Domstolens dom (åttonde avdelningen) den 9 juli 2026
Preliminär utgåva
DOMSTOLENS DOM (åttonde avdelningen)
den 9 juli 2026 ( * )
” Begäran om förhandsavgörande – Transport – Kollektivtrafik på järnväg och väg – Förordning (EG) nr 1370/2007 – Artikel 5.1 och 5.2 – Direkttilldelning av ett avtal om kollektivtrafik till ett internt företag – Villkor – Tillämpligt regelverk – Direktiv 2014/23/EU – Tilldelning av koncessioner – Artikel 5 led 1 – Begreppet tjänstekoncession – Överföring av verksamhetsrisken – Direktiv 2014/24/EU – Offentlig upphandling – Artikel 12 – Begreppet ’kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning’ – Nationell lagstiftning som begränsar direkttilldelning av avtal om allmäntrafik till ett internt företag – Förenlighet med unionsrätten ”
I mål C‑856/24,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) genom beslut av den 10 december 2024, som inkom till domstolen den 11 december 2024, i målet
Sad Trasporto Locale SpA
mot
Provincia autonoma di Bolzano,
ytterligare deltagare i rättegången:
Società Autobus Servizi d’Area (SASA) SpA – AG,
Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ACP),
Strutture Trasporto Alto Adige (STA) – SpA,
LiBUS – Consorzio dei concessionari di linea della Provincia autonoma di Bolzano,
meddelar
DOMSTOLEN (åttonde avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden O. Spineanu-Matei samt domarna S. Rodin och N. Piçarra (referent),
generaladvokat: A. Rantos,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
efter det skriftliga förfarandet,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Sad Trasporto Locale SpA, genom G.A. Giuffrè och G. Greco, avvocati,
– Provincia autonoma di Bolzano, genom P. Mantini, P. Pignatta, L. Plancker och A. Roilo, avvocati,
– Italiens regering, genom S. Fiorentino, i egenskap av ombud, biträdd av A. Lipari och P. Palmieri, avvocati dello Stato,
– Tjeckiens regering, genom J. Vláčil, M. Smolek och L. Halajová, samtliga i egenskap av ombud,
– Europeiska kommissionen, genom P.A. Messina, K. Walkerová och G. Wils, samtliga i egenskap av ombud,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 5.1 och 5.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 2007, s. 1), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/2338 av den 14 december 2016 (EUT L 354, 2016, s. 22) (nedan kallad förordning nr 1370/2007).
2 Begäran har framställts i ett mål mellan Sad Trasporto Locale SpA, ett bolag bildat enligt italiensk rätt (nedan kallat SAD), och Provincia autonoma di Bolzano (autonoma provinsen Bolzano, Italien) (nedan kallad den behöriga myndigheten) angående lagenligheten av direkttilldelningen av ett avtal om kollektivtrafik med buss till ett internt företag, Società Autobus Servizi D’Area (SASA) SpA – AG, tillhörande den behöriga myndigheten.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Förordning nr 1370/2007
3 Skälen 6 och 18 i förordning nr 1370/2007 har följande lydelse:
”(6) Många medlemsstater har åtminstone inom delar av sin kollektivtrafikmarknad infört lagstiftning som på grundval av öppna och rättvisa konkurrensutsatta anbudsförfaranden möjliggör tilldelning av ensamrätt och ingående av avtal om allmän trafik. Därigenom har handeln mellan medlemsstaterna utvecklats avsevärt, och en rad kollektivtrafikföretag erbjuder nu kollektivtrafik i fler än en medlemsstat. …
…
(18) Förutsatt att tillämpliga bestämmelser i nationell lagstiftning följs får lokala myndigheter eller, i avsaknad av sådana, en nationell myndighet välja att själva tillhandahålla kollektivtrafiktjänster inom sitt territorium eller att, utan konkurrensutsatt anbudsförfarande, uppdra åt ett internt företag att tillhandahålla sådana tjänster. För att garantera rättvisa konkurrensvillkor bör emellertid denna möjlighet för myndigheterna att själva bedriva trafiken regleras i detalj. …”
4 Artikel 2 i förordningen, med rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:
”I denna förordning gäller följande definitioner:
…
h) direkttilldelning : tilldelning av avtal om allmän trafik till ett kollektivtrafikföretag utan konkurrensutsatt anbudsförfarande.
i) avtal om allmän trafik : ett eller flera dokument som är rättsligt bindande och som bekräftar att en behörig myndighet och ett kollektivtrafikföretag har enats om att låta detta kollektivtrafikföretag sköta och tillhandahålla kollektivtrafik som omfattas av allmän trafikplikt. Beroende på medlemsstatens lagstiftning kan avtalet också bestå i ett beslut som har fattats av den behöriga myndigheten och som utgörs av en lag eller någon annan författning, eller
– som utgörs av en lag eller någon annan författning, eller
– som innehåller de villkor på vilka den behöriga myndigheten själv tillhandahåller tjänsterna eller låter något internt företag tillhandahålla tjänsterna.
j) internt företag : en i rättsligt hänseende fristående enhet som den behöriga lokala myndigheten – eller om det gäller en grupp av myndigheter åtminstone en behörig lokal myndighet – kontrollerar på samma sätt som sina egna avdelningar.
…”
5 I artikel 5 i förordningen, med rubriken ”Tilldelning av avtal om allmän trafik”, föreskrivs följande:
”1. Avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med de bestämmelser som fastställs i denna förordning. Tjänsteavtal eller avtal om allmän trafik enligt definitionen i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243) eller [Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65)] avseende kollektivtrafik med buss eller spårvagn ska emellertid tilldelas i enlighet med de förfaranden som fastställs i dessa direktiv när dessa avtal inte tilldelas i form av koncessionsavtal om tjänster enligt definitionen i dessa direktiv. När avtal ska tilldelas i enlighet med direktiv [2014/25] eller [2014/24] ska bestämmelserna i punkterna 2–6 i denna artikel inte tillämpas.
2. Om det inte är förbjudet enligt nationell rätt får behöriga lokala myndigheter, oavsett om det är en enskild myndighet eller en grupp av myndigheter som tillhandahåller integrerad kollektivtrafik, besluta att själva tillhandahålla kollektivtrafik eller att direkttilldela avtal om allmän trafik till en i rättsligt hänseende fristående enhet som den behöriga lokala myndigheten – eller, om det gäller en grupp av myndigheter, åtminstone en behörig lokal myndighet – kontrollerar på samma sätt som sina egna avdelningar.
…
3. När behöriga myndigheter anlitar en annan tredje part än ett internt företag, ska avtal om allmän trafik tilldelas på grundval av ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, utom i de fall som anges i punkterna 3a, 4, 4a, 4b, 5 och 6. Det konkurrensutsatta anbudsförfarandet ska vara öppet för alla företag, det ska vara rättvist och följa principerna om insyn och icke-diskriminering. …”
Direktiv 2014/23/EU
6 I artikel 5 led a 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1), med rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
1. koncession : byggkoncession eller tjänstekoncession, enligt definitionerna i leden a och b:
a) byggkoncession : skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
b) tjänstekoncession : skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad enligt led a till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
Tilldelningen av en byggkoncession eller tjänstekoncession innefattar att verksamhetsrisken vid utnyttjandet av dessa byggnadsverk eller tjänster, som omfattar efterfrågerisken eller utbudsrisken eller bådadera, överförs till koncessionshavaren. Koncessionshavaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara.”
Direktiv 2014/24
7 I artikel 12.3 i direktiv 2014/24, med rubriken ”Offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn”, föreskrivs följande:
”En upphandlande myndighet som inte utövar kontroll över en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person i den mening som avses i punkt 1 kan emellertid tilldela ett kontrakt till denna juridiska person utan att tillämpa detta direktiv, om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a) Den upphandlande myndigheten utövar tillsammans med andra upphandlande myndigheter kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar.
b) Den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för de kontrollerande upphandlande myndigheternas räkning eller för andra juridiska personer som samma upphandlande myndigheter utövar kontroll över.
c) Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i det kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.
…”
Italiensk rät t
8 I artikel 192.2 i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lagstiftningsdekret nr 50 om lagen om offentlig upphandling) av den 18 april 2016 (ordinarie tillägg nr 10 till GURI nr 91 av den 19 april 2016), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad CCP) föreskrivs följande i artikel 18.1 a:
”Detta direktiv ska inte tillämpas … på koncessioner för kollektivtrafik i den mening som avses i [förordning nr 1370/2007].”
9 Artikel 192.2 CCP föreskriver följande:
”Vid direkttilldelning till ett internt företag ( in house ) av ett avtal om tjänster som erbjuds på en marknad i fri konkurrens ska de upphandlande myndigheterna göra en förhandsgranskning av om ett anbud från in house -enheterna är ekonomiskt fördelaktigt, med beaktande av syftet med och värdet av tjänsten samt i motiveringen till tilldelningsbeslutet redogöra för skälen till att myndigheten inte vände sig till marknaden och ange fördelarna för det allmänna med den valda förvaltningsformen, även med hänsyn till målsättningarna om allmängiltighet och sociala behov, effektivitet, ekonomi och servicekvalitet samt optimal användning av offentliga resurser.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
10 Genom beslut av den 27 oktober 2020 godkände den behöriga myndigheten tilldelningen av avtal om lokal kollektivtrafik med buss enligt en blandad modell, genom ett förfarande för offentlig upphandling och, vad gäller det kollektivtrafiknät som betecknades som ”miljömässigt hållbart”, direkttilldelning till SASA, dess interna företag.
11 SAD överklagade denna tilldelning till Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino Alto Adige, sezione autonoma di Bolzano (Regionala förvaltningsdomstolen för Trentino Alto Adige, självständig avdelning i Bolzano, Italien), och gjorde gällande att den behöriga myndigheten, under omständigheterna i det nationella målet, inte kunde tillämpa artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007. Enligt SAD kunde den behöriga myndighetens rättsliga förhållande till SASA, dess interna företag, inte kvalificeras som en koncession om ”verksamhetsrisken” inte hade överförts till denna aktör. Eftersom en sådan direkttilldelning inte omfattades av denna förordning var den behöriga myndigheten dessutom skyldig att iaktta den förstärkta motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 192.2 CCP, enligt vilken myndigheten bland annat ska visa att det föreligger ett marknadsmisslyckande som motiverar direkttilldelning till ett internt företag.
12 Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sezione autonoma di Bolzano (Regionala förvaltningsdomstolen för Trentino Alto Adige, autonoma sektionen i Bolzano) ogillade talan och fann att artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 var tillämplig på en direkttilldelning till ett sådant internt företag såsom det aktuella och underkände SAD:s påstående att denna bestämmelse endast tillät en sådan tilldelning under förutsättning att ”en verksamhetsrisk” överfördes till detta företag. Enligt den hänskjutande domstolen överfördes denna risk under alla omständigheter till SASA under omständigheterna i det nationella målet.
13 Nämnda domstol slog dessutom fast att artikel 192.2 CCP enligt unionsrätten inte är tillämplig på sektorn för lokal kollektivtrafik.
14 SAD överklagade denna dom till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), som är den hänskjutande domstolen, och gjorde på nytt gällande att det avtal om kollektivtrafik som direkttilldelats SASA inte kunde kvalificeras som ett ”koncessionsavtal” på grund av att det inte hade överförts någon verksamhetsrisk till SASA och att tilldelningen av detta avtal följaktligen inte reglerades av artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007. Under dessa omständigheter är den förstärkta motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 192.2 CCP enligt SAD tillämplig på den aktuella direkttilldelningen, i enlighet med artikel 18.1 a i samma lag, av vilken det framgår att den är tillämplig på koncessioner avseende kollektivtrafik som inte omfattas av nämnda förordning.
15 Den hänskjutande domstolen vill för det första få klarhet i huruvida artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 är tillämplig utan åtskillnad på all direkttilldelning till ett internt företag eller, såsom SAD har hävdat, endast på direkttilldelningar som innebär att verksamhetsrisken överförs till det interna företaget. Den hänskjutande domstolen har preciserat att domstolens svar på denna fråga gör det möjligt för den att avgöra huruvida den aktuella direkttilldelningen, vilken har beslutats av den behöriga myndigheten utan att först anta en formell koncessionsrättsakt som uttryckligen syftar till att överföra verksamhetsrisken till SASA, dess interna företag, omfattas av nämnda artikel 5.2.
16 Den hänskjutande domstolen har medgett att det i artikel 5.1 i förordningen görs en åtskillnad mellan, å ena sidan, tilldelning av ”avtal om tjänstekoncession”, som omfattas av bestämmelserna i artikel 5.2–5.6 i förordningen, och, å andra sidan, tilldelning av ”tjänsteavtal” eller ”offentliga tjänsteavtal”, som regleras i direktiven 2014/24 och 2014/25. Med hänsyn till att såväl tjänstekoncessionsavtal som tjänsteavtal till sin natur innebär ett utbyte av åtaganden mellan olika parter i materiellt och formellt hänseende, hyser den hänskjutande domstolen emellertid tvivel om huruvida ett upphandlings- eller koncessionsavtal i strikt mening är tänkbart vid direkttilldelning till ett internt företag. Enligt den hänskjutande domstolen är denna aktör endast en organisatorisk enhet inom den behöriga myndigheten, vilken i slutändan bär de ekonomiska konsekvenserna av en bristfällig förvaltning av nämnda aktör.
17 Den hänskjutande domstolen har av detta dragit slutsatsen att den åtskillnad mellan tjänstekoncessioner och tjänsteavtal som görs i artikel 5.1 i förordning nr 1370/2007 kan tillämpas på tilldelningar till ett företag som är väsentligt och formellt åtskilt från den behöriga myndigheten, men inte på tilldelningar till ett internt företag.
18 Enligt den hänskjutande domstolen är det på grund av dessa betydande skillnader mellan tilldelning till ett externt företag och direkttilldelning till ett internt företag, ”även märkbara skillnader vad gäller arten av förhållandet mellan parterna”, som frågan uppkommer huruvida alla avtal om kollektivtrafik som tilldelas direkt till ett internt företag omfattas av bestämmelserna i artikel 5.2 i denna förordning, en fråga som den hänskjutande domstolen anser ska besvaras jakande.
19 För det andra vill den hänskjutande domstolen få klarlagt om artikel 192.2 CCP kan tillämpas i det nationella målet. Enligt dess förklaringar föreskriver den bestämmelsen en förstärkt motiveringsskyldighet, genom att för direkttilldelning av ett avtal om allmän trafik till ett internt företag uppställa två kumulativa villkor. Det första villkoret är att den behöriga myndigheten måste bevisa att det föreligger ett marknadsmisslyckande som den planerade tilldelningen skulle kunna avhjälpa, och det andra villkoret är att myndigheten visar att det föreligger fördelar för det allmänna som specifikt följer av direkttilldelningen. Den hänskjutande domstolen har tillagt att syftet med nämnda bestämmelse är att bekämpa missbruk av myndigheters direkttilldelning och att det enligt nationell rätt är anbudsförfarande som är huvudregeln och direkttilldelning som är undantaget.
20 Den hänskjutande domstolen har tillagt att det nationella målet aktualiserar den specifika frågan huruvida artikel 192.2 CCP är förenlig med artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007. Den hänskjutande domstolen vill få klarlagt om sistnämnda bestämmelse, i den mån den tillåter direkttilldelning till ett internt företag ”[o]m det inte är förbjudet enligt nationell rätt”, endast tillåter det interna företaget att förbjuda användningen av en sådan tilldelningsmetod, eller om den även tillåter den att begränsa möjligheten att använda sig av den.
21 Den hänskjutande domstolen har påpekat att om artikel 192.2 CCP är oförenlig med unionsrätten, innebär det att denna bestämmelse inte är tillämplig på de befogenheter som regleras i förordning nr 1370/2007. Om så däremot inte är fallet, ankommer det på den nationella domstolen att kontrollera om nämnda bestämmelse har iakttagits under omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
22 Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1) Ska artikel 5.1 och 5.2 i förordning nr 1370/2007 tolkas så, att regelverket i artikel 5.2 om direkttilldelning av ett avtal om kollektivtrafik till ett in house -bolag kräver en bedömning av huruvida verksamhetsrisken har överförts till detta interna företag som har tilldelats avtalet och inte är tillämpligt om denna risk inte har överförts, eller är tillämpningen av detta regelverk helt oberoende av bedömningen av huruvida verksamhetsrisken har överförts, eftersom in house -bolaget – som kännetecknas av att det uppfyller kravet på motsvarande kontroll – inte är åtskilt från myndigheten?
2) Utgör unionsrätten, och särskilt artikel 5.2 i förordning [nr 1370/2007] – om direkttilldelning till ett internt företag av ett avtal om kollektivtrafik, vad gäller den del där det fastställs att det är tillåtet att direkttilldela avtal ’[o]m det inte är förbjudet enligt nationell rätt’ – hinder för en nationell lagstiftning som den i artikel 192.2 [CCP], som visserligen inte helt förbjuder tillämpningen av in house -tilldelning utan tillåter den med begränsningar och bland annat föreskriver att myndigheterna enbart får använda sig av denna form av tilldelning när det kan visas att det föreligger ett marknadsmisslyckande, och inte enbart baserat på en granskning av huruvida in house -tilldelning är ekonomiskt och administrativt fördelaktig?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
23 Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.1 och 5.2 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att för att en behörig myndighet ska kunna besluta att direkttilldela ett internt företag ett avtal om kollektivtrafik med buss, i den mening som avses i artikel 2 j i denna förordning, måste en sådan tilldelning medföra att en verksamhetsrisk överförs till detta företag.
24 För det första följer det av artikel 5.1 första meningen i förordning nr 1370/2007 att tilldelningen av avtal om allmän trafik, i den mening som avses i artikel 2 i) i denna förordning, i princip regleras av nämnda förordning.
25 Som ett undantag från denna princip föreskriver emellertid andra meningen i artikel 5.1 att när ett avtal dels avser kollektivtrafik med buss eller spårvagn, dels inte tilldelas i form av koncessionsavtal om tjänster, ska avtalet tilldelas i enlighet med de allmänna reglerna om offentlig upphandling i direktiven 2014/24 och 2014/25 (se, i detta avseende, dom av den 21 mars 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker och Rhenus Veniro, C‑266/17 och C‑267/17, EU:C:2019:241, punkt 81, dom av den 8 maj 2019, Rhenus Veniro, C‑235/18, EU:C:2019:386, punkt 29, och dom av den 13 februari 2025, Latvijas Sabiedriskais Autobuss, C‑684/23, EU:C:2025:90, punkt 40).
26 När dessa två villkor är uppfyllda föreskriver tredje meningen i samma bestämmelse att de särskilda tilldelningsreglerna i artikel 5.2–5.6 i förordningen inte ska tillämpas. Övriga bestämmelser i förordningen är dock fortfarande tillämpliga (se, i detta avseende, dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen, C‑292/15, EU:C:2016:817, punkt 41).
27 Det framgår således av artikel 5.1 i förordning nr 1370/2007 att avtal om kollektivtrafik med buss eller spårvagn som tilldelas i form av sådana koncessionsavtal om tjänster som avses i denna bestämmelse ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i denna förordning, bland annat artikel 5.2. Enligt denna bestämmelse är det, såvida det inte är förbjudet enligt nationell rätt, tillåtet för varje behörig lokal myndighet att direkttilldela avtal om allmän trafik, i den mening som avses i artikel 2 h i nämnda förordning, till en i rättsligt hänseende fristående enhet över vilken denna myndighet utövar en kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, det vill säga ett internt företag i den mening som avses i artikel 2 j i samma förordning, i avsaknad av ett konkurrensutsatt anbudsförfarande.
28 Denna skillnad i regelverk förklaras av att avtal om kollektivtrafik med buss eller spårvagn som inte har formen av koncessionsavtal om tjänster redan innan förordning nr 1370/2007 antogs omfattades av de allmänna bestämmelserna om offentlig upphandling i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1) och i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114). Under dessa omständigheter ansågs det inte finnas behov av en ny lagstiftning om tilldelning av sådana avtal (se, i detta avseende, dom av den 21 mars 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker och Rhenus Veniro, C‑266/17 och C‑267/17, EU:C:2019:241, punkt 73, och dom av den 13 februari 2025, Latvijas Sabiedriskais Autobuss, C‑684/23, EU:C:2025:90, punkt 41).
29 För det andra följer definitionen av begreppet ”avtal om tjänstekoncession”, som artikel 5.1 andra meningen i förordning nr 1370/2007 hänvisar till, av artikel 5 led 1 första stycket b i direktiv 2014/23. Enligt sistnämnda bestämmelse avser begreppet tjänstekoncession ett kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en upphandlande myndighet anförtror tillhandahållandet och förvaltningen av tjänster åt en ekonomisk aktör, varvid ersättningen utgörs av rätten att utnyttja tjänsterna i fråga, eventuellt i kombination med ett pris.
30 Enligt artikel 5.1 andra stycket i detta direktiv innebär tilldelningen av en tjänstekoncession att en verksamhetsrisk överförs till koncessionshavaren, inbegripet efterfrågerisken, anbudsrisken eller båda riskerna, vilket innebär en osäkerhet om huruvida de investeringar som gjorts eller de kostnader som uppkommit i samband med tillhandahållandet av tjänsterna kan täckas.
31 Domstolen erinrar för det första om att ett offentligt tjänsteavtal skiljer sig från en tjänstekoncession genom arten av den ersättning för de tjänster som tillhandahålls som utgår till den som tilldelats avtalet. Ersättningen till den som tilldelats ett offentligt tjänsteavtal består av ett pris som betalas av den upphandlande myndigheten, medan ersättningen till koncessionshavaren består i rätten att utnyttja den tjänst som är föremålet för koncessionen, en rätt som förekommande fall kan åtföljas av ett pris. Tilldelningen av en koncession innebär således att en verksamhetsrisk överförs till koncessionshavaren (dom av den 1 augusti 2022, Roma Multiservizi och Rekeep, C‑332/20, EU:C:2022:610, punkt 61; se även, i detta avseende, dom av den 10 november 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, punkt 60).
32 Varken artikel 5.1 och 5.2 i förordning nr 1370/2007 eller artikel 5.1 i direktiv 2014/23 lämpar sig för en tolkning som bortser från bedömningen av överföringen av verksamhetsrisken, eftersom det interna företaget inte kan särskiljas från den behöriga myndigheten, vilket följaktligen utesluter en sådan risköverföring och hindrar ingåendet av ett ”avtal om tjänstekoncession” i den mening som avses i dessa bestämmelser jämförda med varandra.
33 Även om den behöriga myndigheten, enligt definitionen i artikel 2 j i förordning nr 1370/2007, jämförd med artikel 5.2 i samma förordning, ”kontrollerar [det interna företaget] på samma sätt som sina egna avdelningar”, utgör detta företag icke desto mindre en ”i rättsligt hänseende fristående enhet”. Det är emellertid fortfarande möjligt att överföra en verksamhetsrisk mellan två olika juridiska enheter, trots att de har kontroll över varandra. En direkt tilldelning av en tjänstekoncession till ett internt företag leder således till en faktisk överföring av verksamhetsrisken varje gång som detta företag inte är säkert på att de investeringar som gjorts eller de kostnader som uppkommit i samband med tillhandahållandet av tjänsterna kan amorteras, såsom angetts i punkt 30 i förevarande dom.
34 Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras på följande sätt. Artikel 5.1 och 5.2 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att för att en behörig myndighet ska kunna besluta att direkttilldela ett internt företag ett avtal om kollektivtrafik med buss, i den mening som avses i artikel 2 j i denna förordning, måste en sådan tilldelning medföra att en verksamhetsrisk överförs till detta företag.
Den andra frågan
Huruvida frågan kan tas upp till prövning
35 Den italienska regeringen har uttryckt tvivel om huruvida den andra frågan kan tas upp till sakprövning, eftersom den hänskjutande domstolen inte har prövat om artikel 192.2 CCP var tillämplig under omständigheterna i det nationella målet. Frågan huruvida denna bestämmelse är oförenlig med artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 är därför hypotetisk.
36 Det framgår av begäran om förhandsavgörande att den hänskjutande domstolen har ställt denna fråga på grund av sina tvivel om huruvida den förstärkta motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 192.2 CCP är förenlig med artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, eftersom denna skyldighet begränsar möjligheten att använda direkttilldelning till ett internt företag utan att för den skull helt förbjuda den.
37 Frågor som rör unionsrätten ska enligt fast rättspraxis presumeras vara relevanta. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågeställningen är hypotetisk eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 13 juli 2000, Idéal tourisme, C‑36/99, EU:C:2000:405, punkt 20, och dom av den 29 april 2025, Prezydent Miasta Mielca, C‑453/23, EU:C:2025:285, punkt 26).
38 I förevarande fall är det inte uteslutet att den hänskjutande domstolen ska tillämpa den förstärkta motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 192.2 CCP i det nationella målet, om det framgår av domstolens svar på den andra frågan att artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver en sådan skyldighet när den behöriga myndigheten beslutar att direkttilldela ett internt företag ett avtal om allmän trafik. I enlighet med den rättspraxis som erinras om i föregående punkt kan denna fråga följaktligen tas upp till sakprövning.
Prövning i sak
39 Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det för varje direkttilldelning av ett avtal om allmän trafik till ett internt företag krävs att den behöriga myndigheten först visar att det föreligger ett marknadsmisslyckande som den planerade tilldelningen skulle kunna avhjälpa samt att de fördelar för det allmänna som specifikt följer av denna tilldelningsmetod.
40 Det framgår av artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 att ”[o]m det inte är förbjudet enligt nationell lagstiftning” får varje behörig lokal myndighet besluta att själv tillhandahålla kollektivtrafik eller att direkttilldela avtal om allmän trafik till en i rättsligt hänseende fristående enhet över vilken den utövar en kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning.
41 En restriktiv tolkning av uttrycket ”[o]m det inte är förbjudet enligt nationell rätt”, på så sätt att medlemsstaterna endast har möjlighet att helt förbjuda direkt tilldelning utan att kunna förbjuda detta delvis, stöds varken av denna bestämmelses ordalydelse, av det sammanhang den ingår i eller av syftena med förordning nr 1370/2007.
42 För det första stöds en sådan tolkning inte av lydelsen i artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, som avser varje förbud, helt eller delvis. Medlemsstaternas möjlighet att föreskriva ett delvist förbud bekräftas av skäl 18 i förordningen, enligt vilket varje behörig myndighet får anförtro kollektivtrafik utan anbudsinfordran till ett internt företag ”[f]örutsatt att tillämpliga bestämmelser i nationell lagstiftning följs”, utan närmare precisering.
43 För det andra slog domstolen i beslutet av den 6 februari 2020, Rieco (C‑89/19–C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 42), som även avsåg den förstärkta motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 192.2 CCP, fast att artikel 12.3 i direktiv 2014/24 inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken direkttilldelning till ett internt företag villkoras av att det är omöjligt att tilldela ett offentligt kontrakt och, under alla omständigheter, att den upphandlande myndigheten styrker de fördelar som är specifikt knutna till användningen av den interna transaktionen för det allmänna. Denna tolkning i samband med nämnda artikel 12.3 – som inte innehåller något uttryckligt förbehåll som gör det möjligt för medlemsstaterna att begränsa användningen av direkttilldelning – är i än högre grad motiverad inom ramen för artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, där ett sådant förbehåll föreskrivs.
44 För det tredje är det förenligt med syftet, som bland annat framgår av skälen 6 och 18 i förordningen, att främja tilldelningen av avtal om allmän trafik, i den mening som avses i artikel 2 i) i förordningen, på grundval av öppna och rättvisa anbudsförfaranden, att tillåta medlemsstaterna att begränsa, utan att helt förbjuda, användningen av direkttilldelning till ett internt företag.
45 Det ankommer på den nationella domstolen, som är ensam behörig att fastställa och bedöma de faktiska omständigheterna i det nationella målet och att tolka och tillämpa nationell rätt (se, i detta avseende, dom av den 31 januari 2023, Puig Gordi m.fl., C‑158/21, EU:C:2023:57, punkt 61), att avgöra om – under de omständigheter som föreligger i det nationella målet – den behöriga myndigheten var skyldig att iaktta den utökade motiveringsskyldigheten enligt artikel 192.2 CCP.
46 Mot bakgrund av det ovan anförda ska den andra frågan besvaras enligt följande. Artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007 ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken varje direkttilldelning av ett avtal om allmän trafik till ett internt företag förutsätter att den behöriga myndigheten först visar dels att det föreligger ett marknadsmisslyckande som den planerade tilldelningen skulle kunna avhjälpa, dels de fördelar för det allmänna som specifikt följer av denna tilldelningsmetod.
Rättegångskostnader
47 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (åttonde avdelningen) följande:
1) Artikel 5.1 och 5.2 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/2338 av den 14 december 2016,
ska tolkas så,
att för att en behörig myndighet ska kunna besluta att direkttilldela ett internt företag ett avtal om kollektivtrafik med buss, i den mening som avses i artikel 2 j i förordning nr 1370/2007, måste en sådan tilldelning medföra att en verksamhetsrisk överförs till detta företag.
2) Artikel 5.2 i förordning nr 1370/2007, i dess lydelse enligt förordning 2016/2338,
ska tolkas så,
att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken varje direkttilldelning av ett avtal om allmän trafik till ett internt företag förutsätter att den behöriga myndigheten först visar dels att det föreligger ett marknadsmisslyckande som den planerade tilldelningen skulle kunna avhjälpa, dels de fördelar för det allmänna som specifikt följer av denna tilldelningsmetod.
Underskrifter
* Rättegångsspråk: italienska.