och där angiven rättspraxis.
40 Se exempelvis dom av den 16 december 2008, Michaniki ( C‑213/07, EU:C:2008:731), punkt 45.
41 Som jag tidigare nämnt (punkt 17) ägde fusionen rum den 23 januari 2017, medan de provisoriska rangordningslistorna för de fem upphandlingsdelarna offentliggjordes den 24 januari.
42 Specializuotas transportas (C‑531/16, EU:C:2018:324), punkt 29.
43 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 8.4.
44 Där föreskrivs att [e]n koncentration som har en gemenskapsdimension … eller som skall undersökas av kommissionen … får varken genomföras före anmälan eller innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden genom ett beslut ….
45 De skulle då röra sig om de fall som avses i den ovan återgivna punkt 29 i domen Specializuotas transportas ( C‑531/16, EU:C:2018:324). Så skulle eventuellt kunna vara fallet om fusionsförfarandet påbörjats före anbudsgivningen och dess materiella (och rättsstridiga) genomförande före kommissionens beslut hade villkorat innehållet i Enel Open Fibers anbud på ett liknande sätt som skulle ha varit fallet om samma företag och Metroweb Sviluppo hade samordnat sitt agerande under de olika etapperna av upphandlingen, till nackdel för de övriga aktörerna.
46 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 8.4.