Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 14 september 2023

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1). Den nuvarande lydelsen, som är tillämplig i förevarande fall, är den som följer av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/2338 av den 14 december 2016 om ändring av denna förordning vad gäller öppnandet av marknaden för inrikes persontrafik på järnväg (EUT L 354, 2016, s. 22).

3 Senast i dom av den 8 september 2022, AS Lux Express Estonia ( C‑614/20, EU:C:2022:641). När det gäller dess omedelbara föregångare, rådets förordning (EEG) nr 1191/69 av den 26 juni 1969 om medlemsstaternas åtgärder i fråga om allmän trafikplikt på järnväg, väg och inre vattenvägar (EGT L 156, 1969, s. 1; svensk specialutgåva, område 7, volym 1, s. 64), se dom av den 27 november 1973, Nederlandse Spoorwegen ( 36/73, EU:C:1973:130), i ett mål om järnvägstransporter, och dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg ( C‑280/00, EU:C:2003:415) (nedan kallad domen Altmark), av den 7 maj 2009, domen Antrop m.fl. ( C‑504/07, EU:C:2009:290), och dom av den 3 april 2014, CTP ( C‑516/12–C‑518/12, EU:C:2014:220), på busstransportområdet.

4 Lag om kollektiva transporttjänster.

5 Ministerrådets dekret nr 435 av den 28 juli 2015 om förfarandet för fastställande och ersättning av förluster och utgifter rörande tillhandahållande av kollektivtrafik och prissättning för dessa tjänster.

6 Meddelandet om upphandling hade referensnummer AD 2019/7. Förfarandet 2019/S 138–340153 publicerades i tillägget till EUT den 19 juli 2019 (EUT S 138, 2019, s. 1).

7 AS CATA, SIA VTU Valmiera, SIA Jelgavas autobusu parks och SIA Jēkabpils autobusu parks (nedan, tillsammans med Dobeles, kallade klagandena).

8 Vid förhandlingen förklarade den upphandlande myndigheten att tjänsteleverantörens intäkter består av två poster: a) vad som har betalats av resenärerna vid köp av färdbevis och b) en ekonomisk ersättning från staten motsvarande skillnaden mellan priset för den tjänst som den vinnande anbudsgivaren anger i sitt anbud och det pris som erhålls för biljettförsäljningen till resenärerna.

9 Meddelande från kommissionen om tolkningsriktlinjer för förordning (EG) nr 1370/2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg (EUT C 92, 2014, s. 1) (nedan kallat kommissionens riktlinjer). Dessa riktlinjer är inte bindande.

10 Med hänsyn till de faktiska omständigheterna i denna tvist är artikel 3.2 i förordning nr 1370/2007 i själva verket inte relevant för att lösa tvisten.

11 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014, om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

12 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

13 Dom av den 20 september 2018, Rudigier ( C‑518/17, EU:C:2018:757, punkt 49).

14 Den upphandlande myndigheten bekräftade att Ministerrådets dekret nr 435 av den 28 juli 2015, som är tillämpligt i förevarande fall, skiljer sig från det som EU-domstolen i domen av den 10 november 2011, Norma-A och Dekom ( C‑348/10, EU:C:2011:721), prövade för att utesluta att det då aktuella avtalet kunde kvalificeras som en koncession. I det fallet övertog inte anbudsgivaren hela eller åtminstone en betydande del av verksamhetsrisken.

15 Artikel 2 e i förordning nr 1370/2007.

16 Förslag till avgörande i målet Lux Express Estonia ( C‑614/20, EU:C:2022:180, punkt 38).

17 Enligt artikel 2 f i förordning nr 1370/2007 avses med ensamrätt ett kollektivtrafikföretags rätt att bedriva viss kollektivtrafik på en sträcka, inom ett nät eller inom ett visst område utan att andra sådana företag har en sådan rätt.

18 Skäl 34 i förordning nr 1370/2007.

19 I förordning nr 1370/2007 anges varken det ena eller det andra beräkningssystemet. I tvisten rör diskussionen indexeringen av priserna, men det är endast en till möjlig modell för att beräkna ersättningen och, i slutändan, för att uppväga de eventuella negativa effekter som fullgörandet av skyldigheten att tillhandahålla allmän trafikplikt medför för den som tilldelats kontraktet.

20 Artikel 2a.2 a i förordning nr 1370/2007. Enligt bilagan ska ersättningen anpassas på ett sätt som främjar en effektiv förvaltning av tjänsten. Denna uppgift kan ses som ett konkret uttryck för effektivitetsmålet.

21 Artikel 2a.2 b i förordning nr 1370/2007. Skäl 11 i förordning 2016/2338, med en tydligare formulering.

22 Domen Altmark, punkt 92 och domslutet.

23 I bilagan, punkt 6 i förordning (EG) nr 1370/2007 definieras rimlig vinst som den avkastning på eget kapital som är vanlig inom branschen i en viss medlemsstat, med hänsyn till den risk som kollektivtrafikföretaget tar eller undviker på grund av myndighetens ingripande.

24 Vad gäller den allmänna trafikplikten som antingen inte upphandlas eller som upphandlas, men inte genom ett konkurrensutsatt anbudsförfarande. Lagstiftaren är övertygad om, vilket jag kommer att hänvisa till nedan, att ett öppet tilldelningsförfarande naturligtvis leder till att ingen överkompensation sker.

25 I meddelande från kommissionen - Europeiska unionens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (2011) (EUT C 8, 2012, s. 15), punkterna 40 och 41, nämns två metoder som exempel: att på förhand fastställa en fast ersättningsnivå som förutser och inkluderar de effektivitetsvinster som företaget kan förväntas göra under den tid som beslutet om tilldelning avser, eller att ange produktivitetsmål i beslutet om tilldelning, vilket innebär att ersättningsnivån är beroende av i vilken utsträckning målen har nåtts. Liknande förfaranden förekommer i det ändrade förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om medlemsstaternas åtgärder i fråga om krav på allmänna tjänster och slutande av avtal om allmänna tjänster avseende persontransporter på järnväg, väg och inre vattenvägar (framlagt av kommissionen i enlighet med artikel 250.2 i EG-fördraget) [KOM(2002) 107 slutlig], bilaga, punkt 6.

26 Myndigheterna måste upprätthålla incitamenten på en rimlig nivå och undvika att företagen får oproportionerliga effektivitetsfördelar, samt se till att dessa incitament inte ges på bekostnad av en hög servicenivå. Dessa påminnelser återfinns i avsnitt 2.4.5 i kommissionens riktlinjer. De följer även av en systematisk och teleologisk tolkning av förordning nr 1370/2007.

27 Kommissionens riktlinjer, avsnitt 2.4.3.

28 Europaparlamentets lagstiftningsresolution om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av förordning (EG) nr 1370/2007 avseende öppnandet av marknaden för inrikes persontrafik på järnväg (COM(2013) 0028 – C7–0024/2013–2013/0028(COD)), dokument A7–0034/2014 av den 16 januari 2014, tilläggen 10 och 40.

29 Återges i dokument 12777/15 av den 12 oktober 2015 från rådets generalsekretariat till delegationerna.

30 Se rapporten från rådets generalsekretariat till Coreper, dokument 13146/15 av den 4 december 2015, rad 112, och dokument 5159/16, add. 1 av den 15 januari 2016, rad 112. Det ska erinras om att ett direkt förbud mot otillräcklig ersättning, som föreslogs i förarbetena till den första versionen av förordningen, inte heller nådde framgång: skälen till detta misslyckande är olika och hänger inte nödvändigtvis samman med incitamentet till effektivitet. Se fotnot 31.

31 Genom förslag till Europaparlamentets lagstiftningsresolution om rådets gemensamma ståndpunkt inför antagandet av Europaparlamentets och rådets förordning om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordningar (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (13736/1/2006 – C6‑0042/2007–2000/0212(COD)) dokument A6–0131/2007 av den 4 april 2007, ändringsförslagen 6, 14 och 18, ändrades den gemensamma ståndpunkten genom att kräva att ersättningen varken får vara alltför hög eller otillräcklig. Medlemsstaternas delegationer visade delade meningar både när det gäller huruvida kravet ska inkluderas eller inte (särskilt för vissa delegationer var förhindrande av underkompensation inte ett mål för förordningen) och om var och hur det skulle införas: Se rapporten från rådets generalsekretariat till Coreper, dokument 7974/07 av den 2 april 2007, vad gäller vissa ändringsförslag. De togs i slutändan inte med i texten.

32 Bilagan, punkt 3. I punkt 3 i bilagan varnas för både alltför hög ersättning och utebliven ersättning och det krävs att kvantifierbara ekonomiska effekter på trafikföretagets berörda nät ska beaktas vid beräkningen av den ekonomiska nettoeffekten av den allmänna trafikplikten.

33 Kommissionens riktlinjer, avsnitt 2.4.8.

34 Ibidem.

35 Europaparlamentets lagstiftningsresolution om förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av förordning (EG) nr 1370/2007 avseende öppnandet av marknaden för inrikes persontrafik på järnväg, COM(2013) 28 final, skäl 5 och artikel 2a.4. De studier och samråd som låg till grund för texten var inriktade på järnvägstransporter, som också är det huvudsakliga ämnet för ändringen av förordning (EG) nr 1370/2007. Genom sin ordalydelse är emellertid förslagets räckvidd på denna punkt allmän.

36 Trafikplikten ska, i egenskap av marknadspåverkan, vara förenlig med proportionalitetsprincipen, såsom den förstås i unionsrätten: den ska vara motiverad, ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.

37 Samma mandat omfattar de allmänna bestämmelserna, vilka inte är föremål för förevarande begäran om förhandsavgörande. Se punkt 41 vad gäller begreppet.

38 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om medlemsstaternas åtgärder i fråga om krav på allmänna tjänster och slutande av avtal om allmänna tjänster avseende persontransporter på järnväg, väg och inre vattenvägar [KOM(2000) 7 slutlig], artikel 6 b, och förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om medlemsstaternas åtgärder i fråga om krav på allmänna tjänster och slutande av avtal om allmänna tjänster avseende persontransporter på järnväg, väg och inre vattenvägar (framlagt av kommissionen i enlighet med artikel 250.2 i EG-fördraget) [KOM(2002) 107 slutlig], artikel 6 b.

39 En bestämmelse som inte medger en flexibel fördelning av kostnaderna kan visa sig vara ogenomförbar, vilket Europeiska ekonomiska och sociala kommittén påpekade i sitt yttrande om Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om medlemsstaternas åtgärder i fråga om krav på allmänna tjänster och slutande av avtal om allmänna tjänster avseende persontransporter på järnväg, väg och inre vattenvägar (EGT C 221, 2001, s. 31), punkt 5.1.1.

40 Ett annat exempel på denna flexibilitet finns i artikel 2a.1 första strecksatsen i förordning nr 1370/2007, enligt vilken den behöriga myndigheten får gruppera kostnadstäckande tjänster med icke kostnadstäckande tjänster.

41 Dessa definieras i artikel 2 i respektive 2 l i förordning nr 1370/2007. Ett avtal om allmän trafik bekräftar att en behörig myndighet och ett kollektivtrafikföretag har enats. En allmän bestämmelse innebär en åtgärd som utan diskriminering tillämpas på alla kollektivtrafiktjänster av samma slag inom ett givet geografiskt område.

42 Artikel 3.1 i förordning nr 1370/2007: När en behörig myndighet beslutar att bevilja ett företag som den själv valt ensamrätt och/eller någon typ av ersättning som motprestation för fullgörande av allmän trafikplikt ska detta ske inom ramen för ett avtal om allmän trafik.

43 Artikel 3.2 i förordning nr 1370/2007: Om den allmänna trafikplikten avser att fastställa högsta taxa för samtliga passagerare eller för vissa grupper av passagerare kan den också, genom avvikelse från punkt 1, omfattas av allmänna […] bestämmelser.

44 Enligt denna bestämmelse bör man, som en allmän regel, för varje avtal om allmän trafikplikt: … b) i förväg och på ett objektivt och öppet sätt fastställas: i) de parametrar som ska användas för att beräkna den eventuella ersättningen, och ii) den eventuella ensamrättens art och omfattning på ett sätt som förhindrar alltför höga ersättningar. Det ska även … c) fastställas hur kostnaderna för tjänsternas tillhandahållande ska fördelas …

45 Dom av den 19 april 2018, Consorzio Italian Management och Catania Multiservizi ( C‑152/17, EU:C:2018:264, punkterna 29–31).

46 Då handlade det om Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EU) nr 1251/2011 av den 30 november 2011 (EUT L 319, 2011, s. 43), och om de allmänna principer det grundar sig på. För närvarande anges i skäl 111 i direktiv 2014/24 indexering som en möjlighet: Upphandlande myndigheter bör genom ändringsklausuler eller optioner i de enskilda kontrakten kunna medge en möjlighet att införa ändringar, men dessa klausuler bör inte ge dem obegränsad … Det bör följaktligen klargöras att man genom tillräckligt tydligt utformade ändringsklausuler eller optioner exempelvis får föreskriva prisindexering … Skäl med samma innehåll återfinns i direktiven 2014/23 och 2014/25.

47 Punkt 2.4.2 i kommissionens riktlinjer. En ytterligare indikation på att anbudsförfarandet fungerar som ett självständigt element vid fastställandet av ersättningen, genom samspelet mellan utbud och efterfrågan, finns i avsnitt 2.4.3, där kommissionen i fråga om begreppet rimlig vinst hänvisar till antagandet att det finns en allmänt accepterad marknadsersättning för en viss tjänst, eftersom den ersättningen [är] det bästa riktmärket för ersättning i avsaknad av ett anbud.

48 Kriteriet lägsta kostnad för det allmänna förekommer inte i förordning nr 1370/2007. I Altmark-domen används begreppet i punkt 93, men inte i domslutet. Enligt Meddelande från kommissionen om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (EUT C 8, 2012, s. 4) (meddelande om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse) ska det tolkas på så sätt att det gör det möjligt att välja ett anbud med det lägsta priset, eller som ger det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris. Även om dessa riktlinjer avser artikel 106 FEUF ser jag inget hinder för att i detta avseende överföra dem på artikel 93 FEUF.

49 Jag hänvisar till det elfte skälet i förordning nr 2016/2338: För avtal om allmän trafik som inte tilldelas på grundval av ett konkurrensutsatt anbudsförfarande bör ersättningen för kollektivtrafikföretagens fullgörande av den allmänna trafikplikten vara rimlig …. Min kursivering.

50 Enligt artikel 5.3 i förordning nr 1370/2007 ska förfarandet vara öppet för alla företag, det ska vara rättvist och följa principerna om insyn och icke-diskriminering. I skäl 9 hänvisas även till proportionalitetsprincipen. Upphandlingsförfarandet måste respektera principerna i FEUF, oavsett om de nämns i själva bestämmelserna eller inte.

51 Avsnitt 2.3.2.

52 De kan också, om de anser det vara relevant, vidta åtgärder för att skydda sig mot marknadsrisker (exempelvis genom att teckna försäkringar mot framtida prishöjningar på de produkter och tjänster som ska användas).

53 Vid avtal om allmän trafikplikt kan den alltför stora obalansen till förmån för den upphandlande myndigheten begränsa konkurrensen, eftersom de ekonomiska aktörerna i allmänhet inte kommer att vara beredda att göra förluster.

54 Satiksmes ministrijas informatīvais ziņojums Par reģionālās nozīmes sabiedriskā transporta pakalpojumu attīstību 2021.-2030.gadam (informationsdokument från transportministeriet om utveckling av regionala kollektivtrafiktjänster för perioden 2021–2030), tillgängligt på http://tap.mk.gov.lv/mk/tap/?pid=40473219. Det omtvistade förfrågningsunderlaget offentliggjordes år 2019. Vid förhandlingen förklarade den upphandlande myndigheten och den lettiska regeringen att det redan då var möjligt att tillämpa den nya ersättningsmodellen (som beskrivs i detta informationsdokument) på avtal som skulle genomföras från och med 2021. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida 2019 års förfrågningsunderlag omfattades av det nya systemet eller av det gamla systemet.

55 Se punkt 66 i detta förslag till avgörande.

56 Beslutet om hänskjutande, punkt 13: Denna ändring beror på att tjänsteleverantörerna fram till nu i huvudsak bedrivit verksamhet utan risk, eftersom staten kompenserat för alla kostnader (prisökningar och sjunkande efterfrågan). För att säkerställa en effektivare användning av allmänna medel bör det emellertid säkerställas att det framför allt är de som tillhandahåller transporttjänster som själva är intresserade av att uppnå kommersiella mål. Såsom jag har påpekat i fotnot 54 ankommer det på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida den rättsliga prövningen av förfrågningsunderlaget ska göras mot bakgrund av de rättsliga kriterier som gäller före eller efter 2021.

57 Vid förhandlingen bekräftade såväl Dobeles som den upphandlande myndigheten och den lettiska regeringen att flera anbudsgivare (däribland klagandena) hade deltagit i det upphandlingsförfarandet vars förfrågningsunderlag hade ifrågasatts.

58 Såsom Dobeles har angett i punkt 11 i sitt skriftliga yttrande.

59 Det är i själva verket den upphandlande myndigheten som, mot bakgrund av sådana indikationer som avsaknad av anbud, att det bara finns ett enda anbud eller ett generellt förslag till anbud som inte motsvarar vad den förutsett, måste överväga huruvida villkoren i förfrågningsunderlaget i praktiken är oacceptabla.