Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 14 juli 2016

I mål C‑6/15, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) genom beslut av den 6 januari 2015, som inkom till domstolen den 12 januari 2015, i målet

DOMSTOLEN (fjärde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden T. von Danwitz samt domarna C. Lycourgos, E. Juhász (referent), C. Vajda och K. Jürimäe, generaladvokat: P. Mengozzi, justitiesekreterare: handläggaren I. Illéssy,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 13 januari 2016,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: TNS Dimarso NV, genom P. Flamey, G. Verhelst och A. Lippens, advocaaten, Belgiens regering, genom J.-C. Halleux, N. Zimmer och C. Pochet, samtliga i egenskap av ombud, biträdda av R. Vander Hulst, D. D’Hooghe och N. Kiekens, advocaten, Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av S. Varone, avvocato dello Stato, Europeiska kommissionen, genom E. Manhaeve och A. Tokár, båda i egenskap av ombud,

och efter att den 10 mars 2016 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Belgisk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

1. Anbudets kvalitet (50/100)

2 Pris (50/100)

Prövning av tolkningsfrågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 53.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114) mot bakgrund av principen om likabehandling av anbudsgivarna och den skyldighet till öppenhet som följer av denna princip.

2 Begäran har framställts i ett mål mellan TNS Dimarso NV (nedan kallad Dimarso) och Vlaams Gewest (Regionen Flandern) och avser lagligheten i en metod för att bedöma sökandenas anbud i en offentlig upphandling av tjänster som genomförts av nämnda region.

3 Skäl 46 i direktiv 2004/18 har följande lydelse:

4 I artikel 2 i direktiv 2004/18 föreskrivs följande:

5 I artikel 53 i direktiv 2004/18, som har rubriken Tilldelningsgrunder föreskrivs följande:

6 Artikel 16 i lag av den 24 december 1993 om offentlig upphandling och om vissa upphandlingar av byggentreprenader, varor och tjänster, i den lydelse som var gällande vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet, har följande lydelse:

7 Artikel 115 i kunglig förordning av den 8 januari 1996 om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och om offentliga byggentreprenadskoncessioner har, i den lydelse som var gällande vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet, följande lydelse:

8 Genom ett meddelande om offentlig upphandling som offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 31 januari 2012 utlyste Regionen Flandern ett anbudsförfarande i syfte att ingå ett tjänstekontrakt med rubriken Woonsurvey 2012: survey naar de woning en de woonconsument in Vlaanderen, som syftade till att det skulle genomföras en omfattande undersökning om boende och så kallade boendekonsumenter i Flandern (Belgien). Värdet på kontraktet beräknades uppgå till 1,4 miljoner euro, inklusive mervärdesskatt.

9 Meddelandet om offentlig upphandling innehöll följande två tilldelningskriterier:

10 Fyra anbudsgivare lämnade in anbud som, enligt utvärderingskommitténs rapport om kvaliteten på urvalet, uppfyllde minimikraven i fråga om teknisk kompetens. Metoden för att utvärdera anbuden beskrevs på följande sätt i utvärderingskommitténs rapport om tilldelning av den 23 mars 2012:

11 Det framgår av rapporten om tilldelning att vad gäller det första kriteriet, det vill säga anbudens kvalitet, fick Dimarso och två andra anbudsgivare betyget mycket bra och den fjärde anbudsgivaren betyget svag. Vad beträffar det andra kriteriet, det vill säga priset, innehåller utvärderingsrapporten följande upplysningar:

12 Tillämpningen av dessa två kriterier medförde följande slutliga rangordning av anbudsgivarna i tilldelningsrapporten:

13 I beslut av den 11 april 2012 beslutade Regionen Flandern, genom den flamländske ministern för energifrågor, bostadsfrågor, städer och samhällsekonomiska frågor att kontraktet skulle tilldelas Ipsos Belgium. Dimarso överklagade den 14 juni 2012 och yrkade att nämnda beslut skulle upphävas. Enligt Dimarso förefaller utvärderingskommittén i det angripna beslutet, vad gäller kriteriet kvalitet, att ha bedömt anbuden med hjälp av den i meddelandet om upphandling ej nämnda viktningen mycket bra – tillfredsställande – svag och vad gäller kriteriet pris har utvärderingskommittén inte gjort någon vederbörlig undersökning, jämförelse och slutlig bedömning av anbuden med beaktande av tilldelningskriterierna i förfrågningsunderlaget, inbegripet den i samma underlag preciserade viktningen 50/100 för vart och ett av tilldelningskriterierna.

14 Raad van State (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) konstaterade att det såväl i skäl 46 som i artikel 53.2 i direktiv 2004/18 enbart är fråga om kriterier och deras relativa viktning, och att bedömningsmetoden och reglerna för hur viktningen ska gå till inte uttryckligen har angetts. Den hänskjutande domstolen har påpekat att valet av bedömningsmetod inte är neutralt utan tvärtom kan vara avgörande för hur anbuden värderas enligt tilldelningskriterierna. Som exempel angav den hänskjutande domstolen tilldelningskriteriet pris, inom vars ram den upphandlande myndigheten bland annat kan välja att tillämpa proportionalitetsregeln för att ge maximal poäng till det lägsta anbudet eller noll poäng till det högsta anbudet och tillämpa en linjär interpolation av de mellanliggande anbuden, eller maximalt gynna anbudet med medianpriset.

15 Domstolen fann i domen av den 24 januari 2008, Lianakis m.fl. ( C‑532/06, EU:C:2008:40, punkterna 38, 44 och 45), att artikel 36.2 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), vilket är en bestämmelse som innehållsmässigt motsvarar artikel 53.2 i direktiv 2004/18, utgör hinder för att den upphandlande myndigheten, efter det att förfrågningsunderlaget eller meddelandet om upphandling har offentliggjorts, fastställer koefficienter och vikningsbestämmelser samt underkriterier till de tilldelningskriterier som nämns i någon av dessa handlingar, när dessa bestämmelser och vikningskoefficienter samt underkriterier inte på ett tidigare stadium har meddelats anbudsgivarna. Domstolen fann att det var oförenligt med bestämmelserna i unionsrätten att i efterhand fastställa inte bara viktningskoefficienter utan även underkriterier.

16 Den hänskjutande domstolen har påpekat att den i sammanhanget relevanta frågan är huruvida domstolen med denna ytterligare hänvisning till underkriterier även avsåg det sätt som tilldelningskriterierna betygsattes, vilket liknar bestämmelser om viktning. Det kan följaktligen inte uteslutas att domstolen genom att använda begreppet underkriterier även avsåg bedömningsmetoden. Det är emellertid inte heller uppenbart att det följer av domen av den 24 januari 2008, Lianakis m.fl.( C‑532/06, EU:C:2008:40) att själva bedömningsmetoden ska ha meddelats anbudsgivarna och än mindre att denna metod alltid ska ha fastställts på förhand. Under alla omständigheter kan slutsatsen dras att den fråga som hade ställts i det mål som ledde fram till nämnda dom inte uttryckligen avsåg fastställande i efterhand av en bedömningsmetod, och den har således inte samma räckvidd som frågan i detta mål.

17 Enligt den hänskjutande domstolen har domstolen inte heller uttryckligen gått in på denna punkt i sin dom av den 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA ( C‑252/10 P, ej publicerad, EU:C:2011:512), i vilken domstolen, med hänvisning till dom av den 24 januari 2008, Lianakis m.fl. ( C‑532/06, EU:C:2008:40), underströk den omständigheten att lagligheten av underkriterier och viktningen av dem alltid ska prövas mot bakgrund av likabehandlingsprincipen och den skyldighet till öppenhet som följer av denna princip. Den hänskjutande domstolen anser således att dessa domar inte lämnar något svar, eller åtminstone inget slutligt svar, på frågan i det nationella målet, vilken är huruvida metoden att bedöma anbuden, det vill säga den konkreta metod som den upphandlande myndigheten ska använda vid betygssättningen av anbuden, också ska ha meddelats anbudsgivarna på förhand.

18 Mot denna bakgrund beslutade Raad van State (Högsta förvaltningsdomstol) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:

19 Den hänskjutande domstolen har ställt frågan huvudsakligen för att få klarhet i huruvida artikel 53.2 i direktiv 2004/18 mot bakgrund av principen om likabehandling och den skyldighet till öppenhet som följer av denna princip ska tolkas så, att i en situation där ett offentligt upphandlingskontrakt avseende tjänster ska tilldelas enligt kriteriet om det från den upphandlande myndighetens perspektiv sett ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, är nämnda myndighet alltid skyldig att i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget för den berörda upphandlingen upplysa potentiella anbudsgivare om den bedömningsmetod eller de bestämmelser om viktning som kommer att användas vid bedömningen av anbuden enligt de tilldelningskriterier som offentliggjorts i dessa handlingar och, om en sådan allmän skyldighet inte föreligger, huruvida särskilda omständigheter hänförliga till den berörda upphandlingen kan medföra en sådan skyldighet.

20 För att besvara denna fråga erinrar domstolen om att när en upphandlande myndighet väljer att tilldela kontraktet till den som har lämnat det ekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet, är nämnda myndighet enligt artikel 53.2 i direktiv 2004/18 skyldig att i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget ange vilken relativ vikt den kommer att tillägga vart och ett av de tilldelningskriterier som valts för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om viktning, enligt den upphandlande myndighetens åsikt, inte är möjlig av påvisbara skäl ska den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller, när det gäller den konkurrenspräglade dialogen, i det beskrivande dokumentet ange kriterierna i fallande prioritetsordning.

21 Syftet med dessa krav är, såsom preciseras i skäl 46 i direktiv 2004/18, att säkerställa att alla anbudsgivare i rimlig mån kan informeras om de kriterier och villkor som kommer att tillämpas för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kraven illustrerar vidare den i artikel 2 i detta direktiv nämnda skyldigheten för den upphandlande myndigheten att behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och att förfara på ett öppet sätt.

22 Enligt fast rättspraxis innebär principen om likabehandling och skyldigheten till öppenhet bland annat att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl., C‑331/04, EU:C:2005:718, punkt 22, och dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard och Züblin, C‑396/14, EU:C:2016:347, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

23 Domstolen har fastställt att såväl föremålet för offentliga upphandlingar som tilldelningskriterierna klart ska definieras redan från början av upphandlingsförfarandet (dom av den 10 maj 2012 kommissionen/Nederländerna, C‑368/10, EU:C:2012:284, punkt 56) och att en upphandlande myndighet inte som tilldelningskriterier får använda underkriterier som myndigheten inte har upplyst anbudsgivarna om (dom av den 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, ej publicerad, EU:C:2011:512, punkt 31). Den upphandlande myndigheten ska dessutom tolka tilldelningskriterierna på samma sätt under hela förfarandet (dom av den 18 oktober 2001, SIAC Construction, C‑19/00, EU:C:2001:553, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

24 Dessa krav ska i princip tillämpas på motsvarande sätt i fråga om den upphandlande myndighetens skyldighet att i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget upplysa om den relativa vikt som tillmäts vart och ett av tilldelningskriterierna. Domstolen har även fastställt att en upphandlande myndighet i princip således inte har rätt att tillämpa bestämmelser om viktning utan att i förväg upplysa anbudsgivarna om dessa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 2008, Lianakis m.fl., C‑532/06, EU:C:2008:40, punkterna 38 och 42).

25 Bland annat ska den relativa vikt som tillmäts vart och ett av tilldelningskriterierna, med reservation för bestämmelserna i artikel 53.2 tredje stycket i direktiv 2004/18, vara klart och tydligt fastställda redan vid upphandlingsförfarandets början, vilket möjliggör för anbudsgivarna att objektivt avgöra vilken betydelse den upphandlande myndigheten faktiskt kommer att tillmäta ett tilldelningskriterium i förhållande till ett annat vid den efterföljande bedömningen av anbuden. Varje tilldelningskriteriums relativa vikt kan inte heller ändras under förfarandet.

26 Domstolen har emellertid godtagit att det är möjligt för en upphandlande myndighet, förutsatt att tre villkor är uppfyllda, att fastställa viktningskoefficienterna för underkriterier som i sak motsvarar kriterier som anbudsgivarna tidigare har underrättats om, efter det att fristen för att lämna anbud har löpt ut. Dessa villkor är för det första att fastställandet i efterhand inte ändrar kriterierna för tilldelning av kontraktet såsom dessa har angetts i förfrågningsunderlaget eller i meddelandet om upphandling, för det andra att det inte innehåller några faktorer som, om de hade varit kända när anbuden förbereddes hade kunnat påverka denna förberedelse och, för det tredje, att det inte har gjorts med beaktande av faktorer som kan vara diskriminerande mot någon av anbudsgivarna (se dom av den 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, ej publicerad, EU:C:2011:512, punkt 33 och där angiven rättspraxis).

27 Varken artikel 53.2 i direktiv 2004/18 eller någon annan bestämmelse i direktivet ålägger emellertid den upphandlande myndigheten en skyldighet att i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget upplysa eventuella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den upphandlande myndigheten har tillämpat när den värderade och konkret klassificerade anbuden enligt de tilldelningskriterier och den relativa viktning av dessa kriterier som tidigare fastställts i berörda upphandlingshandlingar.

28 En sådan allmän skyldighet framgår inte heller av domstolens praxis.

29 Domstolen har således fastställt att en utvärderingskommitté ska ha en viss frihet vid fullgörandet av sin uppgift och således, utan att därmed ändra de tilldelningskriterier som anges i förfrågningsunderlaget eller i meddelandet om upphandling, själv ska kunna strukturera sitt arbete att bedöma och analysera inkomna anbud (se dom av den 21 juli 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, ej publicerad, EU:C:2011:512, punkt 35).

30 Denna frihet kan även motiveras av praktiska skäl. Den upphandlande myndigheten ska kunna anpassa den bedömningsmetod som den tillämpar för att värdera och klassificera anbuden till omständigheterna i det enskilda fallet.

31 Enligt de principer för tilldelning av kontrakt som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2004/18 och för att undgå varje risk för favorisering får den bedömningsmetod som den upphandlande myndigheten tillämpar för att värdera och konkret klassificera anbuden i princip inte fastställas efter det att den upphandlande myndigheten har öppnat anbuden. I ett fall där det av påvisbara skäl inte är möjligt att fastställa bedömningsmetoden innan anbuden öppnas, kan emellertid den upphandlande myndigheten, som den belgiska regeringen har påpekat, inte kritiseras för att den först fastställde metoden efter det att myndigheten eller dess utvärderingskommitté kände till innehållet i anbuden.

32 Under alla omständigheter får – med hänsyn till de principer för tilldelning av offentliga kontrakt som nämnts ovan och till vad som angetts i punkterna 24 och 25 i denna dom – den upphandlande myndighetens fastställande av bedömningsmetoden efter det att meddelandet om offentlig upphandling eller förfrågningsunderlaget har offentliggjorts inte leda till att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen av dessa ändras.

33 Härvidlag inställer sig frågan huruvida de skyldigheter som följer av artikel 53.2 i direktiv 2004/18 har iakttagits i tilldelningsförfarandet i det nationella målet, då den upphandlande myndigheten i anbudsinfordran enbart angav två tilldelningskriterier, nämligen kvalitet och pris, båda med anmärkningen (50/100) och då utvärderingskommittén tillämpade en skala från mycket bra över tillfredsställande till svag vid bedömningen av kriteriet om anbudens kvalitet, utan att det tillämpades en skala för tilldelningskriteriet pris.

34 Domstolen erinrar härvidlag om att de två anmärkningarna (50/100) – enligt vad den hänskjutande domstolen har uppgett i begäran om förhandsavgörande – innebär att de två tilldelningskriterierna är lika viktiga.

35 Det framgår emellertid att detta tillvägagångssätt i samband med rangordningen av anbudsgivarna för att finna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte avspeglade kvalitetsskillnader i anbudsgivarnas anbud i förhållande till priset samtidigt som viktningen 50/100 som fastställts i anmärkningen om viktning av tilldelningskriterierna iakttogs. Det framgår bland annat att detta tillvägagångsätt kunde påverka priskriteriet genom att sistnämnda kriterium tillmättes en avgörande betydelse i förhållande till anbud som klassificerades enligt en sådan kvalitetsskala som angetts i punkt 33 i denna dom. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva om den upphandlande myndigheten i praktiken har följt den relativa vikning av tilldelningskriterierna som angavs i meddelandet om offentlig upphandling när den bedömde anbuden.

36 Även om den upphandlande myndigheten får tillämpa en skala vid bedömningen av ett av tilldelningskriterierna utan att denna skala offentliggjorts i anbudsinfordran eller i förfrågningsunderlaget, får emellertid, såsom konstaterats i punkt 32 ovan, inte denna skala leda till att den relativa viktning av tilldelningskriterierna som angetts i dessa handlingar ändras.

37 Av vad anförts följer att tolkningsfrågan ska besvaras enligt följande. Artikel 53.2 i direktiv 2004/18 ska, mot bakgrund av principen om likabehandling och den skyldighet till öppenhet som följer av denna princip, tolkas så, att i en situation där ett offentligt upphandlingskontrakt avseende tjänster ska tilldelas utifrån kriteriet om det från den upphandlande myndighetens perspektiv sett ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, är nämnda myndighet inte skyldig att i meddelandet om offentlig upphandling eller i förfrågningsunderlaget för den berörda upphandlingen upplysa potentiella anbudsgivare om den bedömningsmetod som den har tillämpat för att konkret värdera och klassificera anbuden. Denna metod får emellertid inte leda till att tilldelningskriterierna och den relativa viktningen av dessa ändras.

38 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: nederländska.