Förslag till avgörande av generaladvokat Athanasios Rantos föredraget den 27 mars 2025

1 Originalspråk: franska.

2 EUT C 32, 2021, s. 7. Den konsoliderade versionen av kommissionens beslut (tillgänglig endast på engelska) finns på följande webb-adress: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39686/39686_4072_5.pdf.

3 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18 P, EU:C:2020:52) (nedan kallad domen Generics (UK)).

4 Se, i detta avseende, domar av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen ( C‑591/16 P, EU:C:2021:243) (nedan kallad domen Lundbeck), Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen ( C‑586/16 P, EU:C:2021:241), Generics (UK)/kommissionen ( C‑588/16 P, EU:C:2021:242), Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen ( C‑601/16 P, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen ( C‑611/16 P, EU:C:2021:245), samt Merck/kommissionen ( C‑614/16 P, EU:C:2021:246).

5 Se, i detta avseende, domar av den 27 juni 2024, Servier m.fl./kommissionen ( C‑201/19 P, EU:C:2024:552) (nedan kallad domen Servier), Lupin/kommissionen ( C‑144/19 P, EU:C:2024:545), kommissionen/KRKA ( C‑151/19 P, EU:C:2024:546), Niche Generics/kommissionen ( C‑164/19 P, EU:C:2024:547), Unichem Laboratories/kommissionen ( C‑166/19 P, EU:C:2024:548), kommissionen/Servier m.fl. ( C‑176/19 P, EU:C:2024:549), Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen ( C‑197/19 P, EU:C:2024:550), Teva UK m.fl./kommissionen ( C‑198/19 P, EU:C:2024:551), samt Biogaran/kommissionen ( C‑207/19 P, EU:C:2024:553).

6 EUT C 46, 2014, s. 1.

7 Rådets förordning av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EG:s koncentrationsförordning)(EUT L 24, 2004, s. 1).

8 Artikel 1 i det angripna beslutet.

9 Artikel 2 i det angripna beslutet.

10 Den överklagade domen, punkterna 27–205.

11 Den överklagade domen, punkterna 30–57.

12 Den överklagade domen, punkterna 58–166.

13 Den överklagade domen, punkterna 167–191.

14 Den överklagade domen, punkterna 192–205.

15 Den överklagade domen, punkterna 206–255.

16 Den överklagade domen, punkterna 256–274.

17 Den överklagade domen, punkterna 275–307.

18 Den överklagade domen, punkterna 308–311.

19 Domen Generics (UK), punkt 87.

20 Domen Generics (UK), punkt 111.

21 Domen Generics (UK), punkt 67 och där angiven rättspraxis

22 Domen Generics (UK), punkterna 84 och 85.

23 Domen Servier, punkt 163 och där angiven rättspraxis.

24 Domen Generics (UK), punkterna 86 och 92.

25 Domen Servier, punkt 164.

26 Se domen Generics (UK), punkterna 87–94, domen Lundbeck, punkterna 114, 115 och 134, samt domen Servier, punkt 165.

27 Se domen Lundbeck, punkt 131 och där angiven rättspraxis.

28 Se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK), punkt 81 och där angiven rättspraxis, samt domen Servier, punkterna 84, 105, 293 och 350.

29 Detta skulle exempelvis vara fallet om sådana åtaganden grundas på att parterna i avtalet erkänner giltigheten av det aktuella patentet.

30 Se, för ett liknande resonemang, den rättspraxis som anges i punkt 38 i förevarande förslag till avgörande. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 114–119 och där angiven rättspraxis).

31 Se domen i målet Servier, punkt 294.

32 Se punkterna 34–39 i detta förslag till avgörande

33 Se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK), punkterna 87 och 88; och domen Lundbeck, punkt 114 och där angiven rättspraxis.

34 Även om punkterna 45 och 46 i den överklagade domen vid en isolerad betraktelse skulle kunna förstås så, att tribunalen avsåg att göra en abstrakt bedömning av de restriktiva klausulerna, genom en prövning av det hypotetiska scenario som grundar sig på en jämförelse av vad som faktiskt hade hänt med vad som skulle ha hänt utan restriktiva klausuler, är detta emellertid inte fallet, såsom framgår av såväl beskrivningen i punkterna 43 och 44 i den domen vad gäller den analys som tribunalen avsåg att göra som den som den faktiskt gjorde, mot bakgrund av punkterna 61–162 i nämnda dom. Se i detta avseende även punkterna 57 och 58 i förevarande förslag till avgörande.

35 Med andra ord syftade denna analys, såsom framgår av punkt 61 i den överklagade domen, till att fastställa huruvida Teva hade kunnat få samma ekonomiska fördelar av affärstransaktionerna utan ett åtagande om att inte konkurrera med Cephalon på marknaderna för modafinil och om att inte bestrida Cephalons sekundära patent. Se i detta avseende även punkt 700 i det omtvistade beslutet.

36 Se, i detta avseende, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 53 och 54 och där angiven rättspraxis), och dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl. ( C‑228/18, EU:C:2020:265, punkterna 82 och 83).

37 Klagandenas kritik om att tribunalen inte har förklarat varför det rättsliga kriterium som kommissionen hade angett inte utgör en kontrafaktisk analys måste därför underkännas, eftersom tribunalen i punkterna 47–50 i den överklagade domen preciserade skälen till att det tillvägagångssätt som beskrivs i punkterna 45 och 46 i den domen och som klagandena har bestritt inte omfattades av en bedömning av förlikningsavtalets verkningar.

38 Se, i detta avseende, dom av den 27 juni 2024, kommissionen/KRKA ( C‑151/19 P, EU:C:2024:546, punkt 316 och där angiven rättspraxis och punkt 318).

39 På samma sätt framgår det av det angripna beslutet dels att de omständigheter som kommissionen beaktade vid sin bedömning av huruvida det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte inte beaktades i syfte att bedöma förlikningsavtalets faktiska eller potentiella konkurrensbegränsande verkningar, dels att den kontrafaktiska metod som användes vid bedömningen av det aktuella förfarandets verkningar inte användes för att fastställa det konkurrensbegränsande syftet. Se i detta avseende punkterna 707 och 1036 i det angripna beslutet.

40 Det ska i detta hänseende preciseras att tribunalen i punkt 163 i den överklagade domen påpekade att [d]et … inte [har] bestritts att dessa transaktioner förhandlades fram samtidigt och att varje transaktion bestämdes med hänsyn tagen till övriga transaktioner. Det kan även konstateras att förlikningsavtalet ingicks som ett enda rättsligt bindande avtal som ligger till grund för samtliga överenskommelser som klagandena har ingått. Det framgår dessutom av förhandlingarnas förlopp, såsom det analyserats av kommissionen i det [omtvistade] beslutet på grundval av bevisningen, att såväl Cephalon som Teva försökte hitta en kombination av transaktioner med ett visst totalt värde som var tillräckligt fördelaktigt för Teva för att bolaget skulle kunna godta de restriktiva klausulerna.

41 Detta förefaller även vara den analys som gjordes i domen Servier, i vilken domstolen, i punkt 294 i den domen, slog fast att det, på grund av det nära sambandet mellan klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluföring i förlikningsavtalet och de affärstransaktioner som ingåtts mellan parterna var nödvändigt att pröva dessa klausuler inte var för sig utan som en helhet. Se i detta avseende även dom av den 27 juni 2024, Lupin/kommissionen ( C‑144/19 P, EU:C:2024:545, punkt 67).

42 Se, i detta avseende, även, punkterna 58, 62 och 63 i förevarande förslag till avgörande.

43 Klagandena har, bortsett från sin egen tolkning av punkt 46 i den överklagade domen, inte angett någon annan punkt i denna dom som skulle kunna stödja deras ståndpunkt, utan har endast hänvisat till punkterna 705 och 783 i det omtvistade beslutet, vilka enligt deras mening visar att det enligt kommissionen var utbytbart att försöka fastställa huruvida de aktuella affärstransaktionerna skulle ha genomförts utan de restriktiva klausulerna eller utan förlikningsavtalet. Även om det är riktigt att kommissionen vid några begränsade tillfällen i det omtvistade beslutet tycks ha använt dessa två begrepp som om de vore utbytbara mot varandra, delar jag inte klagandenas argument. Det kan konstateras att avsnitt 6 i detta beslut, som rör konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, vilket omfattar de punkter i det omtvistade beslutet som klagandena har hänvisat till, grundar sig på en ingående analys av de olika avtal som förhandlats fram och ingåtts mellan parterna. Inom ramen för denna analys behandlade kommissionen dessa avtal som ett avtalskomplex på grund av deras oskiljaktiga band och fastställde att de transaktioner som föreskrevs i förlikningsavtalet och de därtill knutna värdeöverföringarna utgjorde ett incitament för Teva att godta de restriktiva klausulerna och följaktligen att avstå från att självständigt träda in på marknaden och konkurrera med Cephalon med priser och prestationer. Se i detta avseende det omtvistade beslutet, punkterna 588, 595, 678, 693 och 694–707.

44 Domen Generics (UK), punkt 111.

45 Domen Generics (UK), punkt 89.

46 Klagandena avser i detta hänseende domen av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen ( C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 57).

47 Klagandena har i sin replik gjort gällande att även om det skulle anses att tribunalen i den överklagade domen inte kastade om bevisbördan när den bekräftade kommissionens konstaterande att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte, så har den missuppfattat det rättsliga kriterium som domstolen har uppställt, eftersom tribunalen fastställde ett lägre beviskrav än det som krävs enligt domen Generics (UK) för att fastställa en sådan begränsning.

48 Tribunalen slog i detta avseende i samma punkt i den överklagade domen fast att kommissionen under det administrativa förfarandet bland annat, för varje affärstransaktion, hade undersökt huruvida de alternativa förklaringar som klagandena hade framfört var välgrundade och såväl Cephalons som Tevas intresse av att göra den till respektive transaktion knutna värdeöverföringen. Tribunalen tillade att kommissionen dessutom med rätta hade kunnat konstatera att transaktionerna sammantagna var tillräckliga för att förmå Teva att godta åtagandena om att inte konkurrera med Cephalon och att inte bestrida rättigheterna i fråga.

49 Se, i detta avseende, punkterna 60–62, 66 och 67 i förevarande förslag till avgörande.

50 Se punkterna 56, 61 och 162 i den överklagade domen. Kommissionens bedömning grundade sig inte enbart på det allmänna antagandet att klagandena inte skulle ha genomfört någon form av affärstransaktion förrän de hade löst sin patenttvist. Tvärtom undersökte kommissionen ingående de särskilda omständigheterna kring förhandlingarna om de relaterade affärstransaktionerna för att avgöra huruvida de skulle ha genomfört sådana transaktioner utan klausuler om att inte konkurrera eller inte bestrida giltigheten av patent. Se i detta avseende det omtvistade beslutet, punkterna 627–638.

51 Se även punkterna 60–62, 66, 67 och 69 i detta förslag till avgörande. Det ska i detta avseende erinras om att klagandena inom ramen för sitt överklagande inte har bestritt tribunalens slutsats i punkt 162 i den överklagade domen att kommissionen, utan att begå något fel, hade styrkt att var och en av de affärstransaktioner som föreskrevs i förlikningsavtalet endast hade haft till syfte att öka den totala värdeöverföringen till Teva genom förlikningsavtalet för att förmå Teva att godta de restriktiva klausulerna.

52 Domen Generics (UK), punkt 111.

53 Se den överklagade domen, punkterna 167–191.

54 Se den överklagade domen, punkterna 178–180.

55 Se den överklagade domen, punkterna 186–190.

56 Domen Generics (UK), punkterna 107 och 111. Detta gäller dock under förutsättning att dessa konkurrensfrämjande effekter är styrkta, relevanta och specifika för det berörda avtalet, och tillräckligt betydande.

57 Dom av den 21 december 2023 ( C‑333/21, EU:C:2023:1011).

58 Se domen Servier, punkterna 76, 77 och 145 och där angiven rättspraxis, dom av den 27 juni 2024, kommissionen/Servier m.fl. ( C‑176/19 P, EU:C:2024:549, punkt 288), och dom av den 21 december 2023, European Superleague Company ( C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkt 166 och där angiven rättspraxis).

59 Klagandena har i detta avseende understrukit att kommissionen i koncentrationsbeslutet hade angett att förlikningsavtalet gjorde det möjligt för Teva att bli Cephalons viktigaste konkurrent på modafinilmarknaden, eftersom förlikningsavtalet hade undanröjt de immaterialrättsliga hinder som gjorde inträdet på marknaden för andra tillverkare av generiska läkemedel mycket osäkert på kort sikt. Det konkurrenstryck som Teva utövade på Cephalon ansågs vara sådant att kommissionen hade krävt att Teva skulle överlåta sina rättigheter att tillverka och sälja sin modafinilprodukt för att undanröja överlappningen av verksamheterna mellan parterna i koncentrationen.

60 Tribunalen fann vidare att Teva, trots förlikningsavtalet och klausulen om förbudet mot att träda in på marknaden före år 2012, utövade ett starkare konkurrenstryck på Cephalon än övriga tillverkare av generiska läkemedel. Detta innebär emellertid inte att Teva, om företaget inte hade undertecknat förlikningsavtalet, skulle ha utövat ett svagare konkurrenstryck i oktober 2011 än vad företaget faktiskt gjorde medan avtalet var i kraft. Denna fråga prövades emellertid inte inom ramen för koncentrationsbeslutet. Se i detta avseende det omtvistade beslutet, punkt 1004.

61 Se, i detta avseende, domar av den 27 juni 2024, Lupin/kommissionen ( C‑144/19 P, EU:C:2024:545), kommissionen/KRKA ( C‑151/19 P, EU:C:2024:546), Niche Generics/kommissionen ( C‑164/19 P, EU:C:2024:547), Unichem Laboratories/kommissionen ( C‑166/19 P, EU:C:2024:548), kommissionen/Servier m.fl. ( C‑176/19 P, EU:C:2024:549), Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen ( C‑197/19 P, EU:C:2024:550), Teva UK m.fl./kommissionen ( C‑198/19 P, EU:C:2024:551), domen Servier samt Biogaran/kommissionen ( C‑207/19 P, EU:C:2024:553).

62 Se punkt 38 i förevarande förslag till avgörande.

63 Se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK), punkt 86.

64 Se, för ett liknande resonemang, domen Servier, punkt 333.

65 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2024, kommissionen/Servier m.fl. ( C‑176/19 P, EU:C:2024:549, punkt 211).

66 Se den överklagade domen, punkt 142, vad gäller avtalet om distribution i Förenade kungariket.

67 Se, i detta avseende, den överklagade domen, punkt 87, vad gäller licensen avseende Tevas immateriella rättigheter; punkt 106 i den domen, vad gäller avtalet om leveranser av den aktiva substansen modafinil; och punkt 120 i nämnda dom avseende CEP-1347-transaktionen.

68 Se den överklagade domen, punkt 157.

69 Klagandena har inom ramen för sitt överklagande inte bestritt den överklagade domen i den del tribunalen ogillade den andra delen av den första grund som åberopades i första instans, avseende den omständigheten att kommissionen inte hade visat att de relaterade transaktionerna enbart kunde förklaras av parternas intresse av att inte konkurrera med priser och prestationer.

70 Klagandena ha genom den första delen av den andra grunden gjort gällande att tribunalen har underlåtit att besvara en grund som de hade åberopat i första instans, nämligen att kommissionen, när ett avtal faktiskt har genomförts, måste visa att det hade faktiska negativa effekter på konkurrensen, såsom till exempel att avtalet faktiskt har undanröjt potentiell konkurrens från marknaden, snarare än att endast visa att avtalet kunde undanröja sådan konkurrens. Klagandena har genom den andra grundens andra del gjort gällande att tribunalen motsade sin egen dom av den 12 december 2018, Krka/kommissionen ( T‑684/14, EU:T:2018:918, punkterna 358, 359 och 361), och således bekräftade ett tillvägagångssätt som i huvudsak avskaffar skillnaden mellan konkurrensbegränsning genom syfte och konkurrensbegränsning genom resultat.