Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 28 oktober 2021

1 Originalspråk: spanska.

2 I det ursprungliga målet har en så kallad Peeters/Gatzen-talan väckts av konkursförvaltaren och en kollektiv talan av en Stichting eller stiftelse. Hoge Raad (Högsta domstolen, Nederländerna) slog i sin dom av den 14 januari 1983, Peeters/Gatzen, för första gången fast att en konkursförvaltare kan väcka skadeståndstalan mot en tredje man som genom olagligt agerande har medverkat till att konkursgäldenärens borgenärer har lidit skada, även om konkursgäldenären själv inte haft rätt att väcka en sådan talan.

3 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom II) (EUT L 199, 2007, s. 40) (nedan kallad Rom II-förordningen).

4 Den hänskjutande domstolen efterfrågar en tolkning av artikel 7.2 och artikel 8.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).

5 I den version som gällde vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna, före den ändring som gjordes genom wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de afwikkeling van massaschade in een collectieve actie mogelijk te maken (Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie) av den 20 mars 2019 (Stb. 2019, nr 130).

6 Se fotnot 2 i detta förslag till avgörande.

7 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden (EUT L 141, 2015, s. 19) (nedan kallad insolvensförordningen).

8 Dom av den 6 februari 2019 ( C‑535/17, EU:C:2019:96).

9 Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1).

10 Skäl 7 i Rom II-förordningen. Se även skäl 7 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, 2008, s. 6) (nedan kallad Rom I-förordningen); och, i EU-domstolens praxis, bland annat dom av den 31 januari 2019, Da Silva Martins ( C‑149/18, EU:C:2019:84, punkt 28).

11 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag på utomobligatoriska förpliktelser (Rom II), KOM(2003) 0427 slutlig, av den 22 juli 2003, s. 3.

12 Dom av den 16 januari 2014, Kainz ( C‑45/13, EU:C:2014:7, punkt 20), och dom av den 3 oktober 2019, Petruchová ( C‑208/18, EU:C:2019:825, punkt 63).

13 Rom II-förordningen har dessutom enbart behållit den ort där skadan inträffade som kvarstående kriterium inom ramen för ett system som, teoretiskt sett, gynnar det val som parterna har enats om (se artikel 14) och innehåller särskilda lösningar för vissa överträdelser (artikel 5 och följande artiklar).

14 I doktrinen, se bland annat von Hein, J., Article 4 Rome II, i Callies, G. P., Rome Regulations, 2.a uppl., Wolters Kluwer, marg. 5, med ytterligare hänvisningar, där en betoning görs av sambandet mellan möjligheten att förutse vilken lag som är tillämplig och säkerställandet av ett eventuellt skadeståndsansvar som kan uppkomma i framtiden. Vad beträffar artikel 4 i Rom II-förordningen, är förutsebarheten (för den som bär ansvar vad beträffar följderna av hans handlande och för den skadelidande som riskerar sin egendom eller sitt liv och hälsa på en viss ort) utformad på ett abstrakt sätt. Den rör alltså inte parterna i en konkret tvist. Jämför den bestämmelsen med artikel 5.1 in fine.

15 Punkterna 4.2, 4.3 och 5.2, vad beträffar konkursförvaltaren och stiftelsen, och punkt 7.3 när den redogör för motpartens inställning rörande Handlungsort.

16 Punkt 16 och följande punkter i dess skriftliga yttrande. Stiftelsen anser att det finns en parallell med dom av den 18 juli 2013, ÖFAB ( C‑147/12, EU:C:2013:490) (nedan kallad domen ÖFAB). Jag vill erinra om att begäran om förhandsavgörande i det målet inte handlade om tillämplig lag utan om behörig domstol enligt förordning nr 44/2001. I den förordningen (eller i den nu gällande) finns det inte någon bestämmelse som liknar artikel 1.2 d i Rom II-förordningen. Tvisten i det målet handlade om huruvida svarandenas ansvar skulle betecknas som avtalsrättsligt (varvid artikel 5.1 skulle tillämpas) eller utomobligatoriskt (varvid artikel 5.3 skulle tillämpas).

17 Skriftligt yttrande, punkterna 1.1, 3.3 och följande punkter, samt svaret på fråga 4 a på s. 12.

18 Punkt 49 och följande punkter i dess skriftliga yttrande. BMA AG vänder sig i punkterna 57 och 58 mot att ansvaret skulle ha sin grund i lagstiftning om bolag och tar inte direkt upp frågan om huruvida Rom II-förordningen är tillämplig. BMA AG betonar skillnaderna mellan förevarande mål och det mål som mynnade ut i domen ÖFAB om menar att dess (påstådda) ansvar inte har sin grund i lagstiftning om bolag.

19 Dom av den 10 december 2015, Lazar ( C‑350/14, EU:C:2015:802, punkt 21).

20 Konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980 (EGT L 266, 1980, s. 1) (nedan kallad Romkonventionen).

21 Professor Mario Giulianos och professor Paul Lagardes rapport om tillämplig lag på avtalsförpliktelser (EGT C 282, 1980, s. 1) (nedan kallad rapporten), särskilt s. 12. Se även dom av den 7 april 2016, KA Finanz ( C‑483/14, EU:C:2016:205, punkt 52).

22 Generaladvokaten Saugmandsgaard Øe påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Verein für Konsumenteninformation ( C‑272/18, EU:C:2019:679, punkt 47) att det [är] svårt, eller till och med omöjligt, att ge en uttömmande definition av vad som utgör en fråga som underkastas bolagsrätten och lex societatis. … I vissa rättsordningar innehåller lagvalsreglerna för övrigt en uppräkning av frågor som omfattas av tillämpningsområdet för denna lag. Dessa uppräkningar är dock endast illustrativa, och det finns skillnader mellan medlemsstaterna när det gäller vilka frågor som omfattas av nämnda lag. Med hänsyn till dessa skillnader bör det vara lämpligt att utgå från den kärna av frågor som är gemensam i medlemsstaterna.

23 Eller, i förekommande fall, lex concursus; se, även beträffande en bolagslednings personliga ansvar, dom av den 10 december 2015, Kornhaas ( C‑594/14, EU:C:2015:806).

24 Se C. Gerner-Beuerles, F. Mucciarellis, E. Schusters och M. Siems studie The Private International Law of Companies in Europe, Hart, Beck, Nomos, 2019, tabell 4.5, enligt uppgifter fram till september 2018.

25 Dom av den 8 maj 2019, Kerr ( C‑25/18, EU:C:2019:376, punkt 33 och 34), och dom av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation ( C‑272/18, EU:C:2019:827, punkt 35 och följande punkter).

26 Fotnot 11 i detta förslag till avgörande. Ännu tydligare var formuleringen i det ändrade förslaget till förordning av den 21 februari 2006, KOM(2006) 83 slutlig, artikel 1.2 d. Den slutliga lydelsen följer artikel 1.2 e i Romkonventionen.

27 Se Alfaro Águila-Real, J., Administradores frente a accionistas y acreedores: deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores, i Bermejo Gutiérrez, N., Martínez Flórez, A. och Recalde Castells, A. (red.), Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis, Civitas-Thomson Reuters, s. 69 och följande sidor. Enligt den författaren för borgenären, i det fall som beskrivs i punkt 57 i detta förslag till avgörande, en bolagstalan (derivative action), som syftar till att återställa bolagets tillgångar, och i det fall som beskrivs i punkt 58 för borgenären en individuell talan (direct action), som rör borgenärens egen förmögenhetsskada. Han tillägger (på sidorna 73 och 74) att varken medlemmarnas förpliktelser eller de personer de riktar sig till förändras vid en solvenskris i bolaget. Däremot kan det krävas en annan grad av omsorg gentemot borgenärerna. Han medger att det finns andra åsikter om detta, men han godtar inte dessa.

28 Trots bestämmelsens systematiska placering, är det möjligt att den bara utgörs av en hänvisning till andra regelverk rörande avtalsrättsligt och utomobligatoriskt ansvar.

29 Eftersom kriteriet för tillskrivning av ansvar (objektivt eller subjektivt) avseende medlemmens handlande skiljer sig åt.

30 Sådana som skulle kunna åberopas om talan förs av bolaget eller delägarna, vid en bolagstalan, och omständigheter som kan åberopas mot varje borgenär, som vid en individuell talan.

31 Denna särskilda skyldighet bygger på en vilja att förhindra att ett bolag som borde ha upplösts eller likviderats fortsätter att bedriva handelsverksamhet.

32 Syftet med att införa detta ansvar är att skydda tredje man som har förbindelser med icke-registrerade personer samt främja registrering av bolag. I Spanien gäller det, generellt, artiklarna 119 och 120 i handelslagen (Código de Comercio) (kungligt dekret av den 22 augusti 1885 om offentliggörande av handelslagen) eller, i Tyskland, 11 § stycke II lagen om bolag med begränsat ansvar GmbHG (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4123–1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 18 des Gesetzes vom 3. juni 2021).

33 Enligt beslutet att begära förhandsavgörande finns det i avtalen mellan BMA AG och BMA NL en lagvalsregel enligt vilken tysk lag ska tillämpas. Jag ska längre fram återkomma till vilken betydelse den kan ha för fastställandet av den lag som är tillämplig på BMA NL:s borgenärers krav mot BMA AG.

34 Konvention i Bryssel av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 299, 1972, s. 32; svensk utgåva, EGT C 15, 1997, s. 30; konsoliderad version i EGT C 27, 1998, s.1).

35 Dom av den 11 januari 1990, Dumez France och Tracoba ( C‑220/88, EU:C:1990:8) (nedan kallad domen Dumez France och Tracoba). Bolagen Dumez m.fl. hade väckt talan om ersättning för den skada som de påstod sig ha lidit på grund av att vissa av deras dotterbolag i en annan fördragsslutande hade gått i konkurs. Konkursen berodde på att ett fastighetsbyggnadsprogram i Tyskland hade lagts ned på begäran av byggherren, vilken i sin tur rättade sig efter de tyska bankernas beslut att säga upp de lån som de hade beviljat byggherren.

36 Ibidem, punkt 20. Min kursivering.

37 Ibidem, punkt 13.

38 Ibidem, punkt 14.

39 Det är således inte en ursprunglig skada, vilket konkursförvaltaren hävdade i sitt skriftliga yttrande, punkt 3.18.

40 Dom av den 10 december 2015 ( C‑350/14, EU:C:2015:802).

41 Ibidem, punkterna 22, 23 och 25.

42 Ibidem, punkterna 26 och 27. Enligt artikel 15 f i Rom II-förordningen ska den tillämpliga lagen reglera vilka personer – eventuellt andra personer eller indirekt skadelidande – som har rätt till ersättning.

43 Ibidem, punkt 29.

44 Ibidem, punkt 25.

45 Ingen fråga ställs rörande detta. Den hänskjutande domstolen tycks inte tillmäta skillnaden mellan bolagets etableringsort, hemvist eller säte någon betydelse vid fastställandet av var den skadevållande händelsen inträffade (eller skadan, i förekommande fall), den internationella behörigheten och tillämplig lag. Kommissionen, som hänvisar till dom av den 21 maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide ( C‑352/13, EU:C:2015:335, punkt 52), anser att den orten ska vara den ort där bolaget har sitt säte. Se punkt 34 i kommissionens skriftliga yttrande. I detta förslag till avgörande använder jag mig av det begrepp som den hänskjutande domstolen har valt (etableringsort, enligt den svenska översättningen).

46 Även om det inte påverkar det ovanstående resonemanget, bör det påpekas att de intressen som konkursförvaltaren respektive stiftelsen företräder (eller försvarar) endast delvis sammanfaller. I det förstnämnda fallet rör det sig om konkursboets intressen. När utredningen väl är klar får borgenärerna betalt i enlighet med insolvensreglerna. Stiftelsen företräder däremot vissa borgenärers intressen för att, förutom vissa fastställanden, x ska åläggas att betala ett belopp motsvarande det totala beloppet för varje enskild fordran, vilket ska överlämnas direkt till varje enskild borgenär.

47 Dessa subjekts medverkan saknar betydelse för lagvalsbestämmelserna rörande ansvaret, men den kan ha betydelse i det specifika sammanhang (insolvens) i vilket det krävs. Så är säkert fallet när det gäller Peter/Gaatzen-talan: tillämpningsområdet för lagen i den ort där skadan inträffade eller åtminstone resultatet av dess tillämpning, påverkas sannolikt av lösningar i lex concursus, som de som rör frågan hur medel som influtit från tillgångar som avyttrats ska fördelas eller företrädesordningen, för att bibehålla målen för insolvenslagstiftningen.

48 Artikel 3. En annan sak är att det, under sådana omständigheter, finns domstolsbehörighet i unionen, i synnerhet i enlighet med förordning nr 1215/2012, enligt vilken svaranden ska ha hemvist i en medlemsstat för att förordningen ska vara tillämplig. Det finns emellertid behörighetskriterier i förordningen som inte är underkastade detta villkor och det är även möjligt att medlemsstaterna har behållit regler om behörighet i övriga fall.

49 Skäl 14 och 18 i Rom II-förordningen.

50 I artikel 4 används uttrycket skadeståndsgrundande händelse, medan ordet daño (skada) används i den spanska versionen av skäl 18 (till skillnad från den franska, den italienska och den engelska). Jag anser, med hänsyn till regelns art och syfte, att den bör anses kunna vara tillämplig när det finns en nära anknytning till den skadeståndsgrundande händelsen som helhet – det vill säga med hänsyn till alla dess delar och följder. Det är inte nödvändigt att det finns en anknytning till skadan, i strikt mening.

51 I versioner som den spanska och den franska, anges det i skäl 18 att alla omständigheter ska beaktas. Jag anser inte att det adjektivet möjliggör någon annan tolkning än den i de andra versionerna, i vilka formuleringen samtliga omständigheter används (vilket för övrigt är fallet med artikel 4.3, på de språk som jag har kunnat granska). Domstolen ska alltid beakta alla omständigheter som visar att det finns en anknytning mellan den skadeståndsgrundande händelsen och en stat för en samlad avvägning, och utifrån den dra lämpliga slutsatser.

52 Se bland annat Europaparlamentets lagstiftningsresolution om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser av den 6 juli 2005, dokument A6–0211/2005, ändringsförslag 26, i vilket det föreslogs en lydelse för (den nuvarande) artikel 4.3 som i slutändan inte antogs. Inte heller antogs kommissionens ändrade förslag till förordning av den 21 februari 2006, KOM(2006) 83 slutlig, artikel 4.3, i vilket parternas förväntningar fördes in i texten som en omständighet som särskilt talade för att det fanns en anknytning till en viss rättsordning.

53 Se fotnot 51 i detta förslag till avgörande. Jag anser till exempel att det bland de övriga faktorerna skulle kunna beaktas var den indirekta skadan uppkommer, under förutsättning att hänsyn tas till att det inte kan anses utgöra ett anknytningsmoment enligt artikel 4.1. Med andra ord kan den platsen inte i sig avgöra vilken lag som är tillämplig. Det skulle innebära ett kringgående av lagstiftarens vilja, vilken enbart beaktar den direkta skadan som anknytningskriterium.

54 Detta framgår av dess lydelse. Se även kommissionens förslag av den 22 juli 2003, till vilket det hänvisas i fotnot 11 i detta förslag till avgörande. För övrigt förklaras det varken i förordningen eller i förarbetena på vilket sätt avtalet, eller den omständigheten att det redan finns ett rättsförhållande, medför en nära anknytning till ett visst land.

55 Se skillnaden mellan denna bestämmelse och punkt 1 i artiklarna 10, 11 och 12 i förordningen.

56 Om domstolen finner att det finns en sådan anknytning, ska den tillämpa lagen i det aktuella landet.

57 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målet Verein für Konsumenteninformation ( C‑191/15, EU:C:2016:388, punkt 78); även om sammanhanget var ett annat, uteslöt generaladvokaten inte att den lag som ska tillämpas på den skadeståndsgrundande händelsen fastställs med hänsyn till den lag som valts för ett tidigare rättsförhållande mellan andra parter än den nuvarande käranden och svaranden. Generaladvokaten tillägger, under alla förhållanden, att den omständigheten att det anges i de allmänna villkoren att luxemburgsk lag är tillämplig [innebär inte] att det föreligger någon uppenbart närmare anknytning till Luxemburg vid en sådan talan, eftersom det inte finns något rättsförhållande vare sig mellan parterna i tvisten eller mellan näringsidkaren och vissa bestämda konsumenter.

58 Följaktligen kan det förefalla som om den åläggs parter som inte har samtyckt till den. Detta anser ZK: se punkt 3.24 i hans yttrande.