Domstolens dom (tredje avdelningen) den 25 november 2021

I mål C‑102/20, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) genom beslut av den 30 januari 2020, som inkom till domstolen den 26 februari 2020, i målet

DOMSTOLEN (tredje avdelningen) sammansatt av ordföranden på andra avdelningen A. Prechal, tillika tillförordnad ordförande på tredje avdelningen, samt domarna J. Passer, F. Biltgen, L.S. Rossi (referent) och N. Wahl, generaladvokat: J. Richard de la Tour, justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Eprimo GmbH, genom R. Hall, Rechtsanwalt, Interactive Media CCSP GmbH, genom D. Frey och M. Rudolph, Rechtsanwälte, Portugals regering, genom L. Inez Fernandes, A. Guerra och P. Barros da Costa, samtliga i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom C. Hödlmayr, F. Wilman, N. Ruiz García och S. Kalėda, samtliga i egenskap av ombud,

och efter att den 24 juni 2021 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Tysk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Den första, den andra, den tredje och den fjärde frågan

Den femte frågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 2 andra stycket h och artikel 13.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, 2002, s. 37), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/136/EG av den 25 november 2009 (EUT L 337, 2009, s. 11) (nedan kallat direktiv 2002/58), och av punkt 26 i bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, 2005, s. 22).

2 Begäran har framställts i två mål mellan StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH (nedan kallat StWL) och Eprimo GmbH, två bolag som levererar el till slutkunder. Målet rör den reklamverksamhet som bedrivs av Interactive Media CCSP GmbH på uppdrag av Eprimo och som består i att det visas reklammeddelanden i inkorgen i e-brevlådor som tillhör användare av den kostnadsfria e-posttjänsten T‑Online.

3 Skälen 4 och 40 i direktiv 2002/58 har följande lydelse:

4 I artikel 1.1 i detta direktiv föreskrivs följande:

5 Artikel 2 i direktiv 2002/58 har rubriken Definitioner. Artikel 2 andra stycket leden d, f och h har följande lydelse:

6 Artikel 13 i direktiv 2002/58 har rubriken Icke begärd kommunikation. I artikel 13.1 föreskrivs följande:

7 Skäl 67 i direktiv 2009/136 har följande lydelse:

8 I artikel 2 h i direktiv 95/46/EG föreskrevs följande:

9 Artikel 94 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning) (EUT L 119, 2016, s. 1) har rubriken Upphävande av direktiv 95/46/EG. I artikel 94.2 anges följande:

10 Artikel 4 led 11 i förordning 2016/679 har följande lydelse:

11 I skäl 17 i direktiv 2005/29 anges följande:

12 I artikel 5 i direktiv 2005/29 anges följande:

13 I artikel 8 i direktiv 2005/29 föreskrivs följande:

14 Punkt 26 i bilaga I till direktiv 2005/29, vilken innehåller förteckningen över de affärsmetoder som under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga, har följande lydelse:

15 I 3 § punkterna 1 och 2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lagen om otillbörlig konkurrens) av den 3 juli 2004 (BGBl. 2004 I, s. 1414) (nedan kallad UWG), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet, föreskrivs följande:

16 I 5a § UWG, med rubriken Vilseledande genom utelämnande, anges följande i punkt 6:

17 I 7 § UWG anges följande:

18 I 8 § UWG föreskrivs följande:

19 Det framgår av beslutet om hänskjutande att StWL och Eprimo är två konkurrerande elleverantörer. På uppdrag av Eprimo sände Interactive Media CCSP, en reklambyrå, ut reklamannonser till e‑postinkorgar som tillhör användare av e-posttjänsten T‑Online. Denna tjänst finansieras genom den reklam som betalas av annonsörerna, och tjänsten är gratis för användarna.

20 Dessa reklamannonser visades i inkorgen i privata e-brevlådor som tillhör dessa användare, närmare bestämt i spalten där de mottagna e‑postmeddelandena visas i form av en lista. Reklamannonserna låg inkilade bland de mottagna e‑postmeddelandena.

21 Dessa användare erhöll reklammeddelanden i sina inkorgar den 12 december 2016, den 13 januari 2017 och den 15 januari 2017. I användarnas inkorgar visades inkomna meddelanden som till sitt utseende endast skilde sig från kontoanvändarens övriga meddelanden genom att datumet var ersatt av ordet Anzeige (annons), att det inte angavs någon avsändare och att texten visades mot en grå bakgrund. Under rubriken Ämne återfanns för dessa meddelanden i listan en text om erbjudande av el- och gastjänster till förmånliga priser.

22 Rent tekniskt går det till så, att en reklamservers JavaScript-kod (tagg) placeras på den aktuella platsen i inkorgen på den webbsida som användaren av en sådan e-brevlåda går in på. När användaren går in på webbsidan sänds en begäran (AdRequest) till reklamservern där en reklamannons väljs ut slumpvis ur en samling som skapats av annonsörerna och sänds så att den visas i användarens inkorg. Om användaren klickar på den reklam som visas, skickas information om detta vidare till reklamservern som registrerar klicket och omdirigerar webbläsaren till annonsörens webbplats.

23 Genom e-posttjänsten T‑Onlines funktioner behandlas det berörda annonsmeddelandet i inkorgen hos användarna av denna e-posttjänst annorlunda än vanliga e-postmeddelanden. Detta reklammeddelande, som visas i form av ett e-postmeddelande, kan raderas från listan, men kan inte arkiveras, ändras eller vidarebefordras och det är inte möjligt att besvara det. Slutligen räknas nämnda annonsmeddelande inte med i det totala antalet e-postmeddelanden i inkorgen och upptar inte heller något lagringsutrymme i inkorgen.

24 StWL ansåg att denna marknadsföringsmetod som innebar en användning av den elektroniska posten utan mottagarens uttryckliga samtycke i förväg stred mot bestämmelserna om otillbörlig konkurrens i och med att den utgjorde en oacceptabel olägenhet i den mening som avses i 7 § punkt 2 led 3 UWG och i och med att den var vilseledande i den mening som avses i 5a § punkt 6 UWG. Av denna anledning väckte StWL talan om förbudsföreläggande mot Eprimo vid Landgericht Nürnberg-Fürth (Regionala domstolen i Nürnberg-Fürth, Tyskland). Den domstolen biföll StWL:s talan och förelade Eprimo vid vite att upphöra med att sprida reklam om eldistribution till slutkonsumenterna via e-postkontot T‑online.de.

25 Eprimo överklagade domen till Oberlandesgericht Nürnberg (Regionala överdomstolen i Nürnberg, Tyskland) som slog fast att den omtvistade placeringen av reklamen i inkorgen i privata e-brevlådor som tillhör användare av e-posttjänsten T‑Online inte utgjorde en affärsmetod som var förbjuden enligt konkurrensrätten.

26 Oberlandesgericht Nürnberg (Regionala överdomstolen i Nürnberg) fann att Eprimos reklam inte utgjorde en oacceptabel olägenhet med användning av elektronisk post i den mening som avses i 7 § punkt 2 led 3 UWG, eftersom denna reklam inte kunde betraktas som elektronisk post i den mening som avses i denna bestämmelse. Under alla omständigheter medförde den omtvistade reklamen inte någon börda eller kostnad för användaren av e-posttjänsten T‑online som var något mer än den normala olägenhet som all reklam ansågs ge upphov till, och medförde således inte någon oacceptabel olägenhet i den mening som avses i den allmänna bestämmelsen i 7 § punkt 1 första meningen UWG, bland annat med hänsyn till att e-posttjänsten var kostnadsfri.

27 Vidare fann nämnda domstol att reklamen i fråga inte var förbjuden enligt 7 § punkt 2 led 4 a UWG, eftersom det inte rörde sig om reklam i form av meddelanden. Enligt den domstolen var 7 § punkt 2 led 1 UWG inte heller tillämplig, eftersom den förutsätter att någon tagit kontakt med i betydelsen besvärat en konsument, vilket inte förekom här. Slutligen kunde Eprimos annonser inte anses vara otillbörliga med motiveringen att de var vilseledande i den mening som avses i 5a § punkt 6 UWG, eftersom deras reklamkaraktär inte var dold.

28 StWL överklagade domen till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) som anser att utgången i målet beror på tolkningen av artiklarna 2 andra stycket d och h och 13.1 i direktiv 2002/58 samt av punkt 26 i bilaga I till direktiv 2005/29.

29 Enligt den hänskjutande domstolen kan det agerande som Eprimo kritiserats för nämligen vara förbjudet enligt 7 § punkt 2 led 3 UWG, varigenom artikel 13.1 i direktiv 2002/58 har införlivats. Den hänskjutande domstolen har angett att det även är tänkbart att reklamen är förbjuden enligt 7 § punkt 2 led 1 UWG, varigenom punkt 26 i bilaga I till direktiv 2005/29 har införlivats.

30 Den hänskjutande domstolen har vänt sig till EU-domstolen för att få ett klargörande av vilka kriterier som gäller för begreppet elektronisk post i den mening som avses i artikel 2 andra stycket h i direktiv 2002/58 och ett klargörande av begreppet användning av denna elektroniska post för direkt marknadsföring i den mening som avses i artikel 13.1 i direktivet. Den hänskjutande domstolen ber även EU-domstolen att precisera under vilka förutsättningar det ska anses att någon tar kontakt i den mening som avses i punkt 26 i bilaga 1 till direktiv 2005/29.

31 Mot denna bakgrund har Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

32 Den hänskjutande domstolen har ställt den första, den andra, den tredje och den fjärde frågan, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i dels huruvida artikel 2 h och artikel 13.1 i direktiv 2002/58 ska tolkas så, att kriterierna för begreppet elektronisk post, i den mening som avses i dessa bestämmelser, är uppfyllda när ett reklammeddelande visas, efter det att en lösenordsskyddad webbsida med ett e-postkonto har öppnats, på vissa härför avsedda platser i den inkorg som tillhör en slumpvis utvald användare, dels huruvida artikel 13.1 i nämnda direktiv ska tolkas så, att en sådan marknadsföringsmetod omfattas av begreppet användning av elektronisk post för direkt marknadsföring i den mening som avses i denna bestämmelse, enligt vilken det krävs att användaren av den berörda e-brevlådan i förväg har gett sitt samtycke till en sådan metod, endast om det kan konstateras att den börda det innebär för användaren är mer än en ren olägenhet.

33 För att kunna besvara dessa frågor erinrar EU-domstolen om att det i artikel 1.1 i direktiv 2002/58 bland annat föreskrivs en harmonisering av de nationella bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa ett likvärdigt skydd av de grundläggande fri- och rättigheterna, särskilt rätten till integritet och konfidentialitet, när det gäller behandling av personuppgifter inom sektorn för elektronisk kommunikation.

34 Såsom anges i skäl 40 i direktiv 2002/58 syftar direktivet bland annat till att skydda abonnenterna mot intrång i integriteten genom icke begärda kommunikationer för direkt marknadsföring, i synnerhet i form av automatiska uppringningssystem, fax och elektronisk post, inklusive sms-meddelanden.

35 Artikel 2 d i direktiv 2002/58 innehåller en vid definition av begreppet kommunikation som innefattar all information som utbyts eller överförs mellan ett begränsat antal parter genom en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst.

36 Enligt artikel 13 i direktivet, med rubriken Icke begärd kommunikation, punkt 1, är det tillåtet att använda olika typer av kommunikation, nämligen automatiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan (automatisk uppringningsutrustning), telefaxapparater (fax) eller elektronisk post för direkt marknadsföring, under förutsättning att kommunikationen riktar sig till abonnenter eller användare som i förväg har gett sitt samtycke.

37 Vid tillämpningen av denna bestämmelse ska det således, för det första, kontrolleras om den typ av kommunikation som använts för direkt marknadsföring återfinns bland de kommunikationsmedel som avses i nämnda bestämmelse, för det andra, om ändamålet med en sådan kommunikation är direkt marknadsföring och, för det tredje, om kravet på att användaren i förväg ska ha gett sitt samtycke är uppfyllt.

38 Vad för det första gäller de elektroniska kommunikationsmedel som används för direkt marknadsföring ska det inledningsvis påpekas, såsom generaladvokaten har angett i punkt 53 i förslaget till avgörande, att de kommunikationsmedel som nämns i skäl 40 och i artikel 13.1 i direktivet inte utgör någon uttömmande uppräkning.

39 I skäl 67 i direktiv 2009/136, genom vilket direktiv 2002/58 ändrades, hänvisas nämligen till andra former av kommunikation än de som nämns i direktiv 2002/58, i och med att det i detta skäl anges att de skyddsåtgärder för abonnenter mot intrång i deras integritet genom oönskade meddelanden för direkt marknadsföring via elektronisk post bör vara tillämpliga även på sms, mms och andra liknande tillämpningar. Vidare ska, såsom anges i skäl 4 i direktiv 2002/58, ändamålet att erbjuda alla användare av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster ett likvärdigt skydd av personuppgifter och integritet säkerställas oavsett vilken teknik som används. Detta utgör stöd för att den typ av kommunikation som avses i direktivet ska ges en vid och dynamisk innebörd i tekniskt hänseende.

40 Med detta sagt kan det konstateras att det reklammeddelande som är aktuellt i det nationella målet i förevarande fall spreds till de berörda personerna med användning av ett av de kommunikationsmedel som uttryckligen anges i artikel 13.1 i direktiv 2002/58, nämligen elektronisk post.

41 Ur mottagarens synvinkel visas reklammeddelandet nämligen i den inkorg som tillhör användaren av e-posttjänsten, det vill säga på en plats som normalt är reserverad för privata e-postmeddelanden. Användaren kan inte frigöra detta utrymme för att få en helhetsbild endast över sina privata e-postmeddelanden förrän han eller hon har kontrollerat innehållet i reklammeddelandet och aktivt har raderat det. Om användaren klickar på ett sådant reklammeddelande som det som är aktuellt i det nationella målet, omdirigeras användaren till en webbplats som innehåller reklamen i fråga, och hindras från att fortsätta läsa sina privata e-postmeddelanden.

42 Till skillnad från vad som är fallet med annonsrutor och poppupp-fönster, som visas intill listan över privata meddelanden eller separat från denna, innebär visningen av de nu aktuella reklammeddelandena i listan över användarens privata e‑postmeddelanden således att åtkomsten till dessa privata e‑postmeddelanden hindras på samma sätt som när det gäller icke begärda e-postmeddelanden (även kallade spam), eftersom en sådan metod på samma sätt tvingar abonnenten att fatta ett beslut om hur dessa meddelanden ska behandlas.

43 Eftersom reklammeddelandena upptar rader i inkorgen som normalt sett är förbehållna privata e-postmeddelanden och liknar sådana e‑postmeddelanden, finns det dessutom – såsom generaladvokaten har noterat i punkt 55 i förslaget till avgörande – en risk för förväxling mellan dessa båda kategorier av meddelanden, som kan leda till att användaren, genom att klicka på den rad där reklammeddelandet finns, mot sin vilja omdirigeras till en webbplats som innehåller reklamen i fråga, och hindras från att fortsätta läsa sina privata e‑postmeddelanden.

44 Om reklaminslag, oavsett typ, visas i inkorgen för en internetbaserad e-posttjänst, det vill säga i den spalt där samtliga e-postmeddelanden adresserade till mottagaren visas, ska denna inkorg – såsom kommissionen har påpekat – anses utgöra det medel med hjälp av vilket de berörda reklammeddelandena tillkännages denna användare. Detta innebär att användarens elektroniska post används för direkt marknadsföring i den mening som avses i artikel 13.1 i direktiv 2002/58. Med andra ord använder sig motparten och intervenienten i det nationella målet samt leverantören av e-posttjänsten av listan över privata e-postmeddelanden, och utnyttjar det faktum att abonnenten har ett särskilt intresse och förtroende för denna lista, för att nå ut med direkta reklammeddelanden, som ges formen av riktiga e‑postmeddelanden.

45 Ett sådant tillvägagångssätt utgör en användning av elektronisk post, i den mening som avses i artikel 13.1 i direktiv 2002/58, som kan äventyra denna bestämmelses syfte att skydda användarna mot varje intrång i deras integritet genom icke begärda kommunikationer för direkt marknadsföring.

46 Under dessa omständigheter är det överflödigt att besvara frågan huruvida sådana reklammeddelanden som de som är aktuella i det nationella målet i sig uppfyller kriterierna för att kvalificeras som elektronisk post i den mening som avses i artikel 2 h i direktiv 2002/58, eftersom de kommunicerats till de berörda användarna med hjälp av deras e-brevlåda och således med hjälp av deras elektroniska post.

47 Vad för det andra gäller frågan huruvida de kommunikationer som avses i artikel 13.1 i direktiv 2002/58 syftar till direkt marknadsföring, ska det prövas huruvida en sådan kommunikation har ett kommersiellt syfte och är riktad direkt och personligen till en konsument.

48 I förevarande fall medför själva arten av de reklammeddelanden som är aktuella i det nationella målet, vilka syftar till att marknadsföra tjänster, och det förhållandet att de sprids i form av ett e-postmeddelande, på så sätt att de visas direkt i den inkorg som hör till den berörda användarens privata e-brevlåda, att dessa meddelanden kan kvalificeras som kommunikation för direkt marknadsföring i den mening som avses i artikel 13.1 i direktiv 2002/58.

49 Den omständigheten att mottagaren av dessa reklammeddelanden väljs ut slumpmässigt, en omständighet som nämns i den hänskjutande domstolens tredje fråga, påverkar inte denna slutsats.

50 Det räcker i detta hänseende att – i likhet med vad generaladvokaten har gjort i punkt 61 i förslaget till avgörande – påpeka att ett slumpmässigt eller förutbestämt val av mottagare inte utgör ett villkor för att artikel 13.1 i direktiv 2002/58 ska kunna tillämpas. Det har med andra ord föga betydelse om reklamen i fråga riktar sig till en förutbestämd och personligen identifierad mottagare eller om det rör sig om en massiv och slumpartad spridning till ett större antal mottagare. Det avgörande är att ett meddelande som har ett kommersiellt syfte direkt och personligen når en eller flera användare av e‑posttjänster genom att det placeras i inkorgen som hör till dessa användares e-brevlåda.

51 Mottagarna av sådana reklammeddelanden individualiseras bland annat i egenskap av användare av en särskild leverantörs e-posttjänst, eftersom användaren får åtkomst till sin inkorg först efter att ha angett sina inloggningsuppgifter och sitt lösenord. Innehållet visas följaktligen först efter det att användaren har styrkt sin identitet i ett privat utrymme som är förbehållet honom eller henne och som är avsett för läsning av privat innehåll i form av e-postmeddelanden.

52 Vad för det tredje gäller det krav på samtycke i förväg som föreskrivs i artikel 13.1 i direktiv 2002/58 erinrar domstolen om att en kommunikation som omfattas av tillämpningsområdet för denna bestämmelse är tillåten under förutsättning att mottagaren i förväg har samtyckt till den.

53 Det följer av artikel 2 andra stycket f i direktiv 2002/58, jämförd med artikel 94.2 i förordning 2016/679, att samtycket ska uppfylla kraven i artikel 2 h i direktiv 95/46 eller artikel 4 led 11 i förordning 2016/679, beroende på om den ena eller den andra av dessa båda bestämmelser är tidsmässigt tillämplig (ratione temporis) på omständigheterna i det nationella målet.

54 I artikel 2 h i direktiv 95/46 definieras samtycke som varje slag av frivillig, särskild och informerad viljeyttring genom vilken den registrerade godtar behandling av personuppgifter som rör honom.

55 Samma krav gäller i fråga om förordning 2016/679. I artikel 4 led 11 i förordning 2016/679 definieras nämligen samtycke av den registrerade på så sätt att det krävs en frivillig, specifik, informerad och otvetydig viljeyttring av den berörda personen, i form av ett uttalande eller en entydig bekräftande handling genom vilken den registrerade godtar behandling av personuppgifter som rör honom eller henne.

56 När det gäller en talan om förbudsföreläggande avseende en förbjuden affärsmetod, såsom den som är aktuell i det nationella målet, är det, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 50 i förslaget till avgörande, för det fall den talan som väckts av StWL syftar till att få Eprimos beteende att upphöra för framtiden, inte uteslutet att även förordning 2016/679 är tillämplig i tiden (ratione temporis) i det nationella målet, trots att de faktiska omständigheter som ligger till grund för tvisten inträffade före den 25 maj 2018, vilket är det datum då förordning 2016/679 blev tillämplig och den förordningen medförde att direktiv 95/46 upphävdes med verkan från och med samma datum.

57 Av detta följer att ett sådant samtycke åtminstone måste ta sig uttryck i en frivillig, specifik och informerad viljeyttring från den berörda personen.

58 I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet vid EU‑domstolen att användarna, i samband med förfarandet för att registrera den e-postadress som är aktuell i det nationella målet, erbjuds T‑Onlines e-posttjänst i form av två kategorier av e‑posttjänster, nämligen dels en kostnadsfri e-posttjänst som finansieras genom reklam, dels en avgiftsbelagd e-posttjänst utan reklam. De användare som väljer den kostnadsfria tjänsten, såsom i det nationella målet, accepterar således att ta emot reklamannonser för att slippa betala ersättning för användningen av denna e-posttjänst.

59 Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida den berörda användaren, som valt T‑Onlines kostnadsfria e‑posttjänst, i vederbörlig ordning har informerats om de exakta formerna för spridningen av reklam och faktiskt har samtyckt till att ta emot sådana reklammeddelanden som de som är aktuella i det nationella målet. Det ska särskilt säkerställas dels att användaren har informerats på ett klart och tydligt sätt bland annat om att reklammeddelanden visas i listan över mottagna privata e‑postmeddelanden, dels att användaren genom en särskild viljeyttring och med full kännedom om omständigheterna har gett sitt samtycke till att ta emot sådana reklammeddelanden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 2020, Orange Romania, C‑61/19, EU:C:2020:901, punkt 52).

60 Slutligen, som svar på den fjärde frågan, genom vilken den hänskjutande domstolen undrar om det, för att en sådan marknadsföringsmetod som den som är aktuell i det nationella målet ska kunna kvalificeras som användning… av … elektronisk post för direkt marknadsföring, i den mening som avses i artikel 13.1 i direktiv 2002/58, är nödvändigt att det konstateras att den orsakar användaren en börda som är mer än en ren olägenhet, ska det preciseras att direktivet inte innehåller något sådant krav.

61 Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 62 i förslaget till avgörande framgår det nämligen av skäl 40 i direktiv 2002/58 att det krav på samtycke i förväg som föreskrivs i nämnda bestämmelse förklaras bland annat av att icke begärda kommunikationer för direkt marknadsföring kan utgöra en börda och/eller en kostnad för mottagaren. Eftersom sådana kommunikationer omfattas av tillämpningsområdet för artikel 13.1 i direktiv 2002/58, saknas det således anledning att pröva huruvida den börda de utgör för mottagaren är mer än en ren olägenhet för denne.

62 I förevarande fall är det för övrigt utrett att en sådan marknadsföringsmetod som den som är aktuell i det nationella målet orsakar en börda för den berörda användaren. Såsom angetts ovan i punkt 42 kräver visningen av reklammeddelanden i listan över användarens privata e-postmeddelanden nämligen, precis som när det gäller icke begärda e-postmeddelanden (spam), att abonnenten fattar beslut om hur dessa meddelanden ska behandlas, då reklammeddelandena hindrar åtkomsten till de privata e-postmeddelandena på samma sätt som spam.

63 Mot bakgrund av dessa överväganden ska den första, den andra, den tredje och den fjärde frågan besvaras enligt följande. Artikel 13.1 i direktiv 2002/58 ska tolkas så, att det utgör en användning… av … elektronisk post för direkt marknadsföring i den mening som avses i denna bestämmelse att visa reklammeddelanden i en inkorg som tillhör en användare av en e-posttjänst, vilka till sin form liknar riktiga e‑postmeddelanden, på samma plats som dessa riktiga e‑postmeddelanden. Detta påverkas inte av att mottagarna av nämnda reklammeddelanden väljs ut slumpvis eller av i vilken grad användaren tyngs av denna börda, och denna användning är endast tillåten under förutsättning att nämnda användare på ett klart och tydligt sätt har informerats om tillvägagångssättet för spridningen av reklam, bland annat genom visning i listan över mottagna privata e‑postmeddelanden, och genom en särskild viljeyttring och med full kännedom om omständigheterna har gett uttryck för sitt samtycke till att ta emot sådana reklammeddelanden.

64 Den hänskjutande domstolen har ställt den femte frågan för att få klarhet i huruvida punkt 26 i bilaga I till direktiv 2005/29 ska tolkas så, att en metod som består i att i den inkorg som tillhör användaren av en e-posttjänst visa reklammeddelanden, som till sin form liknar riktiga e-postmeddelanden, på den plats där riktiga e-postmeddelanden visas, ska anses innebära att upprepade och oönskade kontakter tas med användarna av e‑posttjänster i den mening som avses i denna bestämmelse.

65 I artikel 5.1 i direktiv 2005/29 förbjuds otillbörliga affärsmetoder. I artikel 5.2 fastställs kriterierna för att avgöra huruvida en affärsmetod är otillbörlig.

66 I artikel 5.4 i direktiv 2005/29 anges att i synnerhet affärsmetoder som är vilseledande enligt artiklarna 6 och 7 i direktiv 2005/29 eller aggressiva enligt artiklarna 8 och 9 i samma direktiv ska anses vara otillbörliga.

67 Domstolen erinrar här om att direktiv 2005/29 innebär en fullständig harmonisering på unionsnivå av bestämmelserna avseende otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter. Bilaga I till direktiv 2005/29 innehåller en uttömmande förteckning över de 31 affärsmetoder som i enlighet med artikel 5.5 i direktivet under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga. Som uttryckligen anges i skäl 17 i direktivet är det därför endast dessa affärsmetoder som kan anses vara otillbörliga i sig utan att någon prövning från fall till fall ska göras utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9 i samma direktiv (dom av den 2 september 2021, Peek & Cloppenburg, C‑371/20, EU:C:2021:674, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

68 Enligt punkt 26 i bilaga 1 till direktiv 2005/29 betraktas en näringsidkares förfarande att [t]a upprepade och oönskade kontakter per telefon, fax, e-post eller annat medium utom under de förhållanden och i den utsträckning som enligt nationell lagstiftning är motiverat för att få en avtalsmässig skyldighet fullgjord som en affärsmetod som under alla omständigheter är otillbörlig då den utgör en aggressiv affärsmetod.

69 Såsom har påpekats i punkterna 48, 50 och 51 ovan ska ett sådant reklammeddelande som det som är aktuellt i det nationella målet anses vara direkt och personligen riktat till den berörda användaren, eftersom det, genom att det sprids i form av ett e-postmeddelande, visas direkt i den inkorg som hör till den berörda användarens privata e-brevlåda, det vill säga i ett privat utrymme som skyddas av lösenord, som är reserverat för användaren och där användaren endast förväntar sig att ta emot meddelanden som är adresserade till honom eller henne personligen.

70 På grund av detta får nämnda meddelande, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 71 i förslaget till avgörande, en liknande verkan som en direkt, individualiserad marknadsföringsåtgärd, oberoende av om annonsören har individualiserat denna särskilda mottagare i samband med den tekniska förberedelsen av det aktuella meddelandet och av om detta meddelande behandlas annorlunda än riktiga e-postmeddelanden vad gäller lagringsplats och funktioner.

71 Under dessa omständigheter ska ett sådant reklammeddelande anses innebära att kontakt tas med användarna av e-posttjänster, i den mening som avses i punkt 26 i bilaga I till direktiv 2005/29.

72 Det återstår dock att pröva huruvida en sådan kontakt tas upprepat och oönskat så att den under alla omständigheter ska vara förbjuden med stöd av denna bestämmelse.

73 Såsom det har erinrats om i punkt 21 ovan har de berörda användarna fått reklammeddelanden i sina privata e-brevlådors inkorg vid tre tillfällen, nämligen den 12 december 2016, den 13 januari 2017 och den 15 januari 2017. Under dessa omständigheter ska det, såsom den hänskjutande domstolen har konstaterat, anses att upprepad kontakt har tagits i den mening som avses i punkt 26 i bilaga I till direktiv 2005/29, med beaktande även av att många kontakter har tagits under en begränsad tid.

74 Vad gäller frågan huruvida en sådan marknadsföringsmetod är oönskad, i den mening som avses i nämnda punkt 26, ska det prövas huruvida visningen av ett sådant reklammeddelande som det som är aktuellt i det nationella målet uppfyller detta villkor och i detta sammanhang ska det beaktas huruvida användaren har gett sitt samtycke i förväg till denna visning eller huruvida användaren eventuellt har invänt mot en sådan reklamåtgärd. Såsom den hänskjutande domstolen har konstaterat är det ostridigt att en sådan invändning har gjorts i det nationella målet.

75 Mot bakgrund av dessa överväganden ska den femte frågan besvaras enligt följande. Punkt 26 i bilaga I till direktiv 2005/29 ska tolkas så, att en metod som består i att i den inkorg som tillhör användaren av en e-posttjänst visa reklammeddelanden, som till sin form liknar riktiga e-postmeddelanden, på den plats där riktiga e-postmeddelanden visas, ska anses innebära att upprepade och oönskade kontakter tas med användarna av e‑posttjänster i den mening som avses i denna bestämmelse, om visningen av dessa reklammeddelanden dels förekommer tillräckligt frekvent och regelbundet för att det ska anses att upprepade kontakter har tagits, dels kan anses innebära att oönskade kontakter har tagits på grund av att användaren inte i förväg har lämnat sitt samtycke till denna visning.

76 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: tyska.