Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 12 juli 2018

I mål C‑14/17, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) genom beslut av den 17 november 2016, som inkom till domstolen den 11 januari 2017, i målet

DOMSTOLEN (fjärde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden T. von Danwitz samt domarna C. Vajda, E. Juhász (referent), K. Jürimäe och C. Lycourgos, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitiesekreterare: handläggaren R. Schiano,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 6 december 2017,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: VAR Srl, genom M. Goria och S. E. Viscio, avvocati, Azienda Trasporti Milanesi SpA (ATM), genom M. Zoppolato och A. Rho, avvocati, Iveco Orecchia SpA, genom F. Brunetti och F. Scanzano, avvocati, Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av C. Colelli och C. Pluchino, avvocati dello Stato, Europeiska kommissionen, genom G. Gattinara och A. Tokár, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 28 februari 2018 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Italiensk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Den första frågan

Den andra frågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 34 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan VAR Srl och Azienda Trasporti Milanesi SpA (nedan kallat ATM), å ena sidan, och Iveco Orecchia SpA, å andra sidan, rörande tilldelningen av ett kontrakt avseende leverans av originalreservdelar eller likvärdiga reservdelar till bussar och trådbussar av märket IVECO.

3 Skäl 42 i direktiv 2004/17 har följande lydelse:

4 I artikel 10 i detta direktiv, vilken har rubriken Principer för tilldelning av kontrakt, föreskrivs följande:

5 I artikel 34 i nämnda direktiv, vilken har rubriken Tekniska specifikationer, föreskrivs följande:

6 I artikel 49.2 andra strecksatsen i direktiv 2004/17, vilken har rubriken Information till kvalificeringssökande, anbudssökande och anbudsgivare, föreskrivs följande:

7 I artikel 51.3 i detta direktiv, vilken har rubriken Allmänna bestämmelser, föreskrivs följande:

8 I artikel 68 i decreto legislativo nr 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163 med bestämmelser om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och om införlivande av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG) av den 12 april 2006 (GURI nr 100, av den 2 maj 2006), i den lydelse som var i kraft vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 163/2006), föreskrivs följande:

9 Genom ett meddelande om upphandling som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 25 februari 2015 inledde ATM ett öppet anbudsförfarande för tilldelning av ett kontrakt avseende leverans av originalreservdelar och/eller reservdelar monterade av tillverkaren och/eller likvärdiga reservdelar till bussar och trådbussar tillverkade av IVECO.

10 Kontraktets värde uppskattades till 3350000 euro exklusive moms. Anbuden skulle bedömas med avseende på kriteriet lägsta pris, med möjlighet att lämna nya anbud efter de första anbuden, varvid det bästa anbud som hade lämnats skulle ligga till grund för de nya anbuden.

11 De reservdelar som skulle levereras angavs i en förteckning som hade upprättats av ATM. I denna förteckning hänvisades det uttryckligen till delar av ett visst varumärke (FIAT/IVECO). Anbudsgivarna skulle ange ungefär 2200 olika reservdelar i anbudet.

12 Enligt uppgifterna i kontraktshandlingarna avsågs med originalreservdelar delar som hade tillverkats av fordonstillverkaren, men även delar som hade tillverkats av fordonstillverkarens leverantörer vilka kunde intyga att delarna hade tillverkats enligt fordonstillverkarens specifikationer och produktionsstandarder. Likvärdiga reservdelar definierades som delar tillverkade av ett företag som kunde intyga att reservdelarnas kvalitet överensstämde med kvaliteten hos de komponenter som använts för monteringen av fordonet och hos de reservdelar som fordonstillverkaren tillhandahåller.

13 Vad avser utformningen av anbuden angavs det i kontraktshandlingarna att anbudsgivaren skulle förse varje produkt som erbjöds såsom en likvärdig produkt med en reservdel från IVECO med förkorningen EQ.

14 För det fall anbudsgivaren tilldelades kontraktet preciserades också i förfrågningsunderlaget att ATM endast godtog leveranser av likvärdiga delar om delarna var officiellt godkända eller om intyg om likvärdighet med originalprodukterna fanns.

15 Två företag deltog i förfarandet. Det ena företaget var Iveco Orecchia, som i egenskap av ensamagent för den koncern som tillverkar de berörda reservdelarna i nordvästra Italien kunde erbjuda originaldelar. Det andra företaget var VAR som efter avslutat anbudsförfarande rangordnades på första plats.

16 Iveco Orecchia överklagade det beslut genom vilket VAR tilldelades kontraktet till Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regional förvaltningsdomstol i Lombardiet, Italien) och yrkade att det skulle ogiltigförklaras. Den nationella domstolen biföll överklagandet och ogiltigförklarade beslutet med hänvisning till bland annat att VAR varken när det lämnade anbudet eller under upphandlingsförfarandet hade visat att de produkter som det erbjöd var likvärdiga med originaldelarna. Med stöd av ATM överklagade VAR denna dom till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien). Med stöd av VAR överklagade även ATM nämnda dom vid denna domstol, vilken förenade de båda målen.

17 Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har betonat att det varken anges i de särskilda bestämmelserna om anbudsinfordran eller i artikel 68.13 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 att anbudsgivaren måste bevisa att en produkt är likvärdig med en originalprodukt i samband med anbudsinfordran. I detta avseende skiljer sig artikel 68.13 i lagstiftningsdekret nr 163/2006, genom vilken artikel 34.8 i direktiv 2004/17 har införlivats med nationell rätt, från det fall i vilket den upphandlande myndigheten definierar de produkter som utgör föremål för upphandlingen i enlighet med artikel 68.3 i samma lagstiftningsdekret, det vill säga det fall i vilket anbudsgivaren är skyldig att i samband med anbudsinfordran visa att de lösningar som föreslås på ett likvärdigt sätt uppfyller de krav som anges i de tekniska specifikationerna. Denna domstol har dessutom preciserat att även de tekniska specifikationerna i kontraktshandlingarna måste beaktas. Enligt nämnda specifikationer ska, när det är fråga om likvärdiga produkter, likvärdigheten styrkas genom ett lämpligt intyg från tillverkaren, vilket ska företes för den upphandlande myndigheten i samband med den första leveransen av en likvärdig reservdel. En systematisk tolkning av artikel 34.8 i direktiv 2004/17 kräver emellertid att likvärdigheten eventuellt styrks redan när anbudet lämnas.

18 Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

19 Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 34.8 i direktiv 2004/17 ska tolkas så, att när de tekniska specifikationerna i kontraktshandlingarna hänvisar till ett varumärke, ett ursprung eller tillverkning, ska den upphandlande enheten kräva att anbudsgivaren redan i sitt anbud bevisar att de produkter som föreslås är likvärdiga med de produkter som definieras i nämnda tekniska specifikationer.

20 I enlighet med artikel 34.2 i direktiv 2004/17 ska de tekniska specifikationerna tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.

21 Det är mot bakgrund av detta mål som artikel 34.8 i direktiv 2004/17 föreskriver att om det inte motiveras av föremålet för upphandlingen, får tekniska specifikationer inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningsförfarande, ej heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om det får till följd att vissa företag eller produkter gynnas eller att andra inte kan komma i fråga. Sådana uppgifter eller hänvisningar ska i undantagsfall vara tillåtna om en tillräckligt tydlig och begriplig beskrivning av föremålet för upphandlingen inte är möjlig genom tillämpning av artikel paragraferna 3 och 4 i denna artikel. Sådana uppgifter eller hänvisningar skall följas av orden eller likvärdigt.

22 Denna bestämmelse anger varken vid vilken tidpunkt eller på vilket sätt det ska bevisas att den produkt som en anbudsgivare föreslår är likvärdig.

23 I detta avseende följer det uttryckligen av artikel 34.3–5 i direktiv 2004/17 att anbudsgivaren, när de tekniska specifikationerna fastställs med hänvisning till vissa standarder eller i form av prestanda eller funktionskrav, eller en kombination av dessa, i sitt anbud ska visa att det uppfyller kraven i kontraktshandlingarna. Det framgår också att likvärdigheten kan bevisas på lämpligt sätt och att ett lämpligt sätt kan vara tillhandahållande av teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ.

24 Av artikel 34.3–5 i direktiv 2004/17 följer således att dessa paragrafer innehåller allmänna bestämmelser om hur de tekniska specifikationerna ska formuleras, på vilka sätt anbudsgivaren kan bevisa att anbudet uppfyller de krav som anges i dessa specifikationer och den tidpunkt vid vilken detta ska ske.

25 I förhållande till dessa allmänna bestämmelser innehåller nämnda artikel 34.8 särskilda bestämmelser om under vilka omständigheter innehållet i de tekniska specifikationerna får definieras på ett visst sätt, till exempel genom uppgift om tillverkning eller visst ursprung, eller en hänvisning till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning.

26 Det införda undantaget, vilket på grund av sin art ska tolkas strikt, avser varken den tidpunkt vid vilken anbudsgivaren ska bevisa att anbudet uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna, eller de sätt på vilka anbudsgivaren kan göra detta. Dessa delar omfattas följaktligen av de allmänna bestämmelserna i artikel 34.3–5 i direktiv 2004/17.

27 Av detta följer att när den upphandlande enheten använder sig av den möjlighet som artikel 34.8 andra meningen i nämnda direktiv ger, måste den kräva att den anbudsgivare som önskar utnyttja möjligheten att föreslå produkter som är likvärdiga med dem som definieras genom hänvisning till varumärke, ursprung eller tillverkning, redan i sitt anbud bevisar att de berörda produkterna är likvärdiga.

28 Denna tolkning styrks av flera bestämmelser i direktiv 2004/17 och av de principer som ligger till grund för direktivet.

29 För det första innebär principen om likabehandling och skyldigheten till öppenhet, vilka fastställs i artikel 10 i detta direktiv, bland annat att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten och de utgör grunden för unionslagstiftningen om förfarandena vid offentlig upphandling (dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard och Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 37).

30 Om en anbudsgivare, i ett förfarande i vilket de tekniska specifikationerna, undantagsvis, hade fastställts på det särskilda sätt som föreskrivs i artikel 34.8 i direktiv 2004/17, kunde bevisa att dennes produkter var likvärdiga efter det att anbudet hade lämnats, skulle anbuden från samtliga anbudsgivare inte vara underkastade samma villkor vid tidpunkten för utvärderingen av anbuden.

31 I artikel 51.3 i direktiv 2004/17 föreskrivs att den upphandlande enheten skall kontrollera att anbuden från de anbudsgivare som valts ut på detta sätt överensstämmer med de regler och krav som skall tillämpas på anbud. På samma sätt följer av artikel 49.2 andra strecksatsen och av skäl 42 i detta direktiv att den upphandlande enheten bör kunna motivera alla beslut om att likvärdighet inte föreligger.

32 En sådan kontroll samt ett eventuellt antagande av ett beslut om att likvärdighet inte föreligger kan emellertid först äga rum efter öppnandet av anbuden, i samband med att de utvärderas av den upphandlande enheten, och förutsätter att denna enhet förfogar över bevismaterial på grundval av vilket den kan bedöma huruvida och i vilken utsträckning som de lämnade anbuden uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna. Om inte finns det en risk för att principen om likabehandling åsidosätts och att anbudsförfarandet genomförs på ett felaktigt sätt.

33 Vad avser de sätt på vilka anbudsgivaren kan bevisa att de föreslagna lösningarna är likvärdiga är bestämmelserna i artikel 34.4 och 34.5 i direktiv 2004/17 också tillämpliga i förfaranden i vilka anbudsgivaren har valt att utforma de tekniska specifikationerna på det särskilda sätt som föreskrivs i artikel 34.8, vilket innebär att varje lämpligt sätt får användas.

34 Av detta följer att den upphandlande enheten inte kan låta anbudsgivarna bevisa att de lösningar som de föreslår är likvärdiga efter det att de har lämnat sina anbud, men att nämnda enhet har ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller fastställandet av de sätt på vilka anbudsgivarna kan bevisa denna likvärdighet i sina anbud. Detta utrymme bör emellertid användas på ett sådant sätt att de av den upphandlande enheten godkända sätten för att bevisa likvärdighet verkligen gör det möjligt för nämnda enhet att på ett användbart sätt utvärdera de anbud som lämnats till den och inte går utöver vad som krävs för att göra detta, genom undvikande av att sätten för att bevisa likvärdighet innebär omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens i strid med artikel 34.2 i direktiv 2004/17.

35 Med beaktade av övervägandena ovan ska den första frågan besvaras enligt följande. Artikel 34.8 i direktiv 2004/17 ska tolkas så, att när de tekniska specifikationerna i kontraktshandlingarna hänvisar till ett varumärke, ett ursprung eller tillverkning, ska den upphandlande enheten kräva att anbudsgivaren redan i sitt anbud bevisar att de produkter som föreslås är likvärdiga med de produkter som definieras i nämnda tekniska specifikationer.

36 Med beaktande av svaret på den första frågan saknas anledning att besvara den andra frågan.

37 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: italienska.