Domstolens dom (femte avdelningen) den 10 november 2022

I mål C‑385/21, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Högsta domstolen, Rumänien) genom beslut av den 1 mars 2021, som inkom till domstolen den 22 juni 2021, i målet

DOMSTOLEN (femte avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden E. Regan samt domarna D. Gratsias, (referent), M. Ilešič, I. Jarukaitis och Z. Csehi, generaladvokat: A.M. Collins, justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Zenith Media Communications SRL, genom V. Berea, R. Ionescu, P. Partene, A.I. Rusan, avocaţi, och A. Komives, ügyvéd, Consiliul Concurenţei, genom C. Butacu och B. Chiriţoiu, båda i egenskap av ombud, Rumäniens regering, av E. Gane och A. Rotăreanu, båda i egenskap av ombud, Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av G. Aiello, avvocato dello Stato, Europeiska kommissionen, genom I.V. Rogalski och L. Wildpanner, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Förordning (EG) nr 1/2003

Fjärde direktivet 78/660/EEG

Rumänsk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

Prövning i sak

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 4.3 FEU och artikel 101 FEUF, mot bakgrund av proportionalitetsprincipen.

2 Begäran har framställts i ett mål mellan Zenith Media Communications SRL och Consiliul Concurenţei (Konkurrensrådet, Rumänien) angående ett beslut att ålägga detta bolag böter för överträdelse av konkurrensreglerna.

3 Artikel 3.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1) har följande lydelse:

4 Artikel 5 i denna förordning har följande lydelse:

5 I artikel 23.2 i nämnda förordning föreskrivs en möjlighet för Europeiska kommissionen att ålägga företag böter för överträdelser av Europeiska unionens konkurrensrätt. Dessa böter får inte överstiga 10 procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning.

6 Artikel 35.1 i förordningen har följande lydelse:

7 I artikel 2.1 första stycket i rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel [50.2 g FEUF] om årsbokslut i vissa typer av bolag (EGT L 222, 1978, s. 11; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 17), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/51/EG av den 18 juni 2003 (EUT L 178, 2003, s. 16), föreskrivs följande:

8 Av artiklarna 22–26 i fjärde direktivet 78/660, i dess lydelse enligt direktiv 2003/51, framgår att nettoomsättningen ska anges i resultaträkningen.

9 I artikel 2.3 i Legea concurenței nr. 21/1996 (lag nr 21/1996 om konkurrens) av den 10 april 1996 (Monitorul Oficial al României, del I, nr 88 av den 30 april 1996), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad konkurrenslagen), föreskrivs följande:

10 Artikel 5.1 i konkurrenslagen har följande lydelse:

11 I artikel 55.1 a i konkurrenslagen föreskrivs följande:

12 Bilagan till Ordinul nr. 420 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la articolul [55] din legea concurenței nr. 21/1996 (förordning nr 420 om tillämpning av anvisningar om individuell anpassning av påföljder för de administrativa överträdelser som föreskrivs i artikel [55] i konkurrenslagen) av den 2 september 2010 (Monitorul Oficial al României, del I, nr 638 av den 10 september 2010) innehåller anvisningar för Konkurrensrådet för beräkning av böter (nedan kallade anvisningarna om individuell anpassning av påföljder). I kapitel II A i denna bilaga föreskrivs följande:

13 I punkterna 33, 46 och 253 i Ordinul nr. 3055 pentru aprobarea Reglementarilor contabile conforme cu directivele europene (Förordning nr 3055 om antagande av redovisningsregler som står i överensstämmelse med europeiska direktiv) av den 29 oktober 2009 (Monitorul Oficial al României, del I, nr 766 av den 10 november 2009) (nedan kallad förordningen om antagande av redovisningsreglerna) föreskrivs följande:

14 Genom beslut av den 3 december 2014 konstaterade Konkurrensrådet att flera företag som erbjuder annonsmäklartjänster, däribland klaganden i det nationella målet, mellan den 26 mars och den 17 oktober 2012 hade begått en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 5.1 i konkurrenslagen och artikel 101.1 FEUF genom att delta i en kartell som syftade till att slå ut konkurrerande reklamföretag från den rumänska marknaden (nedan kallat Konkurrensrådets beslut). Klaganden ålades böter på 2146199 rumänska lei (RON), motsvarande 2,52 procent av dess omsättning, såsom denna framgick av resultaträkningen för räkenskapsåret 2013.

15 Klaganden väckte talan vid Curtea de Apel București (Appellationsdomstolen i Bukarest, Rumänien) och yrkade att Konkurrensrådets beslut skulle ogiltigförklaras eller, i andra hand, att bötesbeloppet skulle sättas ned med beaktande av det maximibelopp som skulle bli resultatet en korrekt beräkning av bolagets omsättning. Denna talan ogillades genom dom av den 8 juni 2016.

16 Klaganden överklagade domen till Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Högsta domstolen, Rumänien), som är den hänskjutande domstolen, och gjorde gällande att bolaget, i egenskap av annonsmäklare, agerar som mellanhand mellan annonsörer och tillhandahållare av reklamtjänster, såsom tv-kanaler. Annonsmäklarna betalar ersättning till tillhandahållarna av reklamtjänsterna, som annonsörerna därefter återbetalar till annonsmäklarna. Ersättningen till annonsmäklarna utgörs av en provision som erläggs av annonsören. Det är endast denna provision som ingår i en annonsmäklares omsättning. Konkurrensrådet har emellertid som beräkningsgrund för de ålagda böterna beaktat den omsättning som angetts i den aktuella klagandens bokföring, vilken inte endast omfattar de provisioner som erhållits utan även de belopp som betalats till tillhandahållarna av reklamtjänster via klaganden. Härigenom åsidosatte Konkurrensrådet punkt 253 (2) i förordningen om antagande av redovisningsreglerna och vägrade att följa lagbestämmelser och rättspraxis avseende beräkningen av omsättningen när det är fråga om mellanmän, vilka har sin grund i punkt 152 i dess anvisningar av den 5 augusti 2010 om tillämpliga regler för kontroll av företagskoncentrationer. Klaganden bestraffades således inte för den påstådda överträdelsen av konkurrensrätten, utan för det sätt på vilket den förde sina räkenskaper. Curtea de Apel București (Appellationsdomstolen i Bukarest) har därför, när den ogillade talan mot Konkurrensrådets beslut, åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att inte beakta klagandens faktiska inkomster.

17 Den hänskjutande domstolen har preciserat att alla de anklagade företagen före antagandet av detta beslut hade hävdat att Konkurrensrådet vid fastställandet av bötesbeloppet inte skulle beakta deras totala intäkter utan endast deras faktiska inkomster. Såväl nämnda beslut som konkurrenslagen och anvisningarna om individuell anpassning av påföljder avser emellertid, som grund för beräkningen av böterna, den sammanlagda omsättningen enligt årsredovisningen, utan att det görs någon åtskillnad på grund av vad som omfattas av nämnda omsättning eller vilken verksamhet som det berörda företaget bedrivit. Anvisningarna om individuell anpassning av påföljder ger, för att förhindra godtycklighet, inte Konkurrensrådet något utrymme för skönsmässig bedömning. Ett anklagat företag kan således inte göra gällande att dess omsättning enligt resultaträkningen inte överensstämmer med redovisningsreglerna, då denna omsättning är en följd av företagets egna beslut och räkenskaper.

18 Den hänskjutande domstolen har vidare angett att enligt punkt 253 (2) i förordningen om antagande av redovisningsregler utgörs en agents inkomster av provisioner som agenten erhåller som ersättning för sina mäklartjänster och att Konkurrensrådet i ett ärende om en företagskoncentration har gjort en egen uppskattning av klagandens omsättning varvid det enbart beaktade provisioner som erhållits i mäklarverksamheten.

19 Den hänskjutande domstolen anser att den under dessa omständigheter ska göra en avvägning mellan å ena sidan principerna om förutsebarhet och proportionalitet och å andra sidan påföljdens avskräckande karaktär, för att avgöra huruvida Konkurrensrådet är skyldigt att beakta endast den del av omsättningen som motsvarar de provisioner som klaganden i det nationella målet har uppburit. Denna avvägning ska göras mot bakgrund av skyldigheten att samarbeta lojalt och medlemsstaternas skyldighet att avstå från varje åtgärd som kan hindra en effektiv tillämpning av artikel 101 FEUF.

20 Den hänskjutande domstolen vill särskilt få klarhet i huruvida det kan strida mot proportionalitetsprincipen att Konkurrensrådet är skyldigt att fastställa böternas grundnivå med utgångspunkt i den omsättning som anges i klagandens resultaträkning, vilken förutom provisioner som utgör ersättning för mäklarverksamheten även innefattar de belopp som klaganden erhåller från annonsörer och betalar till tillhandahållare av reklamtjänster. Om det anses att Konkurrensrådet inte har rätt att beakta ett annat omsättningsbelopp skulle denna myndighet kunna föranledas att ålägga böter som, även om de är förutsebara och avskräckande, inte återspeglar det berörda företagets verkliga ekonomiska förhållanden, vilket skulle strida mot denna princip.

21 Mot denna bakgrund beslutade Înalta Curte de Casație și Justiție (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

22 Konkurrensrådet har för det första gjort gällande att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till prövning, eftersom den hänskjutande domstolen i själva verket har begärt att domstolen ska tolka omsättningsbegreppet i en nationell bestämmelse och själv pröva de faktiska omständigheterna i det nationella målet.

23 I förfarandet enligt artikel 267 FEUF råder det visserligen en tydlig åtskillnad mellan EU-domstolens och den nationella domstolens funktioner, varvid den sistnämnda är ensam behörig att tolka den nationella lagstiftningen och bedöma de faktiska omständigheterna i det nationella målet (dom av den 14 november 2019, Spedidam, C‑484/18, EU:C:2019:970, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

24 I motsats till vad Konkurrensrådet har gjort gällande har den hänskjutande domstolen emellertid inte begärt att EU-domstolen ska tolka nationell rätt.

25 Den hänskjutande domstolens frågor avser nämligen tolkningen av artikel 4.3 FEU och artikel 101 FEUF, mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, i ett mål som rör lagenligheten av det bötesbelopp som den nationella konkurrensmyndigheten påfört klaganden i det nationella målet för överträdelse av såväl nationell konkurrensrätt som unionens konkurrensrätt. Den hänskjutande domstolen vill särskilt få relevanta upplysningar om hur unionsrätten ska tolkas, för att kunna avgöra i vilken mån man vid beräkningen av detta belopp är skyldig att utgå från den omsättning som anges i bokföringen.

26 Konkurrensrådet har för det andra gjort gällande att tolkningsfrågorna är hypotetiska, eftersom klaganden i det nationella målet under det administrativa förfarandet inte bestritt riktigheten av de bokföringsuppgifter som bolaget angett i sin resultaträkning, utan endast gjort gällande att enbart en del av dess omsättning borde ha beaktats vid beräkningen av böterna.

27 Enligt fast rättspraxis ankommer det uteslutande på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av unionsrätten (dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

28 Av detta följer att frågor som avser unionsrätten ska presumeras vara relevanta. En tolknings- eller giltighetsfråga från en nationell domstol kan därmed bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl., C‑377/20, EU:C:2022:379, punkt 33 och där angiven rättspraxis).

29 I förevarande fall räcker det att påpeka att de frågor som ställts avser tolkningen av unionsrätten, vilket redan har konstaterats i punkt 25 ovan. Den begärda tolkningen av unionsrätten framstår inte alls som utan samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet, utan var och en av de frågor som ställts kan ge den hänskjutande domstolen vägledning så att den kan avgöra huruvida det bötesbelopp som ålagts klaganden i det nationella målet är lagenligt och följaktligen kan avgöra målet. Beslutet om hänskjutande innehåller dessutom alla uppgifter om de faktiska och rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att besvara dessa frågor. Under dessa omständigheter kan frågorna inte anses sakna relevans.

30 De frågor som ställts av Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Högsta domstolen) kan följaktligen tas upp till prövning.

31 Den hänskjutande domstolen har ställt sina tre frågor, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 4.3 FEU och artikel 101 FEUF, jämförda med proportionalitetsprincipen, ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning eller praxis enligt vilken en nationell konkurrensmyndighet, vid beräkningen av de böter som ett företag ska åläggas för en överträdelse av artikel 101 FEUF, under alla omständigheter är skyldig att beakta den omsättning som anges i detta företags resultaträkning, utan att ha möjlighet att granska de uppgifter som företaget har lämnat för att visa att nämnda omsättning inte återspeglar företagets verkliga ekonomiska förhållanden och att ett annat omsättningsbelopp, som återspeglar dessa förhållanden, följaktligen ska beaktas.

32 Enligt artikel 35.1 i förordning nr 1/2003 ska medlemsstaterna utse en eller flera konkurrensmyndigheter som ska vara ansvariga för tillämpningen av artikel 101 FEUF på ett sådant sätt att bestämmelserna i denna förordning efterlevs effektivt. De sålunda utsedda myndigheterna ska enligt förordningen, i allmänintressets namn, säkerställa en effektiv tillämpning av denna bestämmelse i EUF-fördraget (dom av den 7 december 2010, VEBIC, C‑439/08, EU:C:2010:739, punkt 56).

33 I detta syfte föreskrivs i artikel 5 i förordning nr 1/2003 att den nationella konkurrensmyndighet som är behörig att tillämpa artikel 101 FEUF bland annat får ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.

34 Hänvisningen i artikel 5 i förordning nr 1/2003 till bestämmelser i nationell rätt om påföljder för överträdelse av artikel 101 FEUF innebär att medlemsstaterna i enlighet med artikel 4.3 andra och tredje styckena FEU är skyldiga att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa tillämpligheten och verkan av denna bestämmelse i EUF-fördraget. Det följer nämligen av domstolens fasta praxis att i avsaknad av unionsbestämmelser på området ska medlemsstaterna vid utövandet av sin befogenhet iaktta unionsrätten och i synnerhet effektivitetsprincipen. Medlemsstaterna får således inte göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att genomföra unionsrätten. Vad närmare bestämt beträffar konkurrensrätten ska medlemsstaterna tillse att de bestämmelser som införs eller tillämpas inte innebär att en effektiv tillämpning av artikel 101 FEUF undergrävs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punkterna 47 och 48 och där angiven rättspraxis). För detta ändamål ska medlemsstaterna, som dock är fria vad gäller valet av påföljd, följaktligen särskilt se till att överträdelser av artikel 101 FEUF beivras enligt sådana materiella och processuella regler att påföljderna blir effektiva, står i rimlig proportion till överträdelsen samt är avskräckande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība, C‑177/16, EU:C:2017:689, punkt 68, och dom av den 3 april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie, C‑617/17, EU:C:2019:283, punkt 37).

35 Vad gäller det sistnämnda ska erinras om att proportionalitetsprincipen, när det gäller påföljder, bland annat kräver att den ålagda påföljden ska motsvara överträdelsens allvar och på att omständigheterna i det enskilda fallet ska beaktas vid fastställandet av bötesbeloppet (se, analogt, dom av den 4 oktober 2018, Link Logistik N&N, C‑384/17, EU:C:2018:810, punkt 45).

36 När det gäller åläggande av böter för en överträdelse av artikel 101 FEUF framgår det av domstolens praxis avseende kommissionens befogenheter enligt artikel 23.2 andra stycket i förordning nr 1/2003 att kravet på att de böter som åläggs ett företag som har överträtt artikel 101 FEUF inte får överstiga 10 procent av företagets sammanlagda omsättning under föregående räkenskapsår just syftar till att säkerställa att den eftersträvade inverkan på det berörda företaget i varje enskilt fall, i enlighet med proportionalitetsprincipen, ska bedömas genom att man, bland annat, beaktar en omsättning som återspeglar företagets verkliga ekonomiska förhållanden under den tidsperiod då överträdelsen ägde rum (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 april 2015, LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, punkterna 48 och 49 och där angiven rättspraxis). Begreppet omsättning avser nämligen värdet på det berörda företagets försäljning av varor eller tjänster, vilket återspeglar företagets verkliga ekonomiska förhållanden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība, C‑177/16, EU:C:2017:689, punkt 65).

37 Av detta följer att även om medlemsstaterna visserligen är behöriga att föreskriva de påföljder som en nationell konkurrensmyndighet kan ålägga för en överträdelse av artikel 101 FEUF, skulle en nationell lagstiftning eller en praxis vid den nationella konkurrensmyndigheten, enligt vilken den myndigheten i samtliga fall är skyldig att beräkna bötesbeloppet med beaktande av enbart den omsättning som anges i resultaträkningen, utan att det finns någon möjlighet att pröva alla relevanta invändningar eller uppgifter som det anklagade företaget åberopar i syfte att visa att det aktuella beloppet inte återspeglar de verkliga ekonomiska förhållandena, kunna leda till att böter åläggs som överstiger vad som är nödvändigt för att uppnå målen i artikel 101 i EUF-fördraget.

38 Under förutsättning att de invändningar som framförts om detta, på grundval av tillräckligt preciserade och dokumenterade uppgifter som åberopats till stöd härför av det anklagade företaget, är välgrundade i rättsligt och faktiskt hänseende, skulle de ålagda böterna – även om de ligger under den övre gräns som föreskrivs i den nationella lagstiftningen och har fastställts på grundval av den omsättning som anges i resultaträkningen – i själva verket kunna överstiga denna gräns, om den sistnämnda i stället hade fastställts på grundval av en beräkning av omsättningen som återspeglar företagets verkliga ekonomiska förhållanden.

39 En nationell konkurrensmyndighet måste således ha möjlighet att undersöka alla uppgifter som på ett trovärdigt sätt kan visa att den omsättning som anges i resultaträkningen inte återspeglar det anklagade företagets verkliga ekonomiska förhållanden, och kontrollera huruvida dessa är välgrundade i rättsligt och faktiskt hänseende. Det ankommer i förevarande mål således på den nationella konkurrensmyndigheten att kontrollera huruvida klaganden i det nationella målet faktiskt, såsom den har gjort gällande, har agerat i egenskap av agent och därvid har uppburit belopp för tredje mans räkning och erhållit ersättning i form av provisioner, samt att höra klaganden om de exakta skälen till varför bolaget inte ansett det nödvändigt att korrigera det omsättningsbelopp som anges i dess resultaträkning. Det ankommer därvid på nämnda myndighet att dra lämpliga slutsatser av de upplysningar som lämnats, för att säkerställa såväl att böterna har en avskräckande verkan som att de är förenliga med proportionalitetsprincipen.

40 I motsats till vad Konkurrensrådet har gjort gällande kan behovet av att fastställa böterna på grundval av objektiva kriterier och av att säkerställa att böterna är förutsägbara inte föranleda någon annan tolkning.

41 För det första är nämligen varje nationell konkurrensmyndighet skyldig att anpassa bötesbeloppet till omständigheterna i det enskilda fallet, med beaktande av objektiva kriterier, såsom överträdelsens allvar och varaktighet samt eventuella försvårande och förmildrande omständigheter, för att säkerställa att böterna blir effektiva, att de står i rimlig proportion till överträdelsen samt att de är avskräckande.

42 För det andra, vad gäller böternas förutsebarhet, ska det påpekas att förutsebarheten säkerställs genom bestämmelser i nationell rätt, som gör det möjligt för de berörda företagen att i förväg få vetskap om det högsta bötesbelopp som den nationella konkurrensmyndigheten kan ålägga dem och de objektiva faktorer som denna myndighet ska beakta vid beräkningen av böterna, vilka bestämmelser är ägnade att begränsa myndighetens utövande av sin befogenhet (se, analogt, dom av den 23 april 2015, LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen, C‑227/14 P, EU:C:2015:258, punkt 51).

43 Mot bakgrund av det ovan anförda ska de frågor som har ställts besvaras enligt följande. Artikel 4.3 FEU och artikel 101 FEUF, jämförda med proportionalitetsprincipen, ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning eller praxis enligt vilken en nationell konkurrensmyndighet, vid beräkningen av de böter som ett företag ska påföras för en överträdelse av artikel 101 FEUF, under alla omständigheter är skyldig att beakta uppgifterna om detta företags omsättning i dess resultaträkning, utan att ha möjlighet att granska de uppgifter som företaget har lämnat för att visa att nämnda omsättning inte återspeglar företagets verkliga ekonomiska förhållanden och att ett annat omsättningsbelopp, som återspeglar dessa förhållanden, följaktligen ska beaktas, under förutsättning att dessa uppgifter är preciserade och dokumenterade.

44 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: rumänska.