Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 8 februari 2024

1 Originalspråk: spanska.

2 Förevarande mål har getts ett fiktivt namn. Detta namn är inte någon av rättegångsdeltagarnas verkliga namn.

3 Rådets förordning nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (EUT L 338, 2003, s. 1). Den har i sin tur upphävts genom rådets förordning (EU) 2019/1111 av den 25 juni 2019 om behörighet, erkännande och verkställighet av avgöranden i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar, och om internationella bortföranden av barn (EUT L 178, 2019, s. 1), vilken av tidsmässiga skäl inte är tillämplig i förevarande mål.

4 Dom av den 1 juli 2010, Povse ( C‑211/10, EU:C:2010:400) (nedan kallad domen Povse, punkt 43).

5 Dom av den 13 juli 2023, TT (Olovligt bortförande av barn) ( C‑87/22, EU:C:2023:571) (nedan kallad domen TT), dom av den 24 mars 2021, MCP ( C‑603/20 PPU, EU:C:2021:231) (nedan kallad domen MCP), dom av den 17 oktober 2018, UD ( C‑393/18 PPU, EU:C:2018:835), och beslut av den 10 april 2018, CV ( C‑85/18 PPU, EU:C:2018:220).

6 Konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (nedan kallad 1980 års Haagkonvention). Se, på senare tid, dom av den 16 februari 2023, Rzecznik Praw Dziecka och Prokurator Generalny (Uppskov med verkställigheten av avgörandet om återlämnande ( C‑638/22 PPU, EU:C:2023:103). Av större intresse för förevarande mål är dom av den 22 december 2010, Mercredi ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829), dom av den 8 juni 2017, OL ( C‑111/17 PPU, EU:C:2017:436) (nedan kallad domen OL), och dom av den 19 september 2018, C.E. och N.E. ( C‑325/18 PPU och C‑375/18 PPU, EU:C:2018:739).

7 Vid en förhandling som hölls den 9 maj 2019 som modern inte deltog i trots att hon hade kallats på vederbörligt vis, uppgav fadern att föräldrarna under ett telefonsamtal den 29 januari 2016 hade kommit överens om att L skulle stanna högst två till tre år i Polen och i vart fall skulle börja på förskola i Schweiz.

8 Jag kommer att utgå från att L:s far var vårdnadshavare för henne och att flytten, som han först samtyckte till, senare blev ett olovligt bortförande. Om det inte föreligger något olovligt bortförande så är artikel 10 i förordning nr 2201/2003 helt enkelt inte tillämplig. Det är inte klarlagt huruvida det förhåller sig så i förevarande mål, utan det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva det.

9 Skäl 12 i förordning nr 2201/2003. Se bland annat domen TT, punkt 33, och dom av den 27 april 2023, CM (Umgängesrätt med ett barn som flyttat) ( C‑372/22, EU:C:2023:364, punkterna 21 och 22). Beträffande betydelsen av barnets fysiska närvaro för att fastställa dess hemvist och dess nära samband med kriteriet om geografisk närhet, se dom av den 17 oktober 2018, UD ( C‑393/18 PPU, EU:C:2018:835).

10 Han eller hon skulle åtminstone få en processuell, och eventuellt en materiell, fördel. Den förälder som fört bort barnet skulle i så fall ha lyckats skapa en anknytning som innebär att en domstol som i högre grad gynnar den förälderns intressen (i sak) skulle vara behörig.

11 Se bland annat domen TT, punkt 36.

12 Begäran om återlämnande eller talan om föräldraansvar: leden i–iii. I led iv anges att behörigheten kan överföras till följd av en vårdnadsdom, om de allmänna villkoren i punkt b dessutom är uppfyllda.

13 Barnet ska ha varit bosatt i den andra medlemsstaten i minst ett år efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig. I artikel 10 b i förordning nr 2201/2003 framställs den omständigheten att barnet har funnit sig till rätta i den nya medlemsstaten som ett separat villkor för att det ska anses ha fått hemvist där.

14 Domen MCP, punkt 54.

15 Skäl 17 i förordning nr 2201/2003 och yttrande 1/13 (Tredjelands anslutning till Haagkonventionen) av den 14 oktober 2014 ( EU:C:2014:2303, punkt 85). Förhållandet mellan dessa båda instrument är tydligt vad beträffar artikel 11 i förordning nr 2201/2003. I sin dom av den 16 februari 2023, Rzecznik Praw Dziecka och Prokurator Generalny (Uppskov med verkställigheten av avgörandet om återlämnande) ( C‑638/22 PPU, EU:C:2023:103, punkt 62), betecknade domstolen den bestämmelsen och artiklarna 8–11 i 1980 års Haagkonvention som ett odelbart regelverk, vilket den även gjorde i yttrande 1/13, punkt 78. Artikel 10 uppvisar inte något sådant nära samband. I det hänseendet kan det, så länge man skyddar samstämmigheten mellan de två instrumenten, hävdas att den behandlar begäranden om återlämnande som inte omfattas av 1980 års Haagkonvention och att den inte medger vissa begäranden om återlämnande, även om de omfattas av den konventionen.

16 Konvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, som ingicks i Haag den 19 oktober 1996 (nedan kallad 1996 års Haagkonvention). Artikel 7 i den förordningen, som i funktionellt hänseende motsvarar artikel 10 i förordning nr 2201/2003, har företräde framför artikel 16 i 1980 års Haagkonvention. Se den förklarande rapporten till 1996 års Haagkonvention, vilken har utarbetats av Paul Lagarde och offentliggjorts i Actes et documents de la dix-huitième session de la Conférence de La Haye de droit international privé (1996), volym II, s. 532 och följande sidor (nedan kallad Lagarderapporten), punkt 46. På spanska används i förordning nr 2201/2003 ordet restitución, medan ordet retorno används i de två Haagkonventionerna. På engelska och franska (vilka är språken i de två autentiska versionerna av konventionerna), används orden retour och return i alla tre instrumenten. I princip är betydelsen densamma i alla tre fallen, se, emellertid, föregående fotnot.

17 Jag syftar här på en begäran som bara har till syfte att barnet ska återföras till ursprungsstaten snarast möjligt, utan att materiella aspekter av föräldraansvaret prövas.

18 I de autentiska versionerna av inledningen till 1980 års Haagkonvention anges att barnet eller barnen ska återföras dans l’État de sa residence habituelle och to the State of their habitual residence. I artikel 1 finns däremot inte någon sådan precisering.

19 Med hänvisning till ordalydelsen i artikel 10 i förordning nr 2201/2003 slog domstolen i punkterna 39 och 40 fast att de kriterier som anges i denna bestämmelse vad gäller behörighet vid bortförande av barn avser en situation som är begränsad till medlemsstaternas territorium. Domstolen fann vidare att denna artikel endast reglerar behörigheten vid bortförande av barn mellan medlemsstaterna. Det målet handlade om hur den bestämmelsen skulle tolkas när barnet, efter ett olovligt bortförande till ett tredjeland, hade befäst sin hemvist i det landet. Skillnaden mellan de faktiska omständigheterna och de som föreligger i förevarande mål, i vilket det har begärts att barnet ska återlämnas till Schweiz, trots att det olovliga bortförandet skedde från Tyskland till Polen, gör att slutsatserna i det målet (och därmed argumentet om ordalydelsen) inte i sig kan anses besvara de frågor som är aktuella här.

20 Domen Povse, punkt 45. Den domen handlade om artikel 10 b iv i förordning nr 2201/2003 och formuleringen dom i vårdnadsfrågan som inte medför att barnet skall återlämnas. Domstolen fann att den formuleringen enbart ska anses syfta på ett slutligt avgörande.

21 Jag anser att de som förespråkar denna ståndpunkt bygger detta på domstolens beslut av den 10 april 2018, CV ( C‑85/18 PPU, EU:C:2018:220, punkt 51), vilket kommissionens företrädare gjorde vid förhandlingen. Domstolen utsträckte där slutsatserna i domen Povse rörande artikel 10 b i i förordning nr 2201/2003 till att omfatta artikel 10 a och de övriga leden i artikel 10 b.

22 Domen MCP, punkt 47.

23 Och, bör det tilläggas, trots att det olovligt bortförda barnets situation är av tillfällig karaktär, såsom framgår av fotnot 28.

24 Att domstolarna i den medlemsstat där barnet har sin nya hemvist är bättre lämpade förefaller inte ens vara omtvistat i sådana fall, se domen MCP, punkt 60. Dessa domstolar brukar även vara bättre lämpade att pröva målet i den mening som avses i artikel 15 i förordning nr 2201/2003. Domen TT, punkt 44.

25 Domen MCP, punkt 59. Av det skälet (och vissa andra) fann domstolen i det målet att den behörighet som följer av artikel 10 i förordning nr 2201/2003 inte ska gälla utan tidsgräns, när barnet olovligen hade bortförts till ett tredjeland där barnet hade fått hemvist.

26 Det ska tilläggas att när det gäller artikel 10 b i i förordning nr 2201/2003, är det viktiga att en begäran framställs och inte vilket resultat den får. Den internationella behörigheten upphör automatiskt om det avgörande som följer på begäran innebär att barnet inte ska återlämnas. I det fallet uppstår en sådan situation som avses i artikel 10 b iii.

27 Artikel 10 b i och ii.

28 Artikel 10 b iii i förordning nr 2201/2003. Artikel 10 b iii rör bara sådana fall där ett återlämnande begärs, och avslås, i enlighet med 1980 års Haagkonvention. Mellan unionens medlemsstater är detta det vanliga systemet när det gäller begäran om återlämnande av barn, vilket inte utesluter andra system under förutsättning att de i högre grad främjar ett återförande. Det vore rimligt att regeln i artikel 10 b iii även omfattade sådana system.

29 Tillfällig i rättsligt hänseende på grund av lagstiftarens avsikter och även tillfällig vad gäller de faktiska omständigheterna, trots att barnet har hemvist i den medlemsstat till vilken det har bortförts olovligen En tolkning e contrario av artikel 10 b i förordning nr 2201/2003 visar att behörigheten för domstolarna i ursprungsmedlemsstaten inte upphör om barnet inom ett år efter det att den som har vårdnad om barnet har fått eller borde ha fått kännedom om var barnet befinner sig, ännu inte har funnit sig till rätta i sin nya miljö, trots att det har hemvist där. Jag vill erinra om att det i artikel 12 första stycket i 1980 års Haagkonvention föreskrivs att om det inte har gått ett år sedan barnet fördes bort när återlämnandeförfarandet inleds, ska myndigheterna i den stat dit barnet har förts besluta om dess återlämnande. I punkt 107 i Elisa Pérez Veras förklarande rapport till konventionen, vilken offentliggjordes i Actes et documents de la Dix-huitième session de la Conférence de La Haye de droit international privé (1980), volym III, s. 426 och följande sidor (nedan kallad Pérez Veras rapport), förklarar hon stadfästandet av den tidsfristen som ett försök att omvandla kriteriet att barnet har funnit sig till rätta till en objektiv bestämmelse. I andra stycket i artikel 12 i konventionen föreskrivs det emellertid att myndigheterna ska besluta om barnets återlämnande, även om detta begärs senare, om det inte visas att barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö.

30 Det regelverk som har utarbetats utgår från en typisk gestaltning av faktiska omständigheter, där de centrala förhållanden som gjorde att den stat där barnet tidigare hade hemvist betecknades som dess miljö fortfarande finns kvar där. I punkt 110 i Pérez Vera-rapporten beskrivs vidare en otypisk situation där barnets miljö huvudsakligen är familjebaserad och där den som begär återlämnandet inte längre bor i den stat där barnet hade hemvist före bortförandet. Mot bakgrund av de praktiska svårigheter som skulle uppkomma om barnet återlämnades till den staten, menar hon att 1980 års Haagkonvention gör det möjligt att överlämna barnet i en annan stat. Vid förhandlingen hänvisade ombudet för L:s far till den punkten i rapporten som stöd för en annan tolkning av förordning nr 2201/2003 än den som jag förespråkar. Även om det skulle förutsättas att de faktiska omständigheterna i det nationella målet stämmer överens med den situation som beskrivs i rapporten, förefaller det emellertid inte som att unionslagstiftaren har beaktat denna otypiska situation och dess konsekvenser för den internationella behörigheten.

31 Jag vill erinra om att syftet med förordning nr 2201/2003 är att förhindra bortförande av barn mellan medlemsstater. Om det trots allt sker är syftet att möjliggöra att ett bortfört barn omedelbart återförs, domen Povse, punkt 43. Enligt logiken bakom 1980 års Haagkonvention är återförandet är så viktigt att en talan om vårdnad får anstå till dess att frågan om återförande har avgjorts. 1996 års Haagkonvention följer samma linje, även om den är något mer flexibel. Se fotnot 31 nedan.

32 Det förhåller sig till och med så att 1980 års Haagkonvention försöker göra vårdnadstalan underordnad begäran om återlämnande: se artikel 34 och Pérez Vera-rapporten, punkt 40. Denna aspekt behandlas även i 1996 års Haagkonvention, vilken bara i undantagsfall medger en mer flexibel lösning. Lagarderapporten, punkt 168.

33 Mellan medlemsstater underlättar förordning nr 2201/2003 naturligtvis ett erkännande av vårdnadsdomen, vilket dämpar oron för tidsfaktorn, som hade en avgörande betydelse i andra sammanhang, se fotnot 31 ovan. Det ankommer emellertid på medlemsstaterna att besluta om hur vårdnadsförfarandet ska utformas och hur länge det får pågå och det finns inte någon regel om en tidsgräns för att fatta beslut, till skillnad från vad som är fallet med artikel 11.3 i förordning nr 2201/2003. Jag vill erinra om att det däremot fanns en sådan regel i kommissionens förslag KOM(2002) 222 slutlig, artikel 21 b ii.

34 Led iv har en viss självständig ställning i detta sammanhang. Den handlar om vårdnadsdomar som inte innebär att barnet ska återlämnas och som meddelats i den medlemsstat där barnet hade hemvist innan det bortfördes. Det förefaller som att det ledet avser alla vårdnadsdomar och det finns inget som tyder på att det bara skulle röra sig om domar som är en följd av ett sådant ärende som avses i led iii.

35 Ingenting föreskrivs i förordning nr 2201/2003 om begäran beviljas.

36 Före den tidpunkten får det också begäras att barnet ska återlämnas, men ett materiellt genomförande av återlämnandet är då inte möjligt och det förefaller därför inte rimligt att kräva en sådan åtgärd som ett villkor för att domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist ska behålla sin behörighet. Det uppstår dessutom uppenbara praktiska problem, som vilka myndigheter som är behöriga att besluta om ett återlämnande, även om en möjlighet till vidarebefordran av begäran har föreskrivits. Se artikel 9 i 1980 års Haagkonvention.

37 Domstolen har inte kritiserat fall där man tillämpat båda dessa förfaranden samtidigt. Se bland annat domen TT, punkterna 19 och 20.

38 Om de övriga villkoren i artikel 10 b i förordning nr 2201/2003 dessutom är uppfyllda.

39 Jag använder mig av det här ordet trots att redogörelsen för de faktiska omständigheterna visar att det är tveksamt om denna begäran verkligen avser ett återlämnande i egentlig mening, och inte en omplacering av barnet, som man försöker åstadkomma med hjälp av 1980 års Haagkonvention.

40 Kommissionens skriftliga yttrande, punkt 43.

41 Det vill säga på grund av att det förfarande som föreskrivs i 1980 års Haagkonvention har införts mellan två medlemsstater.

42 Närmare bestämt första stycket led a, enligt vilket … den judiciella eller administrativa myndigheten i den stat där återlämnande har begärts inte [är] förpliktad att besluta om barnets återlämnande, då den person eller institution eller det organ av annat slag som motsätter sig återlämnandet visar att: a) den person … som hade vård om barnets person … hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet eller kvarhållandet.

43 Vid förhandlingen förklarade den tyska regeringens och L:s fars ombud att enligt tysk lag ska en domare i familjemål ex officio göra den utredning som krävs för att fastställa de faktiska omständigheter som är relevanta för avgörandet. Det går således inte att hävda en eventuell preklusion för en ny redogörelse för de faktiska omständigheterna från pappans sida i ett förfarande (om vårdnad) i förhållande till ett annat (om återlämnande), vilket den hänskjutande domstolen tycks antyda.

44 Och i själva verket inte heller några andra. Förordning nr 2201/2003 kräver bara att behörighetsfrågan ska prövas och att domstolen, i förekommande fall, självmant ska förklara sig obehörig. Se artikel 17 i förordningen.

45 Dom av den 22 december 2010, Mercredi ( C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, punkt 62 och följande punkter), och domen OL, punkt 65.

46 Domen OL, punkt 58.

47 Inom ett område där barnets bästa ska komma i första rummet, bör en förälders påståenden om när bortförandet var, eller blev, olovligt (som en omständighet som i förekommande fall motsvarar att få kännedom om var barnet befinner sig) inte vara bindande för den domstol som ska tillämpa artikel 10 i förordning nr 2201/2003. Det ska i det här sammanhanget anses vara den tidpunkt från och med vilken det, mot bakgrund av de indicier som föreligger, objektivt sett inte föreligger något rimligt tvivel om att barnet inte kommer att återföras till den ursprungliga medlemsstaten.