Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona föredraget den 12 september 2024

1 Originalspråk: spanska.

2 Nedan kallat Fluvius. Enligt beslutet att begära förhandsavgörande rör det sig om ett privaträttsligt bolag med ett antal offentligrättsliga organ som aktieägare.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65). Artikel 42 överensstämmer i allt väsentligt med artikel 60 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

4 Bland annat dom av den 22 september 1988, kommissionen/Irland ( C‑45/87, EU:C:1988:435), dom av den 24 januari 1995, kommissionen/Nederländerna ( C‑359/93, EU:C:1995:14), dom av den 10 maj 2012, kommissionen/Nederländerna ( C‑368/10, EU:C:2012:284), dom av den 12 juli 2018, VAR och ATM ( C‑14/17, EU:C:2018:568), dom av den 25 oktober 2018, Roche Lietuva ( C‑413/17, EU:C:2018:865; nedan kallad domen Roche Lietuva), och dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C‑927/19, EU:C:2021:700; nedan kallad domen Klaipėdos). Några av dessa domar avser de direktiv om offentlig upphandling som föregick 2014 års direktiv.

5 Moniteur belge av den 14 juli 2016, s. 44167.

6 I sin ansökan har DYKA yrkat a) att det ska fastställas att Fluvius upphandlingspolicy för avloppsnätsentreprenader strider mot bestämmelserna om offentlig upphandling, b) att Fluvius ska åläggas att ändra sina upphandlingsdokument, särskilt de tekniska specifikationerna, och c) att Fluvius ska förpliktas att betala skadestånd.

7 Fluvius uppger (punkt 4 i sitt skriftliga yttrande) att styva rör kan återvinnas i all oändlighet, men att plaströr inte kan det. Plaströr måste eldas upp, vilket inte är miljövänligt, och de kan släppa ut mikroplaster i underliggande jordlager eftersom de utsätts för abrasion (en form av vittring eller erosion där mikroplaster frigörs genom friktion från vatten). När de måste bytas ut vart femtionde år finns det risk för att mikroplaster blir kvar i marken (rören blir spröda och avger en restfraktion). Detta problem uppstår inte med styva rör av naturmaterial, som inte är skadliga för miljön.

8 Punkt 12 i dess skriftliga yttrande. De övriga deltagarna i målet, liksom den hänskjutande domstolen, har inriktat sig på tolkningen av artikel 42 i direktiv 2014/24.

9 Den hänskjutande domstolen behöver bland annat undersöka om kontraktens värde överstiger den minimitröskel som anges i de relevanta artiklarna i de två direktiven. Vid förhandlingen uppgav Fluvius att företaget inte ägnar sig åt distribution av dricksvatten.

10 I sin dom av den 22 september 1988, kommissionen/Irland ( 45/87, EU:C:1988:435), prövade EU-domstolen en tvist rörande införandet av en teknisk specifikation avseende rör i kravspecifikationen för ett vattenförsörjningsavtal. Det diskuterades där huruvida rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfaranden för offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, 1971, s. 5) var tillämpligt. Domstolen fann att det inte var det, eftersom det i artikel 3.5 [entydigt] sägs … att sådan offentlig upphandling [av bygg- och anläggningsarbeten som tilldelats av organ inom produktion, distribution, överföring eller transport av vatten] ligger utanför direktivets tillämpningsområde (punkt 10).

11 Se det ovan återgivna skäl 24 i direktiv 2014/25.

12 Jag hänvisar till mitt förslag till avgörande i målet VAR ( C‑14/17, EU:C:2018:135, punkterna 1–3).

13 Domen Roche Lietuva, punkterna 29 och 30.

14 Beslutet att begära förhandsavgörande innehåller inte tillräcklig information för att klargöra innehållet i upphandlingsdokumenten. Denna underlåtenhet gör det svårare för EU-domstolen att svara.

15 Se dom av den 5 april 2017, Borta ( C‑298/15, EU:C:2017:266, punkt 69), med hänvisning till dom av den 10 maj 2012, kommissionen/Nederländerna ( C‑368/10, EU:C:2012:284, punkterna 56, 88 och 109), dom av den 6 november 2014, Cartiera dell’Adda ( C‑42/13, EU:C:2014:2345, punkt 44), och dom av den 14 juli 2016, TNS Dimarso ( C‑6/15, EU:C:2016:555, punkt 23).

16 Se återgivningen av dem i punkt 6 i detta förslag till avgörande.

17 Domen Roche Lietuva, punkt 28.

18 Alla de språkversioner som jag har granskat innehåller tvingande formuleringar.

19 Det bör noteras att artikel 42.3 i direktiv 2014/24 fastställer metoderna för att utforma de tekniska specifikationerna utan att det påverkar bindande nationella tekniska regler, i den utsträckning som de är förenliga med unionsrätten.

20 Punkt 9 i dess skriftliga yttrande.

21 Punkt 4 i dess skriftliga yttrande.

22 Punkt 16 i beslutet att begära förhandsavgörande. Det tycks framgå av beslutet att Fluvius lade fram sina argument om prestanda- eller funktionskrav vid den hänskjutande domstolen, men inte i upphandlingsförfarandet.

23 Punkterna 10–12 i dess skriftliga yttrande.

24 Punkterna 19–22 och 41 i dess skriftliga yttrande.

25 Domstolen slog i den punkten i domen Klaipėdos fast att enligt artikel 42.3 i direktiv 2014/24, ska de tekniska specifikationerna vara formulerade i form av prestanda- eller funktionskrav, inbegripet miljöegenskaper, eller med hänvisning till tekniska standarder. I den spanska versionen av domen används emellertid uttrycket especificaciones técnicas medan uttrycket tekniska standarder används i de övriga versionerna.

26 Punkt 87 i domen Klaipėdos kan uppfattas som ett obiter dictum, som sammanfattar bestämmelsen men inte uttömmer dess innebörd. Detta gjorde kommissionen gällande vid förhandlingen.

27 Hänvisningar ett särskilt fabrikat, en särskild källa eller ett särskilt framställningsförfarande som karakteriserar de varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik ekonomisk aktör, och inte heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, särskilt ursprung eller särskild tillverkning.

28 Med tanke på att den sistnämnda möjligheten utgör ett undantag bör den tolkas restriktivt. Detta bekräftas i dom av den 12 juli 2018, VAR och ATM ( C‑14/17, EU:C:2018:568, punkt 26), och domen i målet Roche Lietuva, punkt 38.

29 De språkversioner som jag har granskat skiljer sig åt när det gäller (avsett) syfte eller (inneboende) följd. Medan den spanska versionen hänvisar till syfte, betonar de övriga versionerna följd Det gäller den tyska, Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden, den engelska, trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products, den franska, une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits, den italienska, un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti, den portugisiska, marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos, och den rumänska, lo marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse. Mot bakgrund av dessa skillnader är jag benägen att utesluta kravet på ett inslag av avsiktlighet, vilket innebär att det räcker att följden är att vissa företag eller vissa produkter gynnas eller missgynnas. Detta är den tolkning som gör det lättast att uppnå målet att öppna upphandlingarna för konkurrens.

30 Vid förhandlingen gavs exemplet med ett byggentreprenadkontrakt för renovering av en historisk byggnad, vars upphandlingsdokument kräver användning av samma typ av sten (av ett visst ursprung) som byggnaden ursprungligen uppfördes med. I en sådan situation motiverar kontraktsföremålet i sig hänvisningen till en viss produkt (närmare bestämt sten från ett stenbrott), samtidigt som alla andra produkter utesluts.

31 Domstolen har slagit fast att den upphandlande myndigheten under vissa omständigheter har en skyldighet att motivera sina beslut, för att de berörda personerna ska ha möjlighet att tillvarata sina rättigheter och att, med kännedom om samtliga omständigheter, avgöra huruvida det finns anledning att överklaga och för att göra det möjligt för domstolarna att utöva sin lagenlighetskontroll av besluten. Se domen i målet Klaipėdos, punkt 120, med hänvisning till tidigare rättspraxis, och dom av den 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal och Futrifer Indústrias Ferroviárias ( C‑66/22, EU:C:2023:1016, punkt 87).

32 Artikel 42.2 i direktiv 2014/24 och domen Roche Lietuva, punkt 32.

33 Se, beträffande artikel 60.4 i direktiv 2014/25, dom av den 27 oktober 2022, Iveco Orecchia ( C‑68/21 och C‑84/21, EU:C:2022:835, punkt 87): Enligt [den bestämmelsen] är det i undantagsfall tillåtet att i de tekniska specifikationerna hänvisa till varumärke, patent, typ, särskilt ursprung eller särskild tillverkning, om detta är nödvändigt för att tillhandahålla en tillräckligt preciserad och begriplig beskrivning av föremålet för kontraktet och förutsatt att en sådan hänvisning följs av orden eller likvärdigt.

34 Skäl 74 i direktiv 2014/24. Artiklarna går längre än den önskan som uttrycks i skälet, eftersom de också förbjuder att vissa företag eller vissa produkter i regel utesluts.

35 Domen Roche Lietuva, punkt 39. EU-domstolen bekräftade vad den redan hade slagit fast i punkterna 27 och 28 i sin dom av den 24 januari 1995, kommissionen/Nederländerna ( C‑359/93, EU:C:1995:14). I det sistnämnda fallet kritiserades avsaknaden av orden eller likvärdigt efter ordet UNIX, som var det enda datasystem som godtogs i listan över specifikationer.

36 Se, beträffande detta, domslutet i dom av den 3 december 2001, Vestergaard ( C‑59/00, EU:C:2001:654): Det strider mot artikel 30 i EG-fördraget … att en upphandlande myndighet i kontraktshandlingarna till ett offentligt bygg- och anläggningskontrakt som inte överskrider det tröskelvärde som föreskrivs i rådets direktiv 93/37 av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, 1993, s. 54) för in en klausul enligt vilken produkter av ett visst märke skall användas vid fullgörandet av kontraktet, såvida inte detta krav åtföljs av tillägget eller likvärdigt. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 september 1988, kommissionen/Irland ( 45/87, EU:C:1988:435), om kravet på att rörledningar skulle uppfylla en viss irländsk standard, utan tillägg av orden eller likvärdigt.

37 Punkterna 48–51 i dess skriftliga yttrande.

38 Punkt 13 i dess skriftliga yttrande. Kommissionen understryker att punkt 7 i beslutet att begära förhandsavgörande endast tar upp Fluvius argument på denna punkt.

39 DYKA hänvisar (punkt 19 och bilaga 1 i sitt skriftliga yttrande) till den europeiska standarden EN 476:2022 om allmänna krav för rör och rördelar i självfallssystem. Denna standard innehåller allmänna krav som ska uppfyllas i produktstandarder för komponenter såsom rör eller rördelar avsedda att användas i självfallsystem. Den gäller för transport av avloppsvatten från hushåll, dagvatten och ytvatten samt annat avloppsvatten som får släppas ut i ledningsnätet.

40 Domen Roche Lietuva, punkt 33.

41 I sitt skriftliga yttrande (punkt 28) har Fluvius gjort gällande att eftersom bolaget inte har åsidosatt artikel 42.3 och 42.4 i direktiv 2014/24, bidrar frågan inte till att avgöra tvisten och bolaget föredrar därför att inte ta upp den.