Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona föredraget den 26 september 2024

1 Originalspråk: spanska.

2 Delningen mellan Republiken Tjeckien och Republiken Slovakien skedde den 1 januari 1993.

3 IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation. År 1992 var detta företag den enda aktieägaren i företaget IBM Česká republika, spol. s r. o. I det följande kommer jag att hänvisa till det omväxlande som IBM eller leverantören.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

5 Meddelande från kommissionen av den 25 juni 2013. Mot inlåsning: att bygga öppna IKT‑system genom bättre utnyttjande av standarder vid offentlig upphandling (COM(2013) 455 final) (nedan kallat 2013 års meddelande).

6 Lag nr 137/2006 om offentlig upphandling (nedan kallad lag 137/2006), i den lydelse som är tillämplig på de faktiska omständigheterna.

7 Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera detta, förefaller det som om det nya kontraktet omfattade underhåll och eventuell reparation av ADIS. Priset för kontraktet uppgick till 33294389 CZK exklusive mervärdesskatt.

8 Enligt skattemyndighetens uttalanden som återges i beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 2) är det utan en koppling till kärnmodulen och andra moduler inte möjligt att självständigt driva, kontrollera och utveckla modulerna; modulerna kan inte skiljas åt; kontraktsföremålet har en inverkan på de befintliga modulerna. Eftersom tjänsten avsåg grundläggande service för ADIS, som skapats och utvecklats av leverantören som innehade licensrättigheterna, krävde behovet av teknisk kontinuitet att leverantören skulle underhålla och utveckla tjänsten.

9 Överklagandet avslogs på grund av att finansministeriet, som var skattemyndighetens föregångare, var ansvarigt för den exklusiva situationen (i den mening att kontraktet enbart kunde fullgöras av leverantören) genom att låta leverantören behålla upphovsrätten.

10 Det var således inte bara fråga om en förlängning eller ändring av det ursprungliga kontraktet.

11 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

12 Dom av den 14 januari 2021, RTS infra och Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel ( C‑387/19, EU:C:2021:13, punkt 23).

13 Rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, 1971, s. 5) och rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, 1993, s. 54).

14 Dom av den 18 maj 1995, kommissionen/Italien ( C‑57/94, EU:C:1995:150, punkt 23).

15 Dom av den 14 september 2004, kommissionen/Italien ( C‑385/02, EU:C:2004:522, punkterna 19 och 20).

16 Se, bland annat, dom av den 14 september 2004, kommissionen/Italien ( C‑385/02, EU:C:2004:522, punkt 19): Bestämmelserna i artikel 7.3 i [direktiv 93/37], enligt vilka undantag är tillåtna från de regler som avser att säkerställa tillämpligheten av de rättigheter som ges i fördraget inom området för offentliga bygg- och anläggningsarbeten, skall tolkas restriktivt och det är den som åberopar dessa undantagsbestämmelser som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs. Där hänvisas till dom av den 18 maj 1995, kommissionen/Italien ( C‑57/94, EU:C:1995:150, punkt 23), och dom av den 28 mars 1996, kommissionen/Tyskland ( C‑318/94, EU:C:1996:149, punkt 13), i vilka samma tolkning görs.

17 Detta framgår av det första av den tjeckiska regeringens sex argumentationsblock i dess skriftliga yttrande till EU-domstolen.

18 Detta uttalande föregås av följande överväganden: Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling endast användas under mycket exceptionella omständigheter. Undantaget bör begränsas till fall då offentliggörande antingen är omöjligt, på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse eller som inte kan tillskrivas den, eller där det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet. … Exklusivitet kan också uppstå av andra skäl …

19 Denna underlåtenhet står i kontrast till vad som föreskrivs i artikel 31.1 c i direktiv 2004/18, enligt vilken ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande är tillåtet när det är nödvändigt på grund av synnerlig brådska, under förutsättning att de omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska inte i något fall kan tillskrivas den upphandlande myndigheten.

20 Punkt 22 i beslutet att begära förhandsavgörande

21 Punkt 23 i beslutet att begära förhandsavgörande (min kursivering). Den hänskjutande domstolen anser att tolkningen av unionsrätten i detta hänseende är acte clair, vilket är ett påstående som jag anser är överdrivet.

22 Dom av den 7 december 2023, Obshtina Razgrad ( C‑441/22 och C‑443/22, EU:C:2023:970, punkt 61).

23 Dom av den 11 september 2014, Fastweb ( C‑19/13, EU:C:2014:2194, punkt 49): … ett förhandlat förfarande [får] endast … tillämpas i de fall som anges i artiklarna 30 och 31 i direktiv 2004/18 och att det till skillnad från öppna och selektiva förfaranden endast ska tillämpas i särskilda fall.

24 EU-domstolen är känslig för negativa konsekvenser som beror på ens egen bristande efterlevnad. Se dom av den 15 juni 2023, Bank M. (Följder av att avtalet ogiltigförklaras) ( C‑520/21, EU:C:2023:478, punkt 81).

25 Punkt 17 i beslutet att begära förhandsavgörande.

26 Den hänskjutande domstolen har redogjort för den nationella rättsutvecklingen, vilken resulterade i att lagar om upphovsrätt (lag tillämplig på dataprogram) antogs år 1965 och om offentlig upphandling år 1994.

27 Punkt 29 i beslutet att begära förhandsavgörande.

28 Jag utgår från att successionen av upphandlande enheter (finansministeriet 1992 och skattemyndigheten 2016) är rent formell: båda är en del av samma statliga struktur och skattemyndigheten är underställd finansministeriet. Skattemyndigheten har övertagit den rättsliga ställning som finansministeriet hade.

29 Dom av den 6 december 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere ( C‑408/16, EU:C:2017:940, punkt 37).

30 Den hänskjutande domstolen har till stöd för sitt påstående hänvisat till dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/Frankrikei ( C‑337/98, EU:C:2000:543, punkt 37).

31 I sitt skriftliga yttrande hänvisar den tjeckiska regeringen upprepade gånger till positiva åtgärder från den upphandlande myndighetens sida (beteende, handlingar, skapad situation, orsakad exklusivitet, fastställande av villkoren i det nya kontraktet i förhållande till det ursprungliga). Däremot nämner den inte dess underlåtenhet att agera för att ingå de nya kontrakten i enlighet med unionsrätten.

32 Den tjeckiska regeringen vidhåller upprepade gånger att den upphandlande myndighetens agerande i fråga om den exklusiva situationen måste vara uppsåtligt (punkterna 11, 12, 14, 15, 16, 17 och 18 i dess skriftliga yttrande).

33 Punkt 30 i den tjeckiska regeringens skriftliga yttrande.

34 De hinder som den tjeckiska regeringen har pekat på är huvudsakligen ekonomiska (punkterna 26 och 27 i dess skriftliga yttrande). Den hänskjutande domstolen har tvärtom gjort gällande att en eventuell omedelbar kostnadsökning skulle uppvägas av långsiktiga besparingar till följd av införandet av konkurrens mellan anbudsgivarna. I 2013 års meddelande hänvisar kommissionen till nackdelarna med att vara beroende av en enda leverantör av IT‑lösningar. Den betonar att sådan exklusivitet, förutom att orsaka andra problem (det finns en risk för att leverantören slutar stödja systemet eller vissa funktioner i systemet), kan påverka innovation och leda till överdrivna priser, som inte är föremål för konkurrenstryck från andra aktörer i branschen.

35 Dom av den 18 oktober 2012, kommissionen/Förenade kungariket ( C‑301/10, EU:C:2012:633, punkt 66).

36 Punkt 31 i den tjeckiska regeringens skriftliga yttrande, där det hänvisas till skattemyndighetens inlagor till Högsta förvaltningsdomstolen, vilken återges i punkt 10 i beslutet att begära förhandsavgörande.

37 Punkt 32 i beslutet att begära förhandsavgörande, vilken återges i punkt 55 i detta förslag till avgörande.

38 Se dom av den 15 oktober 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑275/08, EU:C:2009:632, punkt 63). Det rörde sig där om programvara för central hantering av bilregistrering.

39 I 2013 års meddelande anger kommissionen följande i punkt 3: Att använda IKT‑system baserade på standarder i stället för patentskyddad teknik kommer att bidra till att öppna restriktiva förfaranden för offentlig upphandling, eftersom standarderna gör att viktiga kunskaper om ett system görs tillgängliga för alla, vilket innebär att andra potentiella leverantörer skulle kunna underhålla eller utveckla systemet på mer konkurrenskraftiga villkor.

40 Detta uttrycks särskilt av den tjeckiska regeringen i punkterna 32–35 i dess skriftliga yttrande, där det anges att den har inrättat en specialiserad tjänst och en arbetsgrupp för att motverka exklusivt beroende i IT‑tjänstekontrakt. Dessa systematiska åtgärder hade, enligt regeringen, införts när 2016 års kontrakt ingicks.

41 Dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395, punkt 74).