Förslag till avgörande av generaladvokat Athanasios Rantos föredraget den 30 april 2025

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3 Den hänskjutande domstolen har angett att för en av anbudsgivarna, bolaget Lidköpings Biltjänst Hyr AB, ändrades priset per tjänst från 0 till 4500 kronor (cirka 450 euro) och priset per kilometer från 185 kronor (cirka 18,50 euro) till 28 kronor (cirka 2,80 euro) för vissa transporter och från 275 (cirka 27,50 euro) till 55 kronor (cirka 5,50 euro) för de andra typerna av transporter. Ändringarna ledde till en marginell minskning av den totala ersättningen jämfört med den som skulle ha utgått enligt de ursprungliga villkoren.

4 Förvaltningsrätten i Stockholm fann att ändringarna var väsentliga, eftersom de, om de hade inbegripits i den ursprungliga anbudsinfordran, skulle ha kunnat leda till att andra anbudsgivare hade deltagit eller till att ett annat anbud hade valts och eftersom ändringarna av samma skäl ändrade de omtvistade ramavtalens övergripande karaktär.

5 Det fanns ingen motsvarande bestämmelse i de föregående direktiven om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Innan direktiv 2014/24 trädde i kraft slog EU-domstolen fast att ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid, i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna, ska anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet (dom av den 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 34 och där angiven rättspraxis). Genom nämnda bestämmelse infördes, såsom framgår av punkterna 1 och 5, ett numerus clausus (begränsat antal) undantag från huvudregeln att det krävs ett nytt upphandlingsförfarande för att ändra bestämmelserna i ett offentligt kontrakt eller i ett ramavtal. Se, i synnerhet, Bogdanowicz, P., Article 72 – Modification of Contracts during Their Term, i Caranta, R. och Sanchez-Graells, A. (red.) European Public Procurement, United Kingdom, Edward Elgar Publishing Limited, 2021, s. 779 och 780.

6 Definitionen av begreppet väsentlig ändring i artikel 72.4 i direktiv 2014/24 hänför sig närmare bestämt till ändringar som inte innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks och nämner, i alla händelser, villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet. I skäl 107 används som ett exempel formuleringen om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet.

7 Det vill säga om värdet av ändringarna är lägre än det tröskelvärde som fastställts för tillämpningen av direktiv 2014/24 och lägre än 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde när det gäller tjänstekontrakt.

8 Åtminstone vad beträffar ramavtalet mellan Lidköpings Biltjänst Hyr och Polismyndigheten, vilket är det enda som den hänskjutande domstolen har gjort denna precisering om.

9 Samma begrepp infördes i artikel 43 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1) och i artikel 89 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243), vilka bestämmelser ännu inte har tolkats av EU-domstolen.

10 Konkurrensverket anser att man för att tillämpa begreppet ändring av den övergripande karaktären precis som vid tillämpning av begreppet väsentlig ändring måste undersöka om resultatet av den ursprungliga upphandlingen skulle ha påverkats. Kommissionen har förklarat att det med avseende på begreppet väsentlig ändring inte behöver göras någon inbördes rangordning mellan, å ena sidan, begreppet att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras i artikel 72.2 i direktiv 2014/24 och, å andra sidan, formuleringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks i punkt 4 i samma artikel.

11 Se dom av den 1 juli 2015, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland ( C‑461/13, EU:C:2015:433, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

12 Se fotnot 6 i detta förslag till avgörande.

13 På samma sätt anges i artikel 72.4 i direktiv 2014/24 i vilka situationer en ändring, i alla händelser, ska betraktas som väsentlig [u]tan att det påverkar punkterna 1 och 2 i denna bestämmelse.

14 Jag anser till exempel att väsentliga ändringar, som är ett vidare begrepp, i princip omfattar betydande ändringar i fråga om pris, varaktighet eller föremålet för ett kontrakt medan det snävare begreppet att kontraktets övergripande karaktär ändras omfattar ändringar som på ett djupare plan påverkar själva essensen i ett kontrakt (till exempel att leverans av en vara läggs till i ett tjänstekontrakt eller att platsen för tillhandahållandet ändras).

15 Såsom de fall som anges som exempel i skäl 109 i direktiv 2014/24.

16 Begreppet väsentliga ändringar hänför sig med andra ord till ändringar som i princip är ägnade att påverka resultatet av upphandlingsförfarandet, medan begreppet ändring av kontraktets övergripande karaktär, samtidigt som det inbegrips i det förstnämnda begreppet, endast avser mer djupgående förändringar av kontraktet, i synnerhet med avseende på dess föremål eller typ (till exempel köp av byggentreprenader i stället för tjänster eller ett tjänstekontrakt i stället för ett koncessionskontrakt). Se, i detta avseende, Treumer, S., Regulation of Contract Changes in the New Public Procurement Directive, i Lichère, F., Caranta, R. och Treumer, S. (red.), Modernising Public Procurement: The New Directive, DJØF Publishing, Köpenhamn, 2014, s. 293. Även om alla ändringar av kontraktets övergripande karaktär utgör väsentliga ändringar, kan eventuella väsentliga ändringar följaktligen inte omvänt påverka kontraktets övergripande karaktär.

17 När rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) var i kraft, vilket i motsats till direktiv 2014/24 inte innehöll någon särskild bestämmelse om ändring av kontrakt under löptiden, framhöll generaladvokaten Kokott, i sitt förslag till avgörande i målet Pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:167, punkt 48), att mot bakgrund av ändamålet med direktiv 92/50 (det vill säga att förverkliga den fria rörligheten för tjänster och se till att konkurrensen på marknaden inte snedvreds utan blev så starkt som möjligt) krävde inte alla, även smärre, ändringar i kontrakt om offentlig upphandling av tjänster att det först genomfördes ett upphandlingsförfarande. Endast betydande ändringar i kontraktet som konkret kunde snedvrida konkurrensen på marknaden och ge företräde till den upphandlande myndighetens avtalspart i förhållande till andra möjliga tjänsteleverantörer motiverade att ett nytt upphandlingsförfarande genomfördes. Detta kriterium fastställdes sedan av EU-domstolen (dom av den 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 34 och där angiven rättspraxis).

18 I kommissionens ursprungliga förslag (förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling, KOM(2011) 896 slutlig) var texten i artikel 72 tydligare. I punkt 1 angavs att en [väsentlig] ändring av bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under löptiden skulle utgöra en ny tilldelning och skulle kräva ett nytt upphandlingsförfarande, med undantag av de fall som angavs i de följande punkterna. Det tycks alltså vara uppenbart att artikel 72 i förslaget till direktiv i sin helhet i och med denna formulering endast avsåg väsentliga ändringar.

19 Denna tolkning påverkas inte av att skäl 107 i direktiv 2014/24 anger att ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet. Det framgår nämligen inte av detta uttryck att alla väsentliga ändringar måste leda till ett nytt upphandlingsförfarande. Fallet att de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet (det vill säga, väsentliga ändringar lato sensu) anges för övrigt som ett exempel i detta skäl (såsom framgår av ordet särskilt).

20 Såsom den tjeckiska regeringen mycket riktigt har påpekat borde nämligen den upphandlande myndigheten i ett sådant fall undersöka – även om det är fråga om en mindre ändring av värdet på ett ramavtal –om inte ändringen uppfyller något av villkoren i artikel 72.1 i direktiv 2014/24, vilket skulle leda till att undantaget för ringa ändringar i punkt 2 i samma bestämmelse skulle förlora sin ändamålsenliga verkan.

21 Det framgår också av fast rättspraxis att varje undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som ges i EUF-fördraget inom området för offentlig upphandling ska tolkas restriktivt och att det ankommer på den som avser att åberopa ett undantag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger (se, bland annat, dom av den 2 oktober 2008, kommissionen/Italien, C‑157/06, EU:C:2008:530, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

22 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 december 2023, Obshtina Razgrad ( C‑441/22 och C‑443/22, EU:C:2023:970, punkt 61 och där angiven rättspraxis). EU-domstolen har även klargjort att det specifika ändamålet med det undantag som är föreskrivet i den bestämmelsen är att införa ett visst mått av flexibilitet i reglernas tillämpning för att på ett pragmatiskt sätt kunna hantera en rad extraordinära situationer (se dom av den 3 februari 2022, Advania Sverige och Kammarkollegiet, C‑461/20, EU:C:2022:72, punkt 37).

23 I den situation som först och främst avses i artikel 72.1 a i direktiv 2014/24 hindrar nämligen det faktum att ändringarna har angetts i upphandlingsdokumenten att ändringarna kan inkräkta på principerna om öppenhet och likabehandling. I den situation som sedan avses i punkt 1 c i denna bestämmelse, är det den omständigheten att omständigheterna är oförutsebara och att effekten av ändringarna är begränsad som minskar det eventuella ingreppet i de ovan angivna principerna. I den situation som avses i punkt 2 i nämnda bestämmelse, som här är det relevanta fallet, är det slutligen ändringarnas ringa karaktär som innebär att ingripandet i nämnda principer, liksom i den allmänna balansen i kontraktet, inte är omfattande (se, för ett liknande resonemang, de La Rosa, S., Droit européen de la commande publique, Bruylant, Bryssel, 2 uppl., 2021, s. 492). Författaren menar att detta fall är särskild användbart när det gäller att få med en fördyrning av vissa varor eller merkostnader som underskattades vid kontraktstilldelningen. Samma bestämmelse innebär därmed att mer omfattande ändringar, som påverkar kontraktets övergripande karaktär, är uteslutna i dessa tre fall. Unionslagstiftaren ansåg däremot inte denna begränsning var nödvändig i de två andra situationer där en väsentlig ändring får göras, det vill säga i det fall som anges i artikel 72.1 d i direktiv 2014/24, rörande subjektiva ändringar (det vill säga byte av entreprenör under särskilda omständigheter) som naturligtvis inte påverkar föremålet eller typen av kontrakt, och i det fall som anges i punkt 1 b i samma bestämmelse, rörande situationer där det blivit nödvändigt med kompletterande verksamhet och det är omöjligt eller ogynnsamt för den upphandlande myndigheten att byta entreprenör och där prisökningen inte överstiger 50 procent av kontraktets ursprungliga värde.

24 Denna distinktion är också viktig när det är fråga om bevisbördan. När kontraktets övergripande karaktär ändras, kan man nämligen anta att det rör sig om väsentliga ändringar i den mening som avses i artikel 72.4 a i direktiv 2014/24 (se skäl 109 i direktivet), medan det, i händelse av andra ändringar, ankommer på den som berörs (i synnerhet en potentiell anbudsgivare som skulle ha kunnat delta i upphandlingen) att visa att dessa ändringar skulle ha kunnat påverka resultatet av förfarandet (se, för ett liknande resonemang, Bogdanowicz, P., Article 72 – Modification of Contracts during Their Term, i Caranta, R. och Sanchez-Graells-, A. (red.), European Public Procurement, Edward Elgar, Cheltenham, 2021, s. 795). En författare (se de La Rosa, S., Droit européen de la commande publique, Bruylant, Bryssel, 2 uppl., 2021, s. 487) menar att hänvisningen till den övergripande karaktären gör att den allmänna balansen i kontraktet måste beaktas, inte den konkreta ändringen av ett villkor som betraktas som väsentligt (se, för ett liknande resonemang, fotnot 22 i detta förslag till avgörande).

25 Se Bogdanowicz, P., Article 72 – Modification of Contracts during Their Term, i Caranta, R. och Sanchez-Graells, A. (red.), European Public Procurement, Edward Elgar, Cheltenham, 2021, s. 791, och de La Rosa, S., Droit européen de la commande publique, Bruylant, Bryssel, 2 uppl., 2021, s. 486–488. Den sistnämnde författaren ger som exempel tillägg av nya tjänster, utbyggnad av ett nät eller ändring av tarifferna för koncessioner.

26 Se fotnot 7 i detta förslag till avgörande.

27 Se bland annat punkt 30 och fotnot 14 i detta förslag till avgörande.

28 Enligt Polismyndigheten var villkoren inte uppfyllda för att det skulle kunna fastställas att det var fråga om en väsentlig ändring i det aktuella fallet. Polismyndigheten menar nämligen att av de situationer som anges i artikel 72.4 a–d i direktiv 2014/24, är det i princip endast den som anges i led a som är relevant, och därför finns det skäl att tvivla på att något av de tre fall som anges i denna bestämmelse motsvarar situationen i det nu aktuella fallet. Det första fallet avser nämligen villkor som skulle ha medfört att andra anbudssökande hade getts tillträde och berör endast selektiva och förhandlade förfaranden. Det andra fallet avser villkor som skulle ha medfört att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts, vilket endast rör ändring av de obligatoriska kraven eller av upphandlingsföremålet, och det tredje fallet avser villkor som skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet, vilket skulle vara högst osannolikt i det aktuella fallet, eftersom ersättningsvillkoren påverkades på ett för leverantören ogynnsamt sätt.

29 Se fotnot 16 i detta förslag till avgörande. I doktrinen anges att en betydande ändring av kontraktets varaktighet även skulle kunna vara ett sådant fall, i synnerhet när det är fråga om en ändring av ett kontrakt som löper tills vidare (se, för ett liknande resonemang, Bogdanowicz, P., Article 72 – Modification of Contracts during Their Term, i Caranta, R. och Sanchez-Graells, A. (red.), European Public Procurement, Edward Elgar, Cheltenham, 2021, s. 784), vilket emellertid inte är relevant i det nu aktuella fallet.

30 Se, beträffande ändringar i de ursprungliga upphandlingsdokumenten, artikel 72.1 a i direktiv 2014/24.

31 Se, beträffande ändringar på grund av oförutsebara omständigheter, artikel 72.1 c i direktivet och, beträffande ringa ändringar, artikel 72.2 i direktivet.

32 I detta avseende ska det framhållas att en ändring som inte påverkar resultatet av förfarandet eller inte medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet inte utgör en väsentlig ändring av kontraktet i den mening som avses i artikel 72.4 i direktiv 2014/24 (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 37). Det har också anförts att en ändring som är gynnsam för den upphandlande myndigheten, inte medför någon risk för snedvridning av konkurrensen, utom i särskilda fall (se bland annat Hartlev, K., och Liljenbøl, M.W., Changes to Existing Contracts under the EU Public Procurement Rules and the Drafting of Review Clauses to Avoid the Need for a New Tender, Public Procurement Law Review, vol. 2, 2013, s. 56).