Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 1 augusti 2022

I mål C‑332/20, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) genom beslut av den 13 februari 2020, vilken inkom till domstolen den 22 juli 2020, i målet

DOMSTOLEN (fjärde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden C. Lycourgos (referent) samt domarna S. Rodin, J.-C. Bonichot, L.S. Rossi och O. Spineanu-Matei, generaladvokat: M. Szpunar, justitiesekreterare: A. Calot Escobar,

efter det skriftliga förfarandet,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Roma Multiservizi SpA, genom advokaterna F. Baglivo, T. Frosini, P. Leozappa, D. Lipani och F. Sbrana, Rekeep SpA, genom advokaterna A. Lirosi, M. Martinelli, G. Vercillo, och A. Zoppini, Roma Capitale, genom advokaten L. D’Ottavi, Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS), genom advokaterna F. Cintioli, G. Notarnicola och A. Police, Europeiska kommissionen, genom G. Gattinara, P. Ondrůšek och K. Talabér-Ritz, samtliga i egenskap av ombud,

och efter att ha hört generaladvokatens förslag till avgörande vid förhandlingen den 24 februari 2022,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Direktiv 2014/23

Direktiv 2014/24

Direktiv 2014/25

Italiensk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

Prövning i sak

Tillämplig rättsordning för det aktuella kontraktet i det nationella målet

Direktiv 2014/24

Direktiv 2014/23

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 30 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1), i dess lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2366 av den 18 december 2017 (EUT L 337, 2017, s. 21) (nedan kallat direktiv 2014/23), samt tolkningen av artiklarna 12 och 18 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65), i dess lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/2365 av den 18 december 2017 (EUT L 337, 2017, s. 19) (nedan kallat direktiv 2014/24), jämförda med artikel 107 FEUF.

2 Begäran har framställts i ett mål mellan Roma Multiservizi SpA och Rekeep SpA, å ena sidan, och Roma Capitale (staden Rom, Italien) och Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Konkurrens- och marknadsmyndigheten, Italien), å andra sidan, angående stadens beslut att utesluta en företagssammanslutning som planerats av Roma Multiservizi och Rekeep från ett förfarande för tilldelning av ett kontrakt.

3 I artikel 3 i direktiv 2014/23 föreskrivs följande:

4 I artikel 5 i direktivet föreskrivs följande:

5 I artikel 8.1 i direktivet föreskrivs följande:

6 Artikel 10.3 i samma direktiv har följande lydelse:

7 Artikel 17 i direktiv 2014/23 har följande lydelse:

8 I artikel 19 i detta direktiv föreskrivs följande:

9 I artikel 20.1 i direktivet föreskrivs följande:

10 I artikel 30 i direktiv 2014/23 föreskrivs följande:

11 I artikel 38.1 i direktiv 2014/23 anges följande:

12 I skäl 32 i direktiv 2014/24 anges följande:

13 I artikel 2.1 i detta direktiv föreskrivs följande:

14 I artikel 3 i nämnda direktiv föreskrivs följande:

15 I artikel 4 i direktivet föreskrivs följande:

16 Artikel 7 i direktiv 2014/24 föreskrivs följande:

17 I artikel 12 i direktivet föreskrivs följande:

18 I artikel 18 i direktivet föreskrivs följande:

19 I artikel 57 i direktivet föreskrivs följande:

20 I artikel 58 i direktivet föreskrivs följande:

21 Artikel 74 i direktiv 2014/24 föreskrivs följande:

22 I artikel 6.2 i direktiv 2014/25 föreskrivs följande:

23 I artikel 11 i detta direktiv föreskrivs följande:

24 Artikel 5.9 i Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/EU, 2014/24/EU e 2014/25/EU sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (lagstiftningsdekret nr 50 med tillämpningsföreskrifter till direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner, direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt omstrukturering av gällande lagstiftning om upphandling av byggentreprenader, tjänster och varor) av den 18 april 2016 (ordinarie tillägg till GURI nr 91 av den 19 april 2016) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 50/2016) har följande lydelse:

25 I artikel 4 i Decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (lagstiftningsdekret nr 175 om en konsoliderad rättsakt för offentligt ägda bolag) av den 19 augusti 2016 (GURI nr 210 av den 8 september 2016) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 175/2016), ställs två krav på de syften som ska eftersträvas av offentliga förvaltningar när de bildar bolag som de har ett ägarintresse i. För det första ska det röra sig om bolag vars verksamhet är absolut nödvändig för att den berörda förvaltningens organisationsmål ska kunna uppnås. Den verksamhet som ska utföras måste för det andra vara någon av de verksamheter som anges i artikel 4.2, vilka bland annat omfattar tillhandahållande av en allmännyttig tjänst, däribland utförande och förvaltning av nät och utrustning som används för dessa tjänster samt organisation och förvaltning av en allmännyttig tjänst genom ett partnerskapsavtal enligt artikel 180 i lagstiftningsdekret nr 50/2016 med en entreprenör som väljs ut genom det förfarande som föreskrivs i artikel 17.1 och 17.2 i lagstiftningsdekret nr 175/2016.

26 Enligt artikel 7.5 i lagstiftningsdekret nr 175/2016 ska de privata delägarna först väljas ut genom ett offentligt anbudsförfarande enligt artikel 5.9 i lagstiftningsdekret nr 50/2016.

27 Artikel 17.1 i lagstiftningsdekret nr 175/2016 har följande lydelse:

28 I artikel 17.2 i lagstiftningsdekret nr 175/2016 föreskrivs följande:

29 Den 4 september 2018 inledde staden Rom ett upphandlingsförfarande för att dels utse en delägare till ett halvoffentligt bolag som skulle bildas, dels tilldela detta bolag driften av en integrerad skoltjänst till ett uppskattat värde av 277479616,21 euro. Enligt upphandlingsdokumenten skulle staden Rom inneha 51 procent av aktiekapitalet i nämnda bolag, medan resterande 49 procent skulle förvärvas av den andra delägaren, vilken också skulle bära hela verksamhetsrisken.

30 Ett enda anbud lämnades in av en företagssammanslutning under bildande, bestående av Roma Multiservizi och Rekeep. Meningen var att Rekeep i egenskap av huvudman skulle äga 10 procent av sammanslutningen, och att Roma Multiservizi skulle äga 90 procent, i egenskap av bemyndigad företrädare. De båda bolagen skulle vidare teckna kapitalandelar i det halvoffentliga bolag som skulle bildas med staden Rom i proportion till sina andelar i sammanslutningen.

31 Roma Multiservizi, som bildades 1994 av staden Rom, ägs till 51 procent av AMA SpA. Resten av bolagets kapital ägs av Rekeep och La Veneta Servizi SpA. AMA ägs i sin helhet av staden Rom.

32 Den 1 mars 2019 uteslöts den blivande sammanslutningen, bestående av Roma Multiservizi och Rekeep, från det pågående förfarandet. Skälet till uteslutningen var att staden Rom, med hänsyn till AMA:s ägarintresse i Roma Multiservizi, i praktiken skulle kontrollera 73,5 procent av kapitalet i det halvoffentliga bolag som skulle ha bildats tillsammans med denna sammanslutning. Detta skulle leda till att den gräns på 51 procent som fastställts i anbudsinbjudan överskreds och att privata aktörers andel av bolagets kapital och risk skulle understiga tröskelvärdet på 49 procent.

33 Rekeep och Roma Multiservizi överklagade beslutet om uteslutning till Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien). Denna förvaltningsdomstol ogillade deras överklaganden genom två domar som meddelades den 18 juni 2019.

34 Roma Multiservizi och Rekeep har överklagat dessa två domar till den hänskjutande domstolen.

35 Under överklagandeförfarandet beslutade staden Rom, efter ett förhandlat förfarande, att tilldela Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS) uppdraget att tillhandahålla den integrerade skoltjänsten. Den hänskjutande domstolen har tillfälligt upphävt denna tilldelning.

36 I begäran om förhandsavgörande har Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) först och främst framhållit att i ett halvoffentligt bolag får den privata delägarens andel enligt tillämplig nationell lagstiftning inte understiga 30 procent om bolagets ändamål är att uppföra ett allmänt byggnadsverk eller organisera och förvalta en allmännyttig tjänst genom ett partnerskapsavtal med en entreprenör som väljs ut enligt förfarandet i artikel 17.1 och 17.2 i lagstiftningsdekret nr 175/2016. Denna privata delägare ska väljas ut genom ett offentligt upphandlingsförfarande.

37 Den hänskjutande domstolen har framhållit att det inte är lagenligheten av gränsen för en upphandlande myndighets ägarintresse i ett halvoffentligt bolag som har bestritts vid den hänskjutande domstolen och att den endast ska pröva huruvida det finns anledning att beakta staden Roms indirekta ägarintresse i Roma Multiservizi för att fastställa huruvida denna gräns har iakttagits.

38 Den hänskjutande domstolen menar vidare att en direkttilldelning av en tjänst till ett halvoffentligt bolag inte i sig är oförenlig med unionsrätten, under förutsättning dels att den privata delägare som tillsammans med den upphandlande myndigheten ska kontrollera det bolag som tilldelas kontraktet väljs ut genom en upphandling i enlighet med artiklarna 49 och 56 FEUF samt med principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet, dels att urvalskriterierna för den privata delägaren inte bara avser delägarens kapitaltillskott utan även delägarens tekniska kapacitet och särdragen i delägarens anbud i förhållande till de specifika tjänster som ska tillhandahållas, så att urvalet av den som tilldelas kontraktet kan betraktas som ett indirekt resultat av urvalet av delägaren till den upphandlande myndigheten. Delägaren ska således vara en lämplig operativ partner och inte bara en aktieägare, eftersom dess ägarintresse motiveras just av att den offentliga förvaltningen saknar den nödvändiga kompetens som den privata delägaren besitter.

39 Den hänskjutande domstolen menar att det är i syfte att säkerställa en sådan anpassning som den italienska lagstiftaren har fastställt ett tröskelvärde på 30 procent för privata ägarintressen i halvoffentliga bolag. Den hänskjutande domstolen har angett att den övre gränsen på 70 procent för den offentliga ägarandelen i sådana bolag motsvarar den tröskel över vilken dessa bolags verksamhet kan påverka konkurrensen genom att göra den berörda marknaden mindre attraktiv och genom att ge den privata delägaren möjlighet att i alltför hög grad begränsa den ekonomiska risken med sitt ägarintresse i nämnda bolag.

40 Den hänskjutande domstolen har också framhållit att om storleken på den privata delägarens ägarandel i det halvoffentliga bolaget ska beräknas enbart med hänsyn till den privata delägarens juridiska form, finns det inga skäl att utesluta den av Roma Multiservizi och Rekeep planerade sammanslutningen från det aktuella tilldelningsförfarandet i det nationella målet. Om hänsyn däremot ska tas till staden Roms indirekta ägarintresse i Roma Multiservizi, blir den privata ägarandelen till följd av den av Roma Multiservizi och Rekeep planerade sammanslutningens ägarintresse i det halvoffentliga bolaget, vilken formellt har fastställts till 49 procent, i verkligheten 26,5 procent. Det skulle medföra ineffektivitet på marknaden och åsidosättande av konkurrensprincipen, eftersom den privata delägaren skulle kunna dra otillbörlig nytta av fördelarna med det offentliga ägarintresset och således tillägna sig en avsevärd lägesfördel.

41 Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

42 Frågor som rör unionsrätten ska enligt fast rättspraxis presumeras vara relevanta. En tolkningsfråga från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 15 december 1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, punkterna 59 och 61, och dom av den 25 november 2021, État luxembourgeois (Upplysningar om en grupp av skattskyldiga), C‑437/19, EU:C:2021:953, punkt 81).

43 Det krävs att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor, eftersom det är nödvändigt att komma fram till en tolkning av unionsrätten som är användbar för den nationella domstolen. Beslutet om hänskjutande måste dessutom ange de närmare skälen till varför den nationella domstolen anser det vara oklart hur unionsrätten ska tolkas och till att den anser det nödvändigt att ställa en tolkningsfråga till EU-domstolen (dom av den 10 mars 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Heltäckande sjukförsäkring), C‑247/20, EU:C:2022:177, punkt 75 och där angiven rättspraxis).

44 Den hänskjutande domstolen har inte förklarat vare sig varför den anser att det finns skäl att tolka artikel 107 FEUF eller vilket samband den anser föreligga mellan denna bestämmelse och den nationella lagstiftning som är i fråga i det nationella målet.

45 Däremot har den hänskjutande domstolen, tvärtemot vad CNS har anfört, med tillräcklig tydlighet angett vilka bestämmelser i direktiven 2014/23 och 2014/24 som den vill att EU-domstolen ska tolka, och den har inte begärt att EU-domstolen ska tillämpa unionsrätten på tvisten i det nationella målet.

46 Av det ovan anförda följer att tolkningsfrågorna kan tas upp till sakprövning, med undantag för den första frågan i den del den avser tolkningen av artikel 107 FEUF.

47 Tvisten i det nationella målet avser beslutet att utesluta en av Roma Multiservizi och Rekeep planerad företagssammanslutning från ett förfarande som staden Rom inledde den 4 september 2018 för att – innan detta avbröts just på grund av att denna sammanslutning, som var den enda anbudsgivaren, hade uteslutits – ingå ett kontrakt vars föremål var dels att bilda ett halvoffentligt bolag tillsammans med en ekonomisk aktör som staden valt ut, dels att ge detta bolag i uppdrag att tillhandahålla en rad kringtjänster till den egentliga skolverksamheten, huvudsakligen bestående av allmänt stöd, materialhantering, lokalvård, postutdelning och bistånd vid enskild skolskjutsverksamhet. Syftet med förfarandet var följaktligen att ingå ett blandat kontrakt.

48 Det framgår också av beslutet om hänskjutande att staden Rom fann att den i praktiken, om den hade bildat det halvoffentliga bolag som är i fråga i det nationella målet med den av Roma Multiservizi och Rekeep planerade grupperingen, skulle ha ägt 73,5 procent av kapitalet i bolaget, medan en upphandlande myndighet enligt relevant nationell lagstiftning endast får äga högst 70 procent av kapitalet i ett sådant bolag och det angavs i upphandlingsdokumenten, som tagits fram av staden, att stadens ägarandel i bolagets kapital skulle vara 51 procent.

49 Staden Rom kom emellertid fram till att den i praktiken skulle ha innehaft 73,5 procent av kapitalet i det blivande halvoffentliga bolaget enbart på grund av att den beaktade den omständigheten att ett av dess dotterbolag, AMA, som staden var ensam ägare till, kontrollerade 51 procent av ägarandelarna i Roma Multiservizi.

50 Det framgår vidare av begäran om förhandsavgörande och av svaren på domstolens frågor att skälen till att den sammanslutning som planerades av Roma Multiservizi och Rekeep uteslöts från det aktuella förfarandet i det nationella målet var att om staden Rom valde denna sammanslutning skulle det åtminstone bli omöjligt att iaktta den högsta gränsen för stadens ägarintresse i det halvoffentliga bolaget, enligt relevant nationell lagstiftning, och likaså att iaktta den strängare gränsen för stadens ägarintresse enligt upphandlingsdokumenten.

51 För att ge den hänskjutande domstolen ett ändamålsenligt svar behöver domstolen således endast undersöka huruvida unionsrätten utgör hinder för att en upphandlande myndighet, för att undersöka huruvida den sistnämnda gränsen har iakttagits, också tar hänsyn till sin indirekta ägarandel i en ekonomisk aktör som visat intresse för att bli delägare.

52 Mot denna bakgrund anser domstolen att den hänskjutande domstolen har ställt de båda tolkningsfrågorna, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida direktiv 2014/24 och direktiv 2014/23 ska tolkas så, att en upphandlande myndighet inte får utesluta en ekonomisk aktör från ett förfarande som syftar till att bilda ett halvoffentligt bolag och att tilldela detta bolag ett tjänstekontrakt om skälet till uteslutandet är att den upphandlande myndighetens ägarintresse i detta bolag, till följd av myndighetens indirekta ägarintresse i den ekonomiska aktören, i praktiken skulle överskrida den övre gränsen för den upphandlande myndighetens ägarintresse enligt upphandlingsdokumenten om myndigheten valde denna ekonomiska aktör som delägare.

53 Domstolen erinrar först om att unionsrättens bestämmelser om offentlig upphandling respektive tjänstekoncessioner inte omfattar en upphandlande myndighets och en privat ekonomisk aktörs bildande av ett gemensamt företag. Det ska emellertid säkerställas att en kapitaltransaktion inte egentligen är en täckmantel för en tilldelning av ett kontrakt till en privat partner, där kontraktet kan rubriceras som offentlig upphandling eller koncession. Den omständigheten att en privat aktör och en upphandlande myndighet samarbetar inom ramen för en enhet som har både privata och offentliga ägare kan inte motivera att dessa bestämmelser åsidosätts vid tilldelning av ett sådant offentligt kontrakt eller en tjänstekoncession till denna privata aktör eller till den halvoffentliga enheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 december 2010, Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, C‑215/09, EU:C:2010:807, punkterna 33 och 34).

54 Såsom generaladvokaten underströk i punkterna 57–59 i förslaget till avgörande framgår det vidare av beslutet om hänskjutande och av svaren på domstolens frågor att det blandade kontraktet i det nationella målet var av den arten att det krävdes att de två delarna av kontraktet ingicks med en och samma partner som, i enlighet med upphandlingsdokumenten, hade såväl den nödvändiga ekonomiska kapaciteten att förvärva 49 procent av kapitalet i det blivande halvoffentliga bolaget som den ekonomiska och tekniska kapacitet som var nödvändig för att i praktiken kunna tillhandahålla alla kringtjänsterna till skolverksamheten i staden Rom. Av detta följer, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, att de två delarna av det aktuella kontraktet i det nationella målet utgör en odelbar helhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 maj 2010, Club Hotel Loutraki m.fl., C‑145/08 och C‑149/08, EU:C:2010:247, punkterna 53 och 54).

55 I ett sådant fall ska den aktuella transaktionen prövas i sin helhet, när det gäller att fastställa den rättsliga kvalificeringen, och den ska bedömas mot bakgrund av de bestämmelser som styr den del som utgör kontraktets huvudsakliga föremål eller dominerande beståndsdel (dom av den 6 maj 2010, Club Hotel Loutraki m.fl., C‑145/08 och C‑149/08, EU:C:2010:247, punkt 48, samt dom av den 22 december 2010, Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, C‑215/09, EU:C:2010:807, punkt 36).

56 Det framgår av beslutet om hänskjutande och av svaren på domstolens frågor att det huvudsakliga syftet med förfarandet i det nationella målet inte var att bilda ett halvoffentligt bolag, utan att låta den privata delägaren i detta bolag bära hela verksamhetsrisken med tillhandahållandet av kringtjänster till stadens skolverksamhet. Det halvoffentliga bolaget hade nämligen utformats enbart för att bli det stöd som staden ansåg bäst tjänade syftet att säkerställa kvaliteten på tjänsterna.

57 Det finns inte heller något som tyder på att själva innehavet av en del av kapitalet i det halvoffentliga bolaget kunde bli en viktig inkomstkälla för den privata delägaren.

58 Därmed, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, tycks det vara den del som avser tillhandahållandet av tilläggstjänster till skolverksamheten i egentlig mening som utgör det huvudsakliga föremålet och den dominerande beståndsdelen i det aktuella kontraktet i det nationella målet.

59 Domstolen ska under dessa förutsättningar besvara tolkningsfrågorna utifrån antagandet att de två delarna av det aktuella kontraktet i det nationella målet utgör en odelbar helhet och att dess dominerande beståndsdel är den del vars föremål är att tilldela det halvoffentliga bolaget tillhandahållandet av kringtjänster till skolverksamheten i staden Rom. Den tillämpliga rättsordningen för kontraktet i det nationella målet, sett i sin helhet, är således den rättsordning som är tillämplig på denna del av kontraktet.

60 Domstolen framhåller vidare att den hänskjutande domstolen inte har uttalat sig i frågan huruvida det aktuella kontraktet var avsett att tilldela det halvoffentliga bolaget en tjänstekoncession, som kan omfattas av direktiv 2014/23, eller ett offentligt tjänstekontrakt, vilket kan omfattas av direktiv 2014/24. I den första tolkningsfrågan berörs nämligen båda dessa direktiv, utan åtskillnad, trots att deras tillämpningsområden sinsemellan utesluter varandra.

61 Domstolen erinrar för det första om att ett offentligt tjänstekontrakt skiljer sig från en tjänstekoncession på grund av arten av den ersättning för de tjänster som tillhandahålls som utgår till den som tilldelats kontraktet. Ersättningen till den som tilldelats ett offentligt tjänstekontrakt består av ett pris som betalas av den upphandlande myndigheten, medan ersättningen till koncessionshavaren består i rätten att utnyttja den tjänst som är föremålet för koncessionen, vilken rätt i förekommande fall åtföljs av ett pris. Tilldelningen av en koncession innebär således att en verksamhetsrisk förs över till koncessionshavaren (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2009, Eurawasser, C‑206/08, EU:C:2009:540, punkt 51, och dom av den 15 oktober 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, punkt 39).

62 Det ankommer på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av vad som anförs ovan, fastställa huruvida den aktuella tilldelningen till det halvoffentliga bolaget i det nationella målet av förvaltningen av tilläggstjänster till skolverksamhet i staden Rom utgjorde ett offentligt tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession. För att den hänskjutande domstolen ska få ett användbart svar ska domstolen emellertid i denna dom pröva tolkningsfrågorna med avseende på vart och ett av dessa båda alternativ.

63 För det andra, i den mån bistånd vid enskilda skolskjutsar såsom ovan anges i punkt 47 är en av de tjänster som avses med det aktuella kontraktet i det nationella målet, finns det skäl att undersöka huruvida en sådan omständighet kan ha betydelse för tillämpligheten av direktiv 2014/23 eller direktiv 2014/24 på förfarandet för tilldelning av kontraktet.

64 Domstolen understryker i detta avseende att tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 i enlighet med artikel 7 i detta direktiv inte omfattar offentliga kontrakt på området för transporttjänster, såsom dessa definieras i artikel 11 i direktiv 2014/25.

65 Det framgår emellertid inte av de handlingar som domstolen förfogar över att de tjänster för bistånd vid skolskjutsverksamhet som är i fråga i det nationella målet omfattar utnyttjande av ett nät avsett att tillhandahålla en transporttjänst, bland annat med buss, under förutsättningar som fastställts av behörig nationell myndighet, till exempel i fråga om linjedragning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet, i den mening som avses i denna artikel 11.

66 Det följer i vart fall av artikel 3.5 i direktiv 2014/24 att när det gäller kontrakt som avser upphandling som omfattas av det direktivet och upphandling för att bedriva en verksamhet som omfattas av direktiv 2014/25 ska artiklarna 5 och 6 i det sistnämnda direktivet beaktas. I artikel 6.2 i detta direktiv anges att för ett kontrakt som avser att omfatta flera verksamheter ska de bestämmelser gälla som är tillämpliga på den verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för.

67 Det framgår emellertid inte av de handlingar som ingetts till domstolen att sådant tillhandahållande av bistånd till enskild skolskjutsverksamhet som anges i det aktuella kontraktet i det nationella målet, även om det förutsätts uppfylla villkoren i artikel 11 i direktiv 2014/25, utgör den huvudsakliga verksamhet för vilken kontraktet har ingåtts.

68 Enligt artikel 10.3 i direktiv 2014/23 ska direktivet inte tillämpas på koncessioner avseende kollektivtrafik i den mening som avses i förordning (EG) nr 1370/2007.

69 Än mindre framgår det av handlingarna i målet att det tillhandahållande av stöd till enskild skolskjutsverksamhet som avses i det aktuella kontraktet ska betraktas som sådan kollektivtrafik som omfattas av förordning nr 1370/2007.

70 För det fall den del av det aktuella kontraktet i det nationella målet som avser tilldelning av kringtjänster till skolverksamhet ska kvalificeras som ett offentligt tjänstekontrakt i den mening som avses i artikel 2.1 led 9 i direktiv 2014/24 vill domstolen inledningsvis framhålla följande.

71 Det framgår för det första av beslutet om hänskjutande att det uppskattade värdet av ett sådant kontrakt, och därmed hela det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet, avsevärt överstiger de tröskelvärden över vilka offentlig upphandling av tjänster i enlighet med artikel 4 i direktiv 2014/24 omfattas av direktivets tillämpningsområde.

72 För det andra ska domstolen i enlighet med den hänskjutande domstolens begäran pröva huruvida det aktuella kontraktet ändå kan falla utanför tillämpningsområdet för detta direktiv, i enlighet med artikel 12 i direktivet.

73 I artikel 12.4 i direktiv 2014/24 anges att ett kontrakt som ingås uteslutande mellan två eller flera upphandlande myndigheter inte omfattas av direktivets tillämpningsområde om villkoren i denna bestämmelse är uppfyllda.

74 Domstolen anser inte att det är nödvändigt att pröva huruvida det halvoffentliga bolag som är i fråga i det nationella målet i det nu aktuella fallet skulle ha kunnat betraktas som en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 led 1 i direktiv 2014/24. Domstolen framhåller endast att ett samarbetsavtal, för att omfattas av bestämmelserna i artikel 12.4 i detta direktiv, inte får leda till att ett privat företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter (dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C‑796/18, EU:C:2020:395, punkt 76). Såsom generaladvokaten påpekade i punkt 78 i sitt förslag till avgörande skulle detta ofrånkomligen ha blivit följden i det nu aktuella fallet, med hänsyn till det privata ägarintresset i det blivande halvoffentliga bolaget. Det innebär att denna bestämmelse inte gör det möjligt att undanta det aktuella förfarandet i det nationella målet från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24.

75 Inte heller tycks det aktuella halvoffentliga bolaget i det nationella målet ha kunnat uppfylla villkoren i artikel 12.1 i direktiv 2014/24 för att kunna betraktas som en in house-enhet i staden Rom.

76 Det är visserligen riktigt att en in house-enhet enligt denna bestämmelse kan medföra olika former av direkta privata ägarintressen. Det krävs emellertid också att sådana privata ägarintressen inte har kontrollerande eller blockerande kapacitet, att de föreskrivs i nationell lagstiftning, i enlighet med fördragen, och att de inte gör det möjligt att utöva ett avgörande inflytande över detta bolag, eftersom den upphandlande myndigheten tvärtom måste bibehålla ett sådant inflytande.

77 Vad gäller villkoret att dessa former av ägande ska införas genom nationell lagstiftning, konstaterar domstolen att bildandet av det aktuella halvoffentliga bolaget i det nationella målet och, följaktligen, en privat delägares ägarintresse i detta bolag, inte tycks vara följden av någon lagstadgad skyldighet som åligger staden Rom, utan av den upphandlande myndighetens självständiga val att använda sig av ett förfarande för offentligt-privat partnerskap för förvaltningen av kringtjänster till skolverksamhet.

78 I artiklarna 74–77 i direktiv 2014/24 fastställs för det tredje ett förenklat system för offentlig upphandling som avser de sociala och särskilda tjänster som anges i bilaga XIV till direktivet. Det framgår av svaren på domstolens frågor att det aktuella kontraktet i det nationella målet delvis tycks ha avsett tilldelning av tjänster som anges i denna bilaga.

79 Enligt artikel 3.2 andra stycket i direktiv 2014/24 är de bestämmelser som är tillämpliga på denna typ av blandade offentliga kontrakt de som reglerar tilldelningen av det aktuella kontraktets huvudföremål, vilket huvudföremål ska bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för tjänster respektive varor som är det högsta.

80 Det framgår av svaren på domstolens frågor att det uppskattade värdet av de tjänster som är aktuella i det nationella målet, vilka kan omfattas av bilaga XIV till direktiv 2014/24, skulle kunna understiga det uppskattade värdet av de övriga tjänster som är föremål för kontraktet i det nationella målet. Domstolen utgår därför från antagandet att artiklarna 74–77 i direktivet inte är tillämpliga i det nu aktuella fallet, vilket det emellertid ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

81 Mot bakgrund av dessa iakttagelser ska domstolen fastställa huruvida de allmänna bestämmelserna om offentlig upphandling i direktiv 2014/24 utgör hinder för att en ekonomisk aktör utesluts från ett förfarande för ingående av ett sådant blandat kontrakt som kontraktet i det nationella målet på grund av att den upphandlande myndigheten, efter att ha beaktat sitt indirekta ägarintresse i den ekonomiska aktören, har funnit att sitt kapitaltillskott i det blivande halvoffentliga bolaget i praktiken skulle överskrida vad som angetts i upphandlingsdokumenten om den valde denna ekonomiska aktör som delägare.

82 Domstolen understryker först och främst att när det gäller ett sådant blandat kontrakt som det aktuella kontraktet i det nationella målet ska ett offentligt tjänstekontrakt tilldelas utan att det som sådant har varit föremål för ett upphandlingsförfarande som uppfyller kraven i direktiv 2014/24.

83 Dessa krav ska emellertid anses ha iakttagits vid tilldelningen av ett sådant offentligt kontrakt om den ekonomiska aktör med vilken den upphandlande myndigheten ska bilda ett halvoffentligt bolag, vilket ska tilldelas det offentliga kontraktet, har valts ut genom ett förfarande som uppfyller nämnda krav. Det innebär att detta förfarande måste göra det möjligt bland annat att välja ut den upphandlande myndighetens delägare, vilken ska anförtros driften och förvaltningen av den tjänst som är föremålet för det offentliga kontraktet, under iakttagande av principerna om likabehandling och icke-diskriminering, fri konkurrens och öppenhet. Urvalskriterierna för denna delägare får därmed inte grundas enbart på kapitaltillskottet, utan måste vara av den arten att de intresserade näringsidkarna utöver sin kapacitet att bli aktieägare, framför allt kan visa att de har den tekniska kapaciteten att tillhandahålla tjänsterna och vilka fördelar av ekonomiskt och annat slag som följer av deras anbud (se, analogt, dom av den 15 oktober 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, punkterna 59 och 60).

84 Det framgår vidare av artikel 58.1 och 58.3 i direktiv 2014/24 att en upphandlande myndighet kan använda sig av urvalskriterier som bland annat syftar till att utesluta anbudssökande eller anbudsgivare som inte har tillräckliga garantier för sin ekonomiska och finansiella ställning för att fullgöra det aktuella kontraktet, under förutsättning att dessa kriterier dels är ägnade att säkerställa att en anbudssökande eller anbudsgivare har sådan kapacitet, dels är knutna till och står i proportion till föremålet för upphandlingen.

85 För det första innebär ett sådant blandat kontrakt som det aktuella kontraktet i det nationella målet till sin natur att den upphandlande myndigheten fastställer kapitalfördelningen i det blivande halvoffentliga bolaget mellan sig själv och den andra delägaren.

86 Av detta följer att det enligt artikel 58.1 och 58.3 i direktiv 2014/24, när den tillämpas på ett sådant blandat kontrakt, är möjligt för en upphandlande myndighet att kräva att de ekonomiska aktörer, som visat intresse för att bli delägare tillsammans med denna och åta sig det faktiska fullgörandet av det tjänstekontrakt som ska tilldelas det blivande bolaget, kan visa att de har den ekonomiska och finansiella ställning som är nödvändig såväl för bolagets bildande som för kontraktets fullgörande.

87 För det andra är förklaringen till att den upphandlande myndigheten valt att använda sig av ett halvoffentligt bolag bland annat en strävan efter att begränsa såväl den egna investeringen i bolaget som de ekonomiska risker som den är förenad med, och därför måste den upphandlande myndigheten fortfarande beakta sitt ägarintresse, om det så är indirekt, i de ekonomiska aktörer som har visat intresse för att bli delägare tillsammans med den upphandlande myndigheten. Även om ett sådant ägarintresse är indirekt medför det nämligen i praktiken ytterligare en risk för den upphandlande myndigheten, utöver den risk som den skulle ha fått ta om den inte direkt eller indirekt hade haft något ägarintresse i den andra delägaren.

88 En upphandlande myndighet måste därför genom ett kvalitativt urval av den ekonomiska aktör som ska bli den andra delägaren kunna utesluta alla anbudssökande som den, om än indirekt, är delägare i om detta ägarintresse leder till att den fördelning av kapitalet i det halvoffentliga bolaget mellan den upphandlande myndigheten och den privata delägaren som fastställts i upphandlingsdokumenten åsidosätts. Den upphandlande myndigheten ska således kunna ifrågasätta delägarens ekonomiska och finansiella förmåga att, utan inblandning från den upphandlande myndigheten, fullgöra sina skyldigheter enligt ett sådant blandat kontrakt.

89 Ett sådant krav gör det följaktligen möjligt att, såsom föreskrivs i artikel 58.1 i direktiv 2014/24, säkerställa att de ekonomiska aktörerna har den ekonomiska och finansiella ställning som krävs för att fullgöra de skyldigheter som följer av det berörda blandade kontraktet.

90 Kravet tycks inte heller, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, gå utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa det syfte som eftersträvas av den upphandlande myndigheten, att inte göra något större ekonomiskt åtagande, ens indirekt, än den andel i det halvoffentliga bolaget som den upphandlande myndigheten har visat intresse av att förvärva i upphandlingsdokumenten. Ett sådant krav kan endast betraktas som oproportionerligt för det fall det enligt den nationella lagstiftning som är tillämplig på de relevanta villkoren i kontraktet inte är möjligt att en upphandlande myndighet, inom ramen för verksamheten i ett halvoffentligt bolag som bildas av myndigheten och en ekonomisk aktör i vilken den, direkt eller indirekt, innehar en andel av kapitalet, exponeras för ytterligare en ekonomisk risk, även indirekt, på grund av ett sådant ägarintresse i den privata delägaren.

91 Likabehandlingsprincipen och öppenhetsprincipen, vilka domstolen erinrar om ovan i punkt 83, kräver också att samtliga villkor och bestämmelser för tilldelningsförfarandet ska vara formulerade, i upphandlingsdokumenten, på ett klart, precist och entydigt sätt dels för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudssökande och anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt, dels för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska kunna kontrollera om anbudsgivarnas profil och anbud uppfyller upphandlingskriterierna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 december 2018 i målet Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice, C‑216/17, EU:C:2018:1034, punkt 63, och dom av den 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punkt 61).

92 Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida det var möjligt i det nu aktuella fallet att på ett klart, precist och entydigt sätt av upphandlingsdokumenten sluta sig till att staden Roms indirekta ägarintresse i de ekonomiska aktörer som har ansökt om att bli delägare tillsammans med staden skulle beaktas vid bedömningen av huruvida de hade en tillräcklig ekonomisk och finansiell ställning.

93 Av ovan anförda överväganden följer att artikel 58 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att en upphandlande myndighet får utesluta en ekonomisk aktör från ett förfarande, som både syftar till att bilda ett halvoffentligt bolag och till att tilldela detta bolag ett offentligt tjänstekontrakt, om skälet till uteslutandet är att den övre gräns för den upphandlande myndighetens ägarintresse i detta bolag, vilken fastställts i upphandlingsdokumenten, i praktiken överskrids på grund av myndighetens indirekta ägarintresse i den ekonomiska aktören, om den upphandlande myndigheten väljer denna ekonomiska aktör som delägare, såvida ett sådant överskridande leder till att den upphandlande myndigheten får bära en större ekonomisk risk.

94 För det fall den del av det aktuella kontraktet i det nationella målet som avser tillhandahållande av tilläggstjänster till skolverksamhet ska kvalificeras som tjänstekoncession i den mening som avses i artikel 5.1 b i direktiv2014/23, kan det för det första konstateras att det uppskattade värdet på denna del, och följaktligen på hela det aktuella kontraktet i det nationella målet, vida överstiger det tröskelvärde över vilket detta direktiv är tillämpligt enligt artikel 8 i direktivet.

95 För det andra ska det erinras om att artikel 17.1 och 17.4 i direktivet inte förefaller vara tillämplig i det nationella målet, av liknande skäl som de som anförs ovan i punkterna 73–77.

96 För det tredje finns det, av liknande skäl som de som anförs ovan i punkterna 78–80, anledning att utgå från det antagandet – vilket emellertid ska prövas av den hänskjutande domstolen – att den aktuella tjänstekoncessionen i det nationella målet enligt artikel 20.1 andra stycket i direktiv 2014/23 inte omfattas av den förenklade tilldelningsordningen i artikel 19 i direktivet. Det uppskattade värdet av de aktuella tjänsterna i det nationella målet, vilka kan omfattas av bilaga IV i direktivet, förefaller nämligen inte vara högre än värdet av de övriga tjänster som är föremål för koncessionen.

97 För det fjärde anser domstolen, av liknande skäl som de som anförs ovan i punkterna 82–93, att en upphandlande myndighet enligt artikel 38 i direktiv 2014/23 får beakta sitt eventuella indirekta ägarintresse i de ekonomiska aktörer som visat intresse för att bli delägare för att fastställa huruvida bildandet av det halvoffentliga bolaget tillsammans med sådana aktörer inte skulle hindra myndigheten från att i praktiken iaktta den gräns som den själv fastställt för sitt ägarintresse i detta bolag. Den upphandlande myndigheten får även enligt artikel 38 i princip från förfarandet för tilldelning av en tjänstekoncession utesluta en ekonomisk aktör som, på grund av att myndigheten, om än indirekt, innehar en del av dess kapital, inte skulle kunna vara delägare tillsammans med myndigheten utan att den högsta gräns som den själv fastställt för sitt ägarintresse i detta halvoffentliga bolag överskrids.

98 Av ovan anförda överväganden följer att artikel 38 i direktiv 2014/23 ska tolkas så, att en upphandlande myndighet får utesluta en ekonomisk aktör från ett förfarande, som både syftar till att bilda ett halvoffentligt bolag och till att tilldela detta bolag en tjänstekoncession, om skälet till uteslutandet är att den övre gräns för den upphandlande myndighetens ägarintresse i detta bolag, vilken fastställts i upphandlingsdokumenten, i praktiken överskrids, på grund av myndighetens indirekta ägarintresse i den ekonomiska aktören, om den upphandlande myndigheten väljer denna ekonomiska aktör som delägare, såvida ett sådant överskridande leder till att den upphandlande myndigheten får bära en större ekonomisk risk.

99 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. Kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: italienska.