Förslag till avgörande av generaladvokat Giovanni Pitruzzella föredraget den 14 november 2023

1 Originalspråk: italienska.

2 Å ena sidan anser Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) att skyddssyftet i 312j § punkterna 3 och 4 BGB inte äventyras, inom ramen för ett distansavtal, om a) konsumenten begär indrivning av en fordran som eventuellt redan föreligger, b) ersättning ska betalas till näringsidkaren endast på vissa villkor, det vill säga uteslutande i de fall då indrivningen lyckas, och c) ersättningen endast avser näringsidkarens delaktighet i realiseringen av fordran (se dom av den 19 januari 2022, VIII ZR 123/21, DE:BGH:2022:190122UVIIIZR123.21.0, punkt 55, och dom av den 30 mars 2022, VIII ZR 358/20, DE:BGH:2022:300322UVIIIZR358.20.0, punkt 58). Enlig denna tolkning ska det avtal som ingåtts mellan Conny och hyresgästen i förevarande fall anses vara giltigt. Å andra sidan har Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) uttryckligen uteslutit en restriktiv tolkning på grundval av skyddssyftet i dessa bestämmelser i BGB (se dom av den 19 januari 2022, VIII ZR 122/21, DE:BGH:2022:190122UVIIIZR122.21.0, punkt 52), vilket skulle innebära att det aktuella distansavtalet är ogiltigt.

3 Dom av den 24 november 2020, Openbaar Ministerie ( C‑510/19, EU:C:2020:953, punkt 26 och där angiven rättspraxis), och dom av den 24 februari 2022, Tiketa ( C‑536/20, EU:C:2022:112, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

4 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2019, Amazon EU ( C‑649/17, EU:C:2019:576, punkt 39), och dom av den 7 april 2022, Fuhrmann-2 ( C‑249/21, EU:C:2022:269, punkt 21).

5 Se, särskilt, de klargöranden beträffande tolkningen av artikel 8.2 andra stycket i direktiv 2011/83 som EU-domstolen nyligen gav i dom av den 7 april 2022, Fuhrmann-2 ( C‑249/21, EU:C:2022:269).

6 Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 16.

7 Se dom av den 7 april 2022, Fuhrmann-2 ( C‑249/21, EU:C:2022:269, punkt 30).

8 Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 21.

9 Se dom av den 7 april 2022, Fuhrmann-2 ( C‑249/21, EU:C:2022:269, punkt 31), där det anges att även om det vid tolkningen av bestämmelserna i direktiv 2011/83, såsom anges i skäl 4 i direktivet, är nödvändigt att säkerställa en god balans mellan en hög konsumentskyddsnivå och konkurrenskraftiga företag, samtidigt som näringsidkarens näringsfrihet respekteras, kan det konstateras att en sådan avvägning inte är relevant i förevarande fall, eftersom utformningen eller ändringen av orden på en knapp eller en elektronisk beställningsfunktion inte medför någon betydande börda som kan skada de berörda näringsidkarnas konkurrenskraft eller näringsfrihet.

10 Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 24.

11 Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 27.

12 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM ( C‑243/08, EU:C:2009:350), dom av den 17 december 2009, Martín Martín ( C‑227/08, EU:C:2009:792), och dom av den 3 oktober 2019, Dziubak ( C‑260/18, EU:C:2019:819). Se vidare Annarita Freda, Riflessioni sulle c.d. nullità di protezione sul potere-dovere di rilevazione officiosa, i Ricerche Giuridiche, 2013, II, s. 583, Stefano Milanesi, Le pronunce Pannon ed Eva Martin sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione, i Giurisprudenza Commerciale, 2010, II, s. 801, Stefano Pagliantini, La nullità di protezione tra rilevabilità d’ufficio e convalida, i Persona e Mercato, 2009, I, s. 26, och Rosalba Alessi, Nullità di protezione e poteri del giudice tra Corte di Giustizia e sezioni unite della Cassazione, i Europa e Diritto Privato, 2014, IV, s. 1173.

13 Som Conny påpekade i sina svar vid förhandlingen den 27 september 2023, har hyresgästen bekräftat att vederbörande vill att avtalet ska fortsätta att gälla trots det oskäliga villkoret. Särskilt till följd av de tvivel som den hänskjutande domstolen uttryckte rörande det omtvistade villkorets giltighet, kontaktade Conny hyresgästen och frågade uttryckligen om hyresgästen ändå ville ingå avtalet, och hyresgästen svarade jakande.

14 Se dom av den 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften ( C‑684/16, EU:C:2018:874, punkterna 59 och 60).

15 Se dom av den 6 oktober 2021, Sumal ( C‑882/19, EU:C:2021:800, punkt 72 och där angiven rättspraxis).

16 En liknande lösning valdes av italienska Corte di Cassazione (Högsta domstolen), i utökad sammansättning, i dom av den 4 november 2019 i mål nr 28314. I det avseendet, se Tommaso Febbrajo, Uso selettivo della nullità di protezione tra buona fede e principi rimediali di effettività, proporzionalità e dissuasività, i Persona e Mercato, 2021, II, s. 345, Giuseppe Vettori, Nullità selettive e riequilibrio effettivo. L’evoluzione della buona fede, i Persona e Mercato, 2019, IV, s. 21, och Chiara Sartoris, La sentenza delle seziono unite sulla nullità selettiva: tra protezione e buona fede, i Persona e Mercato, 2019, IV, s. 69.