AD 2023 nr 75

Sökord Arbetsledningsrätt · Vaccin · Vaccinationspolicy

Ett vårdbolag införde en vaccinationspolicy som innebar ett krav på vaccination mot covid-19 för personal som arbetade med vården av patienter i bolagets geriatriska verksamhet. Arbetsdomstolen har funnit att bolaget haft rätt att med stöd av arbetsledningsrätten fatta beslut om en sådan vaccinationspolicy. Som en följd av detta har de arbetstagare som inte vaccinerat sig i enlighet med vaccinationspolicyn inte ansetts stå till arbetsgivarens förfogande och har därmed inte haft rätt till lön.

Nr 75

Svenska Kommunalarbetareförbundet

mot

Föreningen Vårdföretagarna och Aleris Närsjukvård AB.

Bakgrund

Aleris Närsjukvård AB (bolaget) bedriver bland annat specialiserad sluten somatisk hälso- och sjukvård på sjukhus.

V.V., M.L. och E.K. (arbetstagarna) är medlemmar i Svenska kommunalarbetareförbundet (förbundet).

Mellan parterna gäller kollektivavtal, benämnt Kollektivavtal, allmänna villkor och löner, Bransch Vård och behandlingsverksamhet samt omsorgsverksamhet (E).

Arbetstagarna arbetade som undersköterskor hos bolaget vid geriatriska slutenvårdsavdelningar vid Dalens sjukhus, Dalengeriatriken. V.V:s anställning upphörde i september 2022. E.K:s anställning upphörde i maj 2022. M.L. är fortfarande anställd hos bolaget.

Den 25 november 2021 antog bolaget, efter genomförda medbestämmandeförhandlingar, en policy rörande vaccinationskrav avseende covid-19. Policyn innebar ett krav på vaccination mot covid-19 för personal som arbetade med vården av patienter i bolagets olika verksamheter, vilket inkluderade arbete med patienter vid Dalengeriatriken. I policyn angavs att anställd som inte vaccinerade sig mot covid-19 inte skulle anses stå till förfogande för arbete och att lön då inte skulle utgå. Vidare angavs att det kunde bli fråga om att bolaget skulle avsluta anställningen genom uppsägning eller avskedande om den anställde inte vaccinerade sig.

Eftersom de tre arbetstagarna inte vaccinerade sig mot covid-19 trots vaccinationskravet, skickades de hem utan lön runt årsskiftet 2021/2022.

Tvisten

Den huvudsakliga tvistefrågan i målet är om bolaget haft rätt att ensidigt införa vaccinationspolicyn och som en följd av policyn skicka hem de tre arbetstagarna utan att betala dem lön. Förbundet har yrkat att bolaget ska förpliktas att betala lön till arbetstagarna och skadestånd till arbetstagarna och förbundet för kollektivavtalsbrott. Arbetsgivarparterna har gjort gällande att bolaget haft rätt att hålla inne lönen, och att förfarandet i vart fall inte inneburit något brott mot kollektivavtalet.

Tvisteförhandlingar har genomförts utan att parterna har kunnat enas.

Förbundet har även yrkat skadestånd till M.L. för brott mot anställningsskyddslagen genom att bolaget försökt förmå henne att säga upp sig själv, vilket arbetsgivarparterna har bestritt. Parterna är oense i frågan om detta yrkande har omfattats av tvisteförhandlingarna.

Yrkanden och inställning

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta bolaget att till V.V. betala

- 6 015 kr avseende lön för tiden den 22−31 december 2021,

- 38 203 kr avseende lön för januari 2022,

- 33 109 kr avseende lön för februari 2022,

- 28 266 kr avseende lön och sjuklön för mars 2022,

- 2 740 kr avseende sjuklön för april 2022,

- 2 760 kr avseende sjuklön för maj 2022,

- 2 687 kr avseende sjuklön för tiden den 1-26 juni 2022,

- 3 680 kr avseende lön för tiden den 27-30 juni 2022,

- 33 109 kr avseende lön för juli 2022,

- 33 109 kr avseende lön för augusti 2022,

- 7 684 kr avseende lön för tiden den 1-7 september 2022,

- 31 574 kr avseende semesterersättning intjänad under tiden den 1 januari-7 september 2022, och

- 100 000 kr avseende allmänt skadestånd för kollektivavtalsbrott.

Ränta har yrkats enligt 3 och 6 §§ räntelagen på lönebeloppen från den 25:e i respektive månad, enligt 30 § semesterlagen och 3 och 6 §§ räntelagen på semesterersättning från den 7 oktober 2022, samt enligt 4 och 6 §§ räntelagen på det allmänna skadeståndet från dagen för delgivning av stämning, allt till dess betalning sker.

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta bolaget att till M.L. betala

- 7 288 kr avseende lön för tiden den 14−28 februari 2022,

- 13 602 kr avseende lön för mars 2022,

- 13 602 kr avseende lön för april 2022,

- 13 900 kr avseende lön för maj 2022,

- 13 900 kr avseende lön för juni 2022,

- 13 900 kr avseende lön för juli 2022,

- 13 900 kr avseende lön för augusti 2022,

- 13 900 kr avseende lön för september 2022,

- 13 900 kr avseende lön för oktober 2022,

- 13 900 kr avseende lön för november 2022,

- 13 900 kr avseende lön för december 2022,

- 13 900 kr avseende lön för januari 2023,

- 13 900 kr avseende lön för februari 2023,

- 34 695 kr avseende semesterlön,

- 100 000 kr avseende allmänt skadestånd för kollektivavtalsbrott, och

- 100 000 kr avseende allmänt skadestånd för brott mot anställningsskyddslagen.

Ränta har yrkats enligt 3 och 6 §§ räntelagen på lönebeloppen från den 25:e i respektive månad, enligt 6 § och 26 a § semesterlagen på semesterlönen från den 31 januari 2023 samt enligt 4 och 6 §§ räntelagen på det allmänna skadeståndet från dagen för delgivning av stämning, allt till dess betalning sker.

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta bolaget att till E.K. betala

- 2 479 kr avseende lön för tiden den 23−31 december 2021,

- 19 010 kr avseende lön för januari 2022,

- 15 240 kr avseende lön för februari 2022,

- 15 296 kr avseende lön för mars 2022,

- 14 285 kr avseende lön för april 2022,

- 5 378 kr avseende lön för tiden den 1-12 maj 2022,

- 5 586 kr avseende semesterersättning intjänad under tiden den 1 januari-12 maj 2022, och

- 100 000 kr avseende allmänt skadestånd för kollektivavtalsbrott.

Ränta har yrkats enligt 3 och 6 §§ räntelagen på lönebeloppen från den 25:e i respektive månad, enligt 30 § semesterlagen och 3 och 6 §§ räntelagen på semesterersättningen från den 12 juni 2022 samt enligt 4 och 6 §§ räntelagen på det allmänna skadeståndet från dagen för delgivning av stämning, allt till dess betalning sker.

Förbundet har yrkat att Arbetsdomstolen ska förplikta bolaget att till förbundet betala allmänt skadestånd med 200 000 kr, jämte ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen från dagen för delgivning av stämning till dess betalning sker.

Arbetsgivarparterna har bestritt samtliga yrkanden och angett följande inställning. Om Arbetsdomstolen kommer fram till att arbetstagarna inte borde ha varit utan lön, ska utebliven lön och uteblivna ersättningar samt dröjsmålsränta betalas, men inte något skadestånd. Om Arbetsdomstolen kommer fram till att det varit fråga om ett kollektivavtalsbrott, ska de allmänna skadestånden jämkas till noll alternativt sättas ned till ett mycket lågt belopp.

Arbetsgivarparterna har vitsordat beloppen avseende lön, sjuklön och semesterersättning som skäliga i och för sig, med undantag för yrkandet om semesterlön till M.L., där endast 1 668 kr har vitsordats. Ränteyrkandena avseende lön, sjuklön och allmänt skadestånd har vitsordats, liksom ränta avseende semesterersättning för E.K. från den 25 maj 2022 och för V.V. från den 25 september 2022. Inget belopp avseende allmänt skadestånd har vitsordats.

Arbetsgivarparterna har begärt att förbundets yrkande om allmänt skadestånd till M.L. för brott mot anställningsskyddslagen ska avvisas eftersom denna fråga inte varit föremål för tvisteförhandlingar mellan parterna.

Förbundet har bestritt yrkandena om jämkning och avvisning.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Parterna har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande.

Förbundet

Sammanfattning av grunderna för talan

V.V., M.L. och E.K. har under den omtvistade tidsperioden stått till bolagets förfogande för arbete. Bolaget har varit skyldigt att till dem betala lön och andra ersättningar enligt deras enskilda anställningsavtal och kollektivavtalet. Bolaget har inte betalat lön och andra ersättningar till dem. Kollektivavtalet innebär en skyldighet för arbetsgivaren att till månadsavlönade arbetstagare, såsom arbetstagarna, betala fast kontant månadslön och andra ersättningar. Då bolaget underlåtit detta har bolaget brutit mot kollektivavtalet och är skyldigt att betala allmänt skadestånd till arbetstagarna och förbundet.

Bolaget har ställt krav på att M.L. skulle vaccinera sig mot covid-19. Bolaget har klargjort att hon skulle bli avstängd från arbetet utan lön och att hon på sikt kunde komma att bli uppsagd eller avskedad om hon inte underkastade sig kravet. Därefter har bolaget stängt av henne från arbete utan lön när hon inte vaccinerade sig. Bolaget har insett att M.L. därigenom försattes i en svår situation och att det fanns en risk för att hon skulle finna för gott att lämna sin anställning. Genom detta har bolaget agerat i strid med god sed på arbetsmarknaden eller annars otillbörligt. Bolagets agerande var sådant att M.L. förr eller senare skulle bli tvungen att lämna sin anställning. Bolaget har därigenom försökt provocera fram en uppsägning från M.L. Bolaget har ådragit sig skadeståndsansvar gentemot M.L. för brott mot grunderna för anställningsskyddslagen genom detta försök till framprovocerad uppsägning.

Avsaknaden av praxis avseende liknande situationer utgör inte skäl för jämkning av de allmänna skadestånden. De bedömningar som bolaget gjort avseende patientsäkerhet, arbetsmiljö och integritet för patienter och personal har inte varit välgrundade.

Arbetsgivarparternas yrkande om avvisning

Genom att stänga av M.L. utan lön har bolaget försökt provocera fram en uppsägning från M.L:s sida. Tvisteförhandlingarna har gällt avstängningen och det är fråga om samma händelseförlopp och sakomständigheter som gjorts gällande till stöd för påståendet om kollektivavtalsbrott. Det har således förhandlats i tvistefrågan, se AD 2014 nr 26. Förbundets yrkande om allmänt skadestånd till M.L. för brott mot anställningsskyddslagen stöder sig på väsentligen samma grund som yrkandena om allmänt skadestånd för kollektivavtalsbrott.

Närmare angående arbetstagarna

V.V.

V.V. anställdes hos bolaget i september 2001. Eftersom hon arbetade nära patienter, var vaccinationspolicyn tillämplig på henne. Hon är inte vaccinerad mot covid-19.

Under pandemin vårdade hon covidsjuka patienter utan att själv insjukna i covid.

Den 8 december 2021 informerade bolaget henne om skyldigheten att vaccinera sig. Av informationen framgick att hon hade två veckor på sig att påbörja vaccineringen. Vidare angavs att bolaget, om hon inte uppfyllde kravet på vaccination, skulle komma att uppfatta det som att hon inte längre stod till förfogande för arbete och att lön då inte skulle komma att betalas. Informationen innehöll också att hennes anställning skulle kunna komma att avslutas om vaccinationskravet inte uppfylldes.

Hon uppfyllde inte heller efter informationen den 8 december 2021 vaccinationskravet och blev hemskickad utan lön från och med den 22 december 2021.

Hon stod från och med den 22 december 2021 till bolagets förfogande för arbete fram till och med den 7 september 2022 då hon lämnade sin anställning.

M.L.

M.L. har varit anställd hos bolaget sedan 2011. Eftersom hon arbetar nära patienter, var vaccinationspolicyn tillämplig på henne. Hon är inte vaccinerad mot covid-19.

Under pandemin vårdade hon covidsjuka patienter utan att själv insjukna i covid.

Sommaren 2021 fick hon en arbetsskada och var därför sjukskriven under en del av sommaren och under hösten 2021. Hon började arbetsträna den 31 januari 2022 på 25 procent av heltid som en del av sin rehabilitering. Från och med den 14 februari 2022 var hon sjukskriven 50 procent och skulle ha arbetat 50 procent av heltid.

Den 31 januari 2022 informerades hon om skyldigheten att vaccinera sig. Av informationen framgick att hon hade två veckor på sig att påbörja vaccineringen. Vidare angavs att bolaget, om hon inte uppfyllde kravet på vaccination, skulle komma att uppfatta det som att hon inte längre stod till förfogande för arbete och att lön då inte skulle komma att betalas. Informationen innehöll också att hennes anställning skulle kunna komma att avslutas om vaccinationskravet inte uppfylldes.

Hon uppfyllde inte heller efter informationen den 31 januari 2022 vaccinationskravet och blev hemskickad utan lön från och med den 14 februari 2022. Hon har från och med den 14 februari 2022 stått till bolagets förfogande för arbete.

Sedan den 1 mars 2023 är hon inte längre avstängd och uppbär lön sedan samma dag.

E.K.

E.K. anställdes hos bolaget 2018. Eftersom hon arbetar nära patienter, var vaccinationspolicyn tillämplig på henne. Hon är inte vaccinerad mot covid-19. Under pandemin vårdade hon covidsjuka patienter utan att själv insjukna i covid.

Den 9 december 2021 informerades hon om skyldigheten att vaccinera sig. Av informationen framgick att hon hade två veckor på sig att påbörja vaccineringen. Vidare angavs att bolaget, om hon inte uppfyllde kravet på vaccination, skulle komma att uppfatta det som att hon inte längre stod till förfogande för arbete och att lön då inte skulle komma att betalas. Informationen innehöll också att hennes anställning skulle kunna komma att avslutas om vaccinationskravet inte uppfylldes.

Hon uppfyllde inte heller efter informationen den 9 december 2021 vaccinationskravet och blev hemskickad utan lön från och med den 23 december 2021.

Hon stod från och med den 23 december 2021 till bolagets förfogande för arbete fram till och med den 12 maj 2022 då hon avslutade sin anställning.

Det fanns inte rätt att uppställa krav på vaccination - arbetstagarna har därför stått till förfogande för arbete

Ett krav på vaccination är ett krav på att arbetstagaren ska underkasta sig ett medicinskt ingrepp. Det finns inte någon uttrycklig lagregel som ger en arbetsgivare rätt att uppställa vaccinationskrav.

En arbetsgivare som beordrar de anställda att underkasta sig vaccination mot covid-19 agerar i strid mot lag. Privatanställdas integritet skyddas av artikel 8 i Europakonventionen, som är svensk lag. Enligt artikel 8 punkten 2 i Europakonventionen krävs lagstöd för ingrepp i den personliga integriteten. Konventionsstridigt utövande av arbetsledningsrätten strider mot svensk lag.

Det finns inte lagstöd för att uppställa ett vaccinationskrav. Ett krav på vaccination är ingen kontrollåtgärd. Varken Europadomstolens avgörande i Wretlundmålet (Wretlund mot Sverige, mål nr 46210/99, beslut 2004-03-09), som gällde en kontrollåtgärd, eller Arbetsdomstolens praxis avseende kontrollåtgärder ger stöd för att arbetsgivaren i kraft av sin arbetsledningsrätt skulle ha rätt att beordra de anställda att underkasta sig vaccination mot covid-19. Det finns således inte lagstöd för detta ingrepp i arbetstagarnas personliga integritet. Ingreppet strider därmed mot svensk lag, artikel 8 i Europakonventionen.

Om lagstiftaren hade ansett att det fanns förutsättningar för det enligt regeringsformen och Europakonventionen, hade det kunnat antas lagstiftning om krav på vaccination mot covid-19 för sjukvårdspersonal. Så har inte skett. I stället har ansvariga myndigheter utfärdat rekommendationer om vaccination av bland andra sjukvårdspersonal.

Bolaget är den enda arbetsgivare inom vården som har uppställt krav på att arbetstagare ska vaccinera sig mot covid-19 vid äventyr av avstängning utan lön och ytterst skiljande från anställningen.

Bolagets beslut om vaccinationskrav innebär att V.V., M.L. och E.K. har varit tvungna att underkasta sig vaccinering mot covid-19 för att få behålla sina arbetsuppgifter och sin lön samt för att inte ytterst bli skilda från sina anställningar. När de inte underkastade sig bolagets vaccinationskrav stängde bolaget av dem utan lön. Avstängningarna har fått samma konsekvenser för dem som om de hade blivit skilda från sina anställningar. Avstängningarna har försatt dem i en mycket svår situation som lett till att V.V. och E.K. har sagt upp sina anställningar hos bolaget. Bolaget har, genom att beordra arbetstagarna att underkasta sig vaccination mot covid-19 på sätt som skett, agerat i strid med god sed på arbetsmarknaden och otillbörligt.

För bedömningen av vad som ska anses strida mot god sed på arbetsmarknaden har grundlagsregleringen i 2 kap. 6 § första stycket regeringsformen betydelse. Bolagets krav att arbetstagarna skulle underkasta sig vaccination mot covid-19 vid äventyr av avstängning utan lön eller skiljande från anställning är ett påtvingat kroppsligt ingrepp. Om de hade varit anställda av en offentlig arbetsgivare, skulle beslutet om vaccinationskravet ha varit olagligt, eftersom det hade rört sig om ett sådant påtvingat kroppsligt ingrepp som avses i 2 kap. 6 § första stycket regeringsformen. Den omständigheten att bolagets beslut om vaccinationskrav hade varit olagligt, om beslutet hade fattats av en offentlig arbetsgivare, talar för att beslutet strider mot god sed på arbetsmarknaden.

Den enskildes integritet skyddas också av dataskyddsförordningen. Uppgift om vaccination är en känslig personuppgift som inte får behandlas. För att ett av arbetsgivare uppställt vaccinationskrav ska vara praktiskt hanterligt behöver arbetsgivaren dokumentera vilka arbetstagare som är vaccinerade och vilka som inte är det. En sådan behandling av känslig personuppgift är förbjuden enligt artikel 9 i dataskyddsförordningen. Också denna omständighet talar för att ett vaccinationskrav strider mot god sed på arbetsmarknaden.

Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att det finns lagstöd enligt artikel 8 punkten 2 i Europakonventionen, har bolaget inte haft rätt att - efter en intresseavvägning - uppställa krav på att de berörda arbetstagarna skulle vaccinera sig mot covid-19 vid äventyr av avstängning utan lön och ytterst skiljande från anställningen. Bolagets vaccinationskrav är en exceptionellt allvarlig åtgärd som är långt mer ingripande än någon åtgärd som Arbetsdomstolen tidigare bedömt, se AD 1943 nr 77.

För att bolaget ska kunna ställa detta krav i kraft av arbetsledningsrätten krävs att bolagets skäl väger tyngre än arbetstagarnas intresse av skydd för sin personliga integritet. Bolaget måste således presentera extremt starka skäl. Av Europadomstolens praxis framgår att bolaget dessutom måste styrka att det inte fanns någon mindre ingripande åtgärd som skulle tillgodose syftet med vaccinationskravet, se Europadomstolens dom Barbulescu mot Rumänien (mål nr 61496/08, dom 2017-09-05).

De skäl som arbetsgivarparterna har hänfört sig till är allmänna regler om hälso- och sjukvård och om arbetsmiljö. Inte någonstans i dessa regler finns stöd för bolagets krav på vaccination mot covid-19.

Under tiden som bolagets vaccinationspolicy gällde upprätthöll bolaget kravet på hygien (handtvätt och spritning) och skyddsutrustning (visir, munskydd och handskar) även för fullt vaccinerad personal. Detta talar med styrka för att bolagets krav på vaccination mot covid-19 inte har sådan betydelse för smittspridning, patientsäkerhet och arbetsmiljö att det kan anses föranlett av extremt starka skäl.

Till detta kommer att det saknas vetenskapligt stöd för att en ovaccinerad person är en potentiellt större smittspridare än en fullt vaccinerad person. Enligt uppgifter från Folkhälsomyndigheten saknar även vaccinerade personer ett heltäckande skydd mot att bli smittade och smitta andra med covid-19.

Det av bolaget upprätthållna kravet på hygien och skyddsutrustning är en mindre ingripande åtgärd som tillgodoser syftet med vaccinationskravet. Dessutom hade bolaget kunnat använda sig av snabbtest.

Utfallet av en intresseavvägning är att arbetstagarnas intresse av integritet väger tyngre.

Sammanfattningsvis gör förbundet gällande att det krävs lagstöd enligt artikel 8 punkten 2 i Europakonventionen för att en arbetsgivare ska få uppställa ett vaccinationskrav. Det saknas lagstöd. Eftersom bolaget inte haft rätt att uppställa ett vaccinationskrav, har V.V., M.L. och E.K. stått till bolagets förfogande för arbete under den omtvistade tidsperioden. Om Arbetsdomstolen kommer fram till att det funnits lagstöd har bolaget ändå inte haft rätt att - efter en intresseavvägning - uppställa krav på att arbetstagarna skulle vaccinera sig. Arbetstagarna har därmed stått till bolagets förfogande för arbete under omtvistad tidsperiod.

Förbundet bestrider att prövningen av om bolaget haft rätt att uppställa ett vaccinationskrav ska ske utifrån vad som är nödvändigt och lämpligt som arbetsgivarparterna gör gällande.

Allmänt skadestånd för kollektivavtalsbrott

De yrkade allmänna skadestånden för kollektivavtalsbrott till arbetstagarna och förbundet grundar sig på att bolaget inte har betalat lön till arbetstagarna, trots att de har stått till bolagets förfogande för arbete. Bolaget har därigenom brutit mot kollektivavtalet.

Den centrala skyldighet som åvilar arbetsgivaren enligt kollektivavtalet är att betala lön.

Av bilaga 1 och 2 till kollektivavtalet och vissa bestämmelser i kollektivavtalet (§ 11 mom 2 och 3, § 12, § 13 mom 1, 7, 8 och 13 samt § 15 mom 4 och 5) framgår att månadsavlönad arbetstagare ska erhålla fast kontant månadslön och andra ersättningar. Kollektivavtalet anger även de avdrag som arbetsgivaren i förekommande fall har rätt att göra. Av § 6 i kollektivavtalet framgår dessutom att arbetsgivaren har en skyldighet att utge ob-ersättning med vissa angivna belopp vid arbete på obekväm arbetstid.

Arbetsgivaren har därmed enligt kollektivavtalet en förpliktelse att till arbetstagarna månadsvis utbetala lön och andra ersättningar.

Genom att inte utbetala lön, sjuklön, ob- och semesterersättning till arbetstagarna har bolaget brutit mot kollektivavtalet.

Försök till provocerad uppsägning

M.L. har under lång tid varit avstängd utan lön. Det har inneburit svåra ekonomiska utmaningar för henne, vilket har stått klart för bolaget.

Det har också stått klart för bolaget att åtgärden att inte betala lön förr eller senare skulle komma att leda till att M.L. tvingas att frånträda sin anställning.

Semesterlön till M.L. - beräkningen

Ett bifall till yrkandet om semesterlön till M.L. innebär inte en överkompensation. Hon har under semesteråret 2022 inte varit ledig med semester.

Som följer av 26 a § semesterlagen ska semesterdagar med semesterlön som inte lagts ut under semesteråret ersättas med semesterlön. Den ska betalas senast en månad efter semesterårets utgång.

År 2022 hade M.L. fyllt 50 år och hade därför rätt till 32 semesterdagar per år (§ 15 mom 3 i kollektivavtalet). Hennes månadslön var 27 800 kr.

Av kollektivavtalet följer att kalenderåret är såväl intjänandeår som semesterår (§ 15 mom 1).

M.L. var sjukskriven på heltid från och med juli 2021 och under resten av 2021. Hon var under 2022 sjukskriven på 100 procent den 1-28 januari 2022, på 75 procent den 29 januari till den 11 februari 2022 och på 50 procent den 12 februari till den 31 december 2022.

M.L. var inte helt eller delvis sjukskriven under hela intjänandeåret 2021, och därför var de första 180 dagarna nästkommande intjänandeår också fullt ut semesterlönegrundande (17 § andra stycket semesterlagen).

M.L. tjänade alltså in full semesterlön under de första 180 dagarna 2022. Till följd av halvtidssjukskrivningen det andra halvåret 2022 tjänade hon under denna tid endast in hälften av full semesterlön.

Semesterlönen utgör den vid semesterledigheten gällande månadslönen samt ett semestertillägg (§ 15 mom 4 i kollektivavtalet). Om semesterlönen ska betalas för de dagar som inte tagits ut som semester under semesteråret, beräknas semesterlönen på samma sätt som semesterersättning. Den utgör 5,2 procent av aktuell månadslön per outtagen betald semesterdag, varav 4,6 procent av aktuell månadslön avser månadslönen och 0,6 procent av aktuell månadslön avser semestertillägget (§ 15 mom 4).

M.L:s intjänade semesterlön under 2022 ska beräknas enligt följande.

För det första halvåret: Antal semesterdagar 32/2 = 16, semesterlön per semesterdag 5,2 procent av 27 800 kr = 1 445 kr 60 öre. Semesterlön intjänad under det första halvåret 2022 uppgår därmed till 23 130 kr (16 x 1 445,60).

Under det andra halvåret 2022 var M.L. halvtidssjukskriven: Antal semesterdagar 32/2 = 16, semesterlön per semesterdag 5,2 procent x 27 800/2 = 722 kr 80 öre. Semesterlön intjänad under det andra halvåret 2022 uppgår därmed till 11 565 kr (16 x 722,80).

Under 2022 tjänade M.L. in semesterlön med sammanlagt 34 695 kr.

Arbetsgivarparterna

Sammanfattning av grunderna för bestridandet

Arbetstagarna har inte stått till bolagets förfogande för arbete i den verksamhet som bolaget bedriver, eftersom de motsatt sig att genomgå vaccination mot covid-19. De har på grund av att de inte stått till förfogande för arbete varit hemförlovade utan lön.

Bolaget har varit oförhindrat att som ett verksamhets- och arbetsledningsbeslut uppställa krav på vaccination mot covid-19.

Bolaget har inte i något avseende i sin arbetsledning och tillämpning av vaccinationspolicyn brutit mot kollektivavtalet och inte heller handlat i strid med god sed på arbetsmarknaden eller annars otillbörligt. En tillämpning av kravet på vaccination och vaccinationspolicyn strider inte mot annan lagstiftning, dataskyddsförordningen, Europakonventionen eller Europadomstolens praxis.

När arbetstagare inte står till förfogande för arbete i arbetsgivarens verksamhet bortfaller arbetsgivarens skyldighet att betala lön enligt anställningsavtalet.

Lönen är inte reglerad i kollektivavtalet. Det är därmed inte något brott mot kollektivavtalet att inte betala lön till respektive arbetstagare. Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att det ändå varit fråga om ett kollektivavtalsbrott, finns det skäl att jämka de allmänna skadestånden, dels då det saknas tidigare avgöranden från Arbetsdomstolen om vaccinationskrav vid pandemier, dels då bolagets verksamhets- och arbetsledningsbeslut baserats på bedömningar avseende patientsäkerhet, arbetsmiljö och integritet för patienter och personal som varit välgrundade mot bakgrund av det exceptionella läge som pandemin har utgjort.

Bolaget har inte agerat i strid med god sed eller annars otillbörligt mot M.L. Hon har inte, vare sig förr eller senare, varit tvungen att lämna sin anställning. Det är inte i strid med god sed eller annars otillbörligt i sig när en arbetsgivare på goda grunder gör bedömningen att en medarbetare inte står till förfogande för arbete och ger besked att denne därför inte ska uppbära lön och andra ersättningar. Se t.ex. AD 1982 nr 55 och AD 2000 nr 55, se även AD 1997 nr 97.

Avvisningsyrkandet och påståendet om försök till provocerad uppsägning

Tvisten har rört lönefordran och påstått brott mot kollektivavtalet. Frågan om försök till provocerad uppsägning har inte varit föremål för tvisteförhandlingar mellan parterna och förbundets yrkande ska därför avvisas enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen.

Vaccinationskravet

Dalengeriatriken bedriver specialiserad geriatrisk vård och var den största geriatriska enheten för slutenvård (sjukhusvård) i Region Stockholm.

Patienterna vid Dalengeriatriken har vanligen remitterats av läkare från en akutmottagning till geriatrisk slutenvård eller anlänt via ambulans från hemmet. Snittåldern för inneliggande patienter är cirka 85 år. Totalt vårdas cirka 6 000 patienter per år vid Dalengeriatriken. Undersköterskorna arbetar i patientnära arbete.

Äldre var en riskgrupp för covid-19 och prioriterades i vaccinationsprogrammet mot covid-19. Alla patienter vid Dalengeriatriken var dock inte vaccinerade, eller hade inte ett fullgott skydd mot covid-19, och riskerade därför att vid infektion bli livshotande sjuka.

Bolaget uppställde krav på vaccination mot covid-19 för all personal som arbetade med vården av patienter i bolagets olika verksamheter, vilket inkluderade arbete med patienter i den geriatriska slutenvården vid Dalengeriatriken.

Bolagets beslut om vaccinationskrav var nödvändigt för att förhindra smittspridning från medarbetare till patienterna, och för att undvika smittspridning mellan medarbetare i samma verksamhet. Vidare motiverades beslutet av arbetsmiljöskäl och för att säkra verksamhetens behöriga gång, genom att vaccination minskar risken för att medarbetare blir smittade och allvarligt sjuka.

Beslutet om vaccinationskrav grundade sig på bolagets överväganden om vad som utgör god och säker vård för berörda verksamheter utifrån patientsäkerhet, gällande hälso- och sjukvårdslagstiftning, Socialstyrelsens föreskrifter samt Folkhälsomyndighetens (FHM) rekommendationer.

Alla vårdgivare som, i likhet med bolaget, arbetar på uppdrag av Region Stockholm har ett ansvar enligt sina avtal att bedriva god och säker vård och att följa regionens riktlinjer. Av dessa riktlinjer framgår bl.a. att vaccination kan bedömas vara obligatoriskt i vissa vårdmiljöer. Det är respektive vårdgivare som måste göra den bedömningen.

Rekommendationen från FHM var att all vårdpersonal i patientarbete skulle vaccineras mot covid-19. Av FHM:s vägledning om vaccination för hälso- och sjukvårdspersonal framgår bl.a. att en arbetsgivare inte kan kräva att en anställd tar emot ett erbjudande om vaccination, men att arbetsgivaren kan bedöma att ett vaccinationsskydd är obligatoriskt för arbete i viss verksamhet, och att den som saknar lämplig immunitet kan behöva omplaceras till en annan verksamhet.

Den arbetstagare som är ovaccinerad står således inte till förfogande för arbete i den verksamhet där det är obligatoriskt med viss vaccination. Det är själva innebörden av att vaccinationer bedömts vara obligatoriska i en vårdmiljö eller verksamhet. Frågan om en ovaccinerad arbetstagare kan arbeta med annat efter en omplacering är en annan fråga och inget som FHM uttalar sig om.

För bolaget var det även en förtroendefråga för verksamheten att vårdpersonalen var vaccinerad mot covid-19, i förhållande till patienter, anhöriga och allmänheten/samhället i stort.

Något påtvingat ingrepp avseende vaccination har inte förekommit gentemot medarbetarna från bolagets sida. Däremot fick vägran att vaccinera sig konsekvenser för medarbetarna vad gällde möjligheten att arbeta i vården av svårt sjuka patienter och multisjuka äldre.

Ingen av de tre medarbetarna vid Dalengeriatriken kunde omplaceras till något annat arbete där kravet på vaccination inte var nödvändigt. Om det hade varit möjligt att omplacera medarbetarna till annat arbete som inte var patientnära, hade frågan om att hemförlova dem inte aktualiserats.

Vaccinationspolicyn

Majoriteten av alla anställda hade redan vaccinerat sig innan bolaget började kommunicera om den tilltänkta vaccinationspolicyn. Cirka 100 medarbetare hos bolaget var inte vaccinerade i september 2021.

Samtliga medarbetare hade under hösten 2021 fått information om den tilltänkta vaccinationspolicyn, och de hade därför haft lång betänketid. Tidigare under hösten hade bolaget ställt upp ett vaccinationskrav vid nyrekrytering av vårdpersonal, som började att gälla den 1 november 2021.

För den befintliga personalen innebar policyn ett stegvis införande, med betänketid.

Vid införande av vaccinationspolicyn deklarerade ytterst få medarbetare att de inte avsåg att vaccinera sig. När policyn hade trätt i kraft var det cirka 15 medarbetare, av drygt 1 000 arbetstagare inom hela bolagets verksamhet, som inte hade påbörjat vaccination mot covid-19.

Eftersom vaccinationskravet var både nödvändigt och lämpligt i verksamheten, var det viktigt att informera om att den som inte ville vaccinera sig inte kunde anses stå till förfogande för arbete i vården av patienterna och därmed inte heller få lön.

Alternativet hade varit att säga upp de arbetstagare som inte ville vaccinera sig, men det var bolagets förhoppning att alla skulle välja vaccination och därmed kunna komma tillbaka till arbetsplatsen. Detta var en realistisk förhoppning från bolagets sida eftersom nästan alla anställda hade vaccinerat sig redan innan policyn trädde i kraft. Personalen erbjöds att ta dos 1−3 av covid-vaccinet i bolagets lokaler vid den mottagning som satts upp för ändamålet. All vaccination kunde ske på arbetstid, även påfyllningsdoser efter dos 3.

Under 2021 var anhöriga upprörda och oroliga och frågade verksamhetsansvariga om personalen var vaccinerad. Bland personalen fanns det också oro för smittspridning på arbetsplatsen och därmed oro för att arbeta tillsammans med kollegor som inte var vaccinerade. Även patienterna var oroliga och ville veta om personalen var vaccinerad eller inte. Bolaget genomförde informationssatsningar för att uppmuntra alla att vaccinera sig och la ner mycket tid på att ha dialog med medarbetarna.

Den svenska hälso- och sjukvårdslagstiftningen bygger på att varje vårdgivare ska bedriva verksamheten i enlighet med lag och andra författningar och på ett patientsäkert sätt. Det är utifrån dessa krav som bolaget införde en vaccinationspolicy för Dalengeriatriken, för att säkerställa god och säker vård.

Bolagets intresse att upprätthålla god och säker vård genom kravet på vaccination av personal i patientnära arbete var mycket starkt i den exceptionella situation som covid-19-pandemin innebar för vården av svårt sjuka äldre patienter. Vaccinationskravet var nödvändigt och lämpligt för att åstadkomma en patientsäker vård och säker arbetsmiljö i den aktuella verksamheten.

Intresset av den kontrollåtgärd som bolaget vidtog, att begära uppvisande av vaccinationsbevis för att arbetstagare ska anses stå till förfogande för fortsatt arbete i vården, väger därmed väsentligt tyngre än arbetstagarnas intresse att inte uppvisa sådant bevis. Kontrollåtgärden har inte inneburit att personuppgifter har behandlats.

Det är inte riktigt att ingen annan vårdgivare har haft liknande vaccinationskrav för motsvarande sårbara grupper och i utsatta vårdmiljöer. Regioner, kommuner och andra vårdföretag med mer varierad verksamhet kan ha haft möjlighet att omplacera ovaccinerad personal. Hade det varit möjligt för bolaget att omplacera till annat icke patientnära arbete hade tvisten inte uppstått.

Ett exempel på vaccinationskrav i Region Stockholm finns i dess information från 2021, med följande innehåll.

Verksamhetens behov styr

Vårdgivaransvaret likväl som patientsäkerheten för våra patienter är det viktigaste för Region Stockholms verksamheter. Det innebär att när verksamheten är av en sådan karaktär att användning av skyddsutrustning och source control samt användandet av basala hygienrutiner inte är tillräckligt för att skydda våra patienter kan verksamheten fatta beslut om att enbart vaccinerade medarbetare arbetar med de sköraste patienterna. Beslutet måste föregås av en bedömning utifrån vårdgivaransvaret och patientsäkerheten.

Arbetsgivarparterna bestrider att vaccinationspolicyn innebär att någon ska underkasta sig ett medicinskt ingrepp. Den arbetstagare som väljer att inte vaccinera sig kan inte arbeta kvar i den patientnära verksamheten.

Närmare angående arbetstagarna

Arbetstagarna har inte stått till förfogande för arbete i den verksamhet som bolaget bedriver, eftersom de motsatt sig att genomgå vaccination mot covid-19. Arbetstagarna har på grund av att de inte stått till förfogande för sitt ordinarie arbete och inte kunnat omplaceras hemförlovats utan lön. Påståendena från förbundet att arbetstagarna har vårdat covidsjuka utan att själva bli sjuka saknar betydelse i målet.

De datum som förbundet uppgett att information om vaccinationspolicyn lämnades till arbetstagarna stämmer.

Det har inte förekommit något tvång eller hot från bolagets sida om att arbetstagarna ska avsluta sina respektive anställningar. Två av dem har dock valt att lämna sina anställningar på eget initiativ.

Yrkandet om semesterlön till M.L. innebär en överkompensation

Arbetsgivarparterna anser att ett bifall till yrkandet om semesterlön för M.L. skulle innebära en överkompensation till henne för 2022. Intjänande- och semesteråret är sammanfallande enligt kollektivavtalet (§ 15 mom 1 i kollektivavtalet). Yrkandet omfattar såväl lön som semesterlön för mer än 12 månader, och M.L:s anställning består. Semesterförmånerna vilar på sammalöneprincipen, vilket innebär att semesterlönen under pågående anställning utgörs av månadslönen samt semestertillägg per semesterdag.

Då arbetsgivare enligt semesterlagen i normala fall förlägger 20 dagar som huvudsemester, kan semesterdagtillägg för 20 dagar vitsordas i och för sig.

Semesterdagtillägget regleras i § 15 mom 4 i kollektivavtalet. Det utgörs av 0,6 procent av aktuell månadslön per uttagen semesterdag. Det belopp som arbetsgivarparterna vitsordat är beräknat enligt följande: 0,6 x 13 900 x 20 dagar = 1 668 kr.

Bolaget har handlat i enlighet med god sed

Bolagets beslut, att vaccination mot covid-19 var en förutsättning för att stå till förfogande för arbete i vården av patienter, och beslutet att hemförlova ovaccinerade medarbetare, åtföljdes av besked om att medarbetaren ansågs stå till förfogande så snart denne valde att genomgå vaccination mot covid-19.

Bolaget hade dialog med var och en som inte ville vaccinera sig inför besked om att de inte ansågs stå till förfogande för arbete.

Bolaget har varit oförhindrat att som ett verksamhets- och arbetsledningsbeslut uppställa krav på vaccination mot covid-19, med den konsekvensen att den vårdpersonal som inte var vaccinerad de facto inte stod till förfogande för arbete.

Bolaget har inte i något avseende i sin arbetsledning och tillämpning av vaccinationspolicyn brutit mot kollektivavtalet och inte heller handlat i strid med god sed på arbetsmarknaden eller annars otillbörligt. Kravet på vaccination och vaccinationspolicyn strider inte mot lagstiftning, dataskyddsförordningen, Europakonventionen eller Europadomstolens praxis.

Beslutet att införa och tillämpa vaccinationspolicyn är ett verksamhets- och arbetsledningsbeslut. Beslutet strider inte mot lag utan har stöd i regler som gäller för verksamheten i fråga.

Jämförelsen med offentlig verksamhet och 2 kap. 6 § första stycket regeringsformen är inte direkt relevant. Klart är emellertid att krav på vaccination i enlighet med FHM:s rekommendationer upprätthålls inom regionernas verksamhet vad gäller hälso- och sjukvård. Den som inte uppfyller ett verksamhetsmässigt befogat krav på vaccination kan och får inte arbeta i sådan verksamhet. Vaccination mot covid-19 rekommenderades av FHM till all vårdpersonal som arbetade nära patienter och vårdtagare. Det är inte i strid med god sed på arbetsmarknaden att uppställa ett vaccinationskrav som följer FHM:s rekommendationer.

Arbetsgivarparterna har utgått från att verksamhets- och arbetsledningsrätten, som en allmän princip och rättsgrundsats i svensk rätt, jämställs med lag. Bolaget har haft ett legitimt intresse av att i sin verksamhet, med vård av sköra och multisjuka äldre, kunna uppställa krav på att personal i patientnära arbete ska vara vaccinerade i enlighet med gällande myndighetsrekommendationer. Vaccinationspolicyn strider inte mot lag.

Artikel 8 i Europakonventionen ålägger konventionsstaterna som en positiv förpliktelse att utforma regelverk för säker hälso- och sjukvård och en rätt till kompensation vid patientskador, se Europadomstolens dom Vasileva mot Bulgarien (mål nr 23796/10, dom 2016-09-12, punkten 63).

I Europadomstolens dom Vavricka m.fl. mot Tjeckien (mål nr 47621/13 m.fl., dom 2021-04-08) behandlades frågan om Tjeckiens obligatoriska barnvaccinationsprogram var förenligt med Europakonventionen. I domen konstaterar domstolen att förskolors beslut att inte ta emot ovaccinerade barn var befogat med hänsyn till risker för smittspridning och därmed andra människors liv och hälsa. De negativa konsekvenser vaccinationskravet medförde var en direkt konsekvens av föräldrarnas val att inte vaccinera sina barn (se punkten 306 i domen). Klagandenas talan ogillades.

Vaccinationskravet och kontrollen av vaccinationsbevis är en viss inskränkning av rätten till skydd för privatliv i den mening som avses i artikel 8 i Europakonventionen, för de medarbetare, inklusive arbetstagarna, som inte ville vaccinera sig och därför inte kunde visa upp ett vaccinationsbevis. Konsekvensen var att arbetstagarna inte fick arbeta i patientnära arbete, att de i första hand skulle omplaceras till icke patientnära arbete och om det inte var möjligt skickas hem utan lön i avvaktan på att pandemin skulle gå över eller de hade börjat vaccinera sig. De konsekvenserna kan emellertid accepteras när åtgärden vidtagits med stöd av lag, är nödvändig och lämplig för att säkerställa att andra människors liv och frihet inte inskränks, samt för att uppfylla de krav som ställs inom hälso- och sjukvården. Intresseavvägningen utfaller därmed till bolagets fördel i det här fallet. Vaccinationskravet i bolagets verksamhet strider därmed inte mot artikel 8 i Europakonventionen.

Smittskydd i verksamheten

Bolaget följde sedan pandemins början alla rekommendationer från statliga myndigheter och Smittskydd Stockholm om smittskyddsåtgärder.

Besöksförbud infördes på vårdavdelningarna under våren 2020, en mycket ingripande åtgärd för patienterna och deras anhöriga.

Riskbedömningar från både patientsäkerhets- och arbetsmiljösynpunkt genomfördes med hög frekvens. I verksamheten skedde dagliga avstämningar med chefsläkare och enhetschefer. Uppföljningen av att gällande hygienrutiner följdes skärptes ytterligare. Rutiner och instruktioner infördes om att även använda skyddsutrustning i form av både munskydd och visir för vårdpersonalen, för att förhindra droppsmitta från luftvägarna.

När vaccinationsprogrammet pågått en tid infördes åter möjlighet för anhöriga att besöka vårdavdelningarna, men med begränsade besökstider, begränsat antal samtidiga besökare samt krav på att alla besökare skulle bära munskydd.

Nyintagna patienter placerades på enkelsal och provtagning med PCR-test gjordes för att upptäcka covid-19-infektion, om det inte redan hade skett sådan provtagning på akutmottagningen. Alla patienter som inkom direkt från hemmet provtogs för covid-19. Inga överbeläggningar förekom.

Arbetsmiljö och sjukfrånvaro

En arbetsgivare har ansvaret att organisera sin verksamhet så att sjukdom och olycksfall i arbetet inte uppstår. När vaccination är ett effektivt sätt att skydda personalen mot smitta, då är det ett relevant krav att införa även från arbetsmiljösynpunkt. I personalgruppen fanns under hela pandemin en rädsla för att smittas på arbetsplatsen och bli allvarligt sjuk i covid-19 eller drabbas av negativa långtidseffekter av sjukdomen, dvs. postcovid. Gravida kvinnor var enligt Socialstyrelsen en särskild riskgrupp för covid-19.

Det fanns risker för smittspridning av covid-19 i verksamheten under hösten, och en incident inträffade i oktober 2021 på en avdelning. Avvikelsen rapporterades och verksamhetschefen genomförde en händelseanalys och lämnade förslag till åtgärder. Smittspårning genomfördes. En så kallad Lex Maria-anmälan gjordes till Inspektionen för vård och omsorg (IVO) då det fanns risk för allvarlig vårdskada. Av händelseanalysen framkom bland annat att ovaccinerad personal innebar en ökad risk för smittspridning. Vaccinationskravet behövdes i verksamheten för att minska riskerna för smitta bland både patienter och medarbetare.

Covid-19 är alltjämt en anmälningspliktig sjukdom. Behandlande läkare ska anmäla fall av covid-19 till smittskyddsläkaren i regionen och till FHM. Viruset SARS-CoV-2 som orsakar covid-19 tillhör riskklass 3 enligt Arbetsmiljöverkets föreskrifter om smittrisker, AFS 2018:4.

Arbetsmiljöarbetet med riskbedömningar har genomförts och har fungerat väl sedan pandemiutbrottet. När smittspridningen var hög i samhället i stort under 2020 var det mycket hög sjukfrånvaro. Frånvaron var också omfattande på grund av hushållskarantän enligt gällande rekommendationer under 2021, när någon i familjen eller hushållet var smittad av covid-19. Vaccinationskravet var därför relevant också för att säkerställa bemanningen och verksamhetens behöriga gång.

Påståendet om att ovaccinerade inte sprider smitta mer än vaccinerade är felaktigt. Det har inte funnits mindre ingripande åtgärder än vaccination för att uppnå samma skyddsnivå i verksamheten.

God och säker vård

Vad som är god och säker vård och vad det får för följder när en medarbetare inte följer de regler som gäller för hälso- och sjukvården har varit föremål för prövning i andra arbetsrättsliga tvister (se t.ex. AD 2017 nr 23, AD 2017 nr 65 och AD 2018 nr 48 samt AD 1993 nr 19, om hälso- och sjukvårdslagens betydelse).

Hälso- och sjukvårdslagstiftningen bygger i alla delar på att det är varje vårdgivare som ansvarar för att ge god och patientsäker vård. De statliga myndigheterna Socialstyrelsen, FHM och Läkemedelsverket är också kunskapsmyndigheter som sammanfattar vad medicinsk vetenskap och beprövad erfarenhet innebär i olika avseenden. Vårdgivare förutsätts följa myndigheternas rekommendationer.

Vårdgivaren har ansvaret för att organisera sin verksamhet så att lagstiftningens krav följs. Genom att ta fram och implementera rutiner och riktlinjer för verksamheten, med egenkontroll och avvikelsehantering samt årlig sammanställning, ska varje vårdgivare säkerställa en patientsäker vård. När det tillkommer nya rön och nya förbättrade metoder som ska tillämpas ska de genomföras.

God och säker vård i början av pandemin innebar att med alla tillgängliga medel motverka smittspridning i vården genom goda hygienrutiner och hygienriktlinjer och att använda adekvat skyddsutrustning. När vaccin fanns tillgängligt i Sverige och vaccinationer mot covid-19 kunde ske, och FHM därefter uppdaterade sina rekommendationer avseende vaccination av vårdpersonal i september 2021, höjdes ribban för vad som utgjorde god och säker vård. Det mest effektiva för att undvika smittspridning av covid-19 i vården är numera goda hygienrutiner och hygienriktlinjer, att använda adekvat skyddsutrustning och att vårdpersonalen är vaccinerad.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på förbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med M.L. och V.V. samt vittnesförhör med förbundsombudsmannen D.A. På arbetsgivarparternas begäran har hållits vittnesförhör med chefsläkaren och tidigare vd:n M.H., f.d. verksamhetschefen C.J., förhandlingschefen K.A. och förhandlaren S.E. Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.

Domskäl

Bakgrunden och den föreliggande tvisten

Bolaget bedriver bland annat specialiserad sluten somatisk hälso- och sjukvård på sjukhus. Den 25 november 2022 antog bolaget en policy rörande vaccinationskrav avseende covid-19. Policyn innebar ett krav på vaccination mot covid-19 för personal som arbetade med vården av patienter i bolagets olika verksamheter. I en av bolagets verksamheter, geriatriska slutenvårdsavdelningar vid Dalens sjukhus (Dalengeriatriken), arbetade V.V., M.L. och E.K. (arbetstagarna) som undersköterskor.

Det är ostridigt att arbetstagarna vid olika tillfällen blivit informerade av bolaget om vaccinationspolicyn och att de därefter, när de valde att inte vaccinera sig mot covid-19, vid olika tillfällen runt årsskiftet 2021/2022, fick gå hem utan lön men utan att deras anställningar avslutades.

Den huvudsakliga tvistefrågan i målet är om bolaget haft rätt att införa vaccinationspolicyn och som en följd av policyn sluta att betala lön till de tre arbetstagarna, eller om bolaget ska förpliktas att betala lön och andra ersättningar till arbetstagarna samt skadestånd för kollektivavtalsbrott till arbetstagarna och förbundet. Förbundet har också yrkat allmänt skadestånd till M.L. för brott mot anställningsskyddslagen genom försök till framprovocerad uppsägning. Parterna tvistar om förhandlingskravet i 4 kap. 7 § arbetstvistlagen är uppfyllt beträffande detta skadeståndsyrkande.

Arbetsdomstolen prövar först om förbundets yrkande om allmänt skadestånd till M.L. för brott mot anställningsskyddslagen ska avvisas.

Ska förbundets yrkande om allmänt skadestånd till M.L. för brott mot anställningsskyddslagen avvisas?

Förbundet har som grund för sitt yrkande om allmänt skadestånd till M.L. för brott mot anställningsskyddslagen anfört att bolaget, genom att stänga av M.L. utan lön, försökt att provocera fram en uppsägning från hennes sida, att detta agerande stått i strid med god sed på arbetsmarknaden och varit otillbörligt, och att detta medfört en skyldighet för bolaget att betala skadestånd till M.L. Förbundet har gjort gällande att yrkandena om skadestånd för brott mot kollektivavtalet och om skadestånd för brott mot anställningsskyddslagen stöder sig på väsentligen samma grund, eftersom det är fråga om samma händelseförlopp och sakomständigheter.

Arbetsgivarparterna har gjort gällande att tvisten rört lönefordran och påstått brott mot kollektivavtalet, och att frågan om försök till provocerad uppsägning inte varit föremål för tvisteförhandlingar mellan parterna.

Enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen får en talan inte tas upp till prövning av Arbetsdomstolen förrän sådan förhandling som kan påkallas enligt medbestämmandelagen eller som anges i kollektivavtal har ägt rum rörande tvistefrågan. Arbetsdomstolen har i tidigare avgöranden (se t.ex. AD 2014 nr 26) uttalat att om en taleändring är tillåten enligt rättegångsbalken kan det knappast komma ifråga att ställa upp ett strängare krav på precisering av yrkandena vid de förhandlingar som föregår det rättsliga förfarandet.

I 13 kap. 3 § rättegångsbalken finns bestämmelser om ändring av talan. Utgångspunkten för dessa bestämmelser är att en väckt talan inte får ändras. I första stycket har undantag gjorts i bland annat punkten 3. Enligt denna punkt är det tillåtet att framställa ett nytt yrkande, om det nya yrkandet stöder sig på väsentligen samma grund.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

I målet är ostridigt att såväl lokal som central förhandling har ägt rum i frågan om M.L:s rätt till lön för den period hon varit hemskickad utan lön och att frågan om brott mot anställningsskyddslagen då inte uttryckligen berördes. Förbundets yrkande i Arbetsdomstolen om sådant skadestånd kan ändå tillåtas, om yrkandet stöder sig på väsentligen samma grund som förbundets talan i övrigt.

De omständigheter som förbundet har åberopat till stöd för yrkandet om skadestånd för brott mot anställningsskyddslagen är att bolagets agerande har stått i strid med god sed på arbetsmarknaden och varit otillbörligt. Detta är enligt Arbetsdomstolens mening inte väsentligen samma grund som den som förbundet har framfört till stöd för yrkandena om lön och allmänt skadestånd för brott mot kollektivavtalet, nämligen att bolaget felaktigt har underlåtit att betala lön till M.L. och därigenom har ådragit sig skyldighet att betala lön och allmänt skadestånd för kollektivavtalsbrott.

Arbetsdomstolens slutsats är således att det föreligger rättegångshinder enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen i fråga om förbundets yrkande om skadestånd för brott mot anställningsskyddslagen. Yrkandet ska därför avvisas.

Arbetsdomstolen övergår nu till frågan om bolaget haft rätt att ställa upp ett krav på vaccination som inneburit att ovaccinerade medarbetare inte ansetts stå till förfogande för arbete.

Har bolaget haft rätt att ställa upp vaccinationskravet?

Parternas talan

Förbundet har sammanfattningsvis gjort gällande följande. Det krävs enligt artikel 8 punkten 2 i Europakonventionen lagstöd för att en arbetsgivare ska kunna uppställa ett vaccinationskrav. Det finns inte något lagstöd för ett sådant krav. Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att det funnits lagstöd har bolaget ändå, efter en intresseavvägning, inte haft rätt att uppställa krav på att arbetstagarna skulle vaccinera sig. Genom sitt införande av vaccinationskravet har bolaget handlat i strid med god sed på arbetsmarknaden och otillbörligt. Eftersom bolaget inte haft rätt att uppställa ett vaccinationskrav, har arbetstagarna stått till bolagets förfogande för arbete under den omtvistade tidsperioden.

Arbetsgivarparterna har sammanfattningsvis gjort gällande följande. Bolaget har varit oförhindrat att som ett verksamhets- och arbetsledningsbeslut uppställa krav på vaccination mot covid-19. Bolaget har inte i något avseende i sin arbetsledning och tillämpning av vaccinationspolicyn brutit mot kollektivavtalet och inte heller handlat i strid med god sed på arbetsmarknaden eller annars otillbörligt. Kravet på vaccination och vaccinationspolicyn strider inte mot lagstiftning, dataskyddsförordningen, Europakonventionen eller Europadomstolens praxis.

Utredningen om övervägandena bakom vaccineringskravet

Bolagets vaccinationspolicy innebar att bolaget krävde att all personal som arbetade nära patienter och andra vårdtagare som var 65 år eller äldre eller som av andra skäl tillhörde en riskgrupp skulle vara vaccinerade mot covid-19.

Arbetsgivarparterna har framhållit att bolagets åligganden att i egenskap av vårdgivare bedriva god och säker vård och att följa de riktlinjer som gäller för vårdgivare låg till grund för beslutet om att införa ett vaccinationskrav. De har också pekat på att rekommendationen från FHM var att all vårdpersonal i patientnära arbete skulle vaccineras mot covid-19, och att det i vägledningen från myndigheten framgick att arbetsgivaren kunde bedöma att ett vaccinationsskydd var obligatoriskt för arbete i en viss verksamhet, även om arbetsgivaren aldrig kunde kräva att en anställd skulle acceptera ett sådant erbjudande om vaccination.

Bolagets chefsläkare och tidigare vd M.H. har i förhör bekräftat de överväganden som låg till grund för beslutet om vaccinationspolicyn och beskrivit den patientgrupp som vårdas inom geriatriken som en mycket skör grupp. Hon har också berättat hur pandemin slog hårt mot bolagets verksamhet och att sjukhuset snabbt blev överfullt, då det bland annat fick ta emot patienter som inte fick plats på intensivvårdsavdelningar på andra sjukhus. Hon har beskrivit hur bolaget kontinuerligt gjorde riskbedömningar och kontroller av rutiner och skyddsutrustningar. Hon har vidare uppgett att personalen var utarbetad och att bolaget ville försäkra sig om att verksamheten skulle kunna klara ytterligare en pandemivinter.

Denna bild har bekräftats i förhören med bolagets f.d. verksamhetschef C.J. samt bolagets förhandlingschef och t.f. HR-chef K.A. C.J. har beskrivit perioden som en fruktansvärd tid som innebar stor oro. Hon har vidare berättat hur bolaget upplevde att det inte gick att förhindra smittspridning bland patienterna trots att bolaget följde basala hygienrutiner och använde relevant skyddsutrustning och att den mest sköra patientgruppen därför skulle gagnas av att bolaget vidtog alla åtgärder som gick att vidta. K.A., som var den som fick i uppdrag att ta fram vaccinationspolicyn, har berättat att det budskap som förmedlades till medarbetarna var att den som var ovaccinerad inte ansågs stå till arbetsgivarens förfogande och därför skulle bli hemskickad utan lön, men att anställningen bestod. Ovaccinerade medarbetare informerades också om att de var välkomna tillbaka när FHM ändrade sina rekommendationer eller när de hade vaccinerat sig. Hon har vidare uppgett att det inte fanns några omplaceringsmöjligheter för medarbetarna då allt arbete var patientnära.

Utgångspunkter för bedömningen

En arbetsgivare kan med stöd av sin arbetsledningsrätt bestämma över sin verksamhet och t.ex. fatta beslut som rör arbetstagarnas skyldigheter i anställningen. En arbetsgivare har därmed i princip möjlighet att utfärda såväl gynnande som betungande policyer eller riktlinjer för sina anställda. I praxis har t.ex. arbetsgivare med stöd av arbetsledningsrätten ansetts ha rätt att besluta om drogtestning av arbetstagare (se AD 2013 nr 19 med där gjorda hänvisningar).

En förutsättning för arbetsledningsrätten är att den utövas under iakttagande av lag och god sed på arbetsmarknaden. Vid bedömningen av om kravet på vaccination har skett under iakttagande av lag och god sed på arbetsmarknaden måste en avvägning mellan parternas intressen göras. Intrånget i arbetstagarnas personliga integritet måste med andra ord stå i rimlig proportion till det intresse arbetsgivaren vill tillgodose, vilket också följer av artikel 8 i Europakonventionen.

Artikel 8 i Europakonventionen anger att var och en har rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv. Bestämmelsen innefattar enligt Europadomstolens praxis en skyldighet att säkerställa att respekten för privatlivet iakttas inte bara av det allmänna, utan i vissa fall även i relationen mellan enskilda (se t.ex. Wretlund mot Sverige, mål nr 46210/99, beslut 2004-03-09). Arbetsdomstolen har också i sin praxis beaktat bestämmelsen i tvister mellan enskilda (se t.ex. AD 2001 nr 3).

Frågan är då hur bolagets intresse av att införa vaccinationskravet ska vägas mot arbetstagarnas intresse av skydd för sin personliga integritet.

Arbetsdomstolens bedömning

Bolagets beslut att införa vaccinationspolicyn fattades under en pågående pandemi för att försöka förhindra och minska smitta, av en då både allmän- och samhällsfarlig sjukdom, inom bolagets verksamhet där svårt sjuka och sköra patienter vårdades. Utredningen har visat att beslutet om att införa vaccinationspolicyn föregicks av flera riskbedömningar och baserades på riktlinjer och rekommendationer från FHM och Region Stockholm. Den rekommendation som gällde under den tid som är aktuell angav att full skyddsutrustning och vaccinering gav det bästa skyddet mot smitta. Det har också framkommit att bolaget upplevde att det förekom en stor oro för ovaccinerade arbetstagare hos övriga arbetstagare, patienter och anhöriga till patienterna.

Innehållet i vaccinationspolicyn låg i linje med myndigheternas rekommendationer för personal i patientnära vård. Bolaget ville uppnå det högsta skyddet för de mest sköra patienterna. Skälet för bolaget att införa vaccinationspolicyn var att bolaget ville minimera risken för smittspridning och allvarlig sjukdom i sin verksamhet. Bolagets intresse väger mot den bakgrunden mycket tungt.

Mot detta intresse ska ställas arbetstagarnas intresse av att inte behöva vaccinera sig. Det har visserligen inte förelegat något tvång från bolagets sida att arbetstagarna skulle vaccinera sig, men ett beslut att avstå kunde medföra svåra ekonomiska konsekvenser eftersom bolaget då inte kunde erbjuda arbete och som en följd av det slutade att betala lön.

Bolaget hade emellertid, som redan anförts, starka skäl för att införa vaccinationspolicyn. Den tillkom efter, såvitt framkommit, noggranna överväganden och grundade sig på rekommendationer från FHM, vilket innebär att den får sägas ha utgått från vetenskap och beprövad erfarenhet. Mindre ingripande åtgärder skulle ha inneburit en större risk för smittspridning, även om effekten är svår att kvantifiera. Enligt Arbetsdomstolens mening var det proportionerligt att införa policyn. Bolagets intresse väger med andra ord tyngre än arbetstagarnas.

Även vid en prövning enligt reglerna i Europakonventionen framstår vaccinationspolicyn som godtagbar. Enligt artikel 8 i Europakonventionen ska inskränkningar i den personliga integriteten ha stöd i lag för att vara tillåtna. Sådant stöd finns i den allmänt erkända arbetsledningsrätten (se t.ex. det ovan nämnda målet Wretlund mot Sverige). Vaccinationspolicyn syftade till att skydda hälsan genom att motverka risken för allvarlig sjukdom, särskilt för patienter, som alla tillhörde särskilda riskgrupper. Policyn hade alltså ett viktigt och legitimt ändamål. Mindre ingripande åtgärder skulle inte ha haft samma effekt. Tillämpningen av policyn var proportionerlig i förhållande till det legitima ändamålet.

Arbetsdomstolen finner sammantaget att bolaget hade rätt att med stöd av arbetsledningsrätten fatta beslut om vaccinationspolicyn. Det har inte framkommit att det funnits några möjligheter till omplacering av arbetstagarna till arbetsuppgifter som inte varit patientnära. Arbetstagarna har därmed inte stått till bolagets förfogande för arbete och har inte haft rätt till lön under den omtvistade perioden. Förbundets yrkanden om lön, semesterlön och semesterersättning samt allmänna skadestånd för kollektivavtalsbrott ska därför avslås.

Rättegångskostnader

Förbundet har förlorat och ska därför ersätta arbetsgivarparternas rättegångskostnader.

Det som arbetsgivarparterna begärt i ersättning för rättegångskostnader har vitsordats som skäligt av förbundet.

Domslut

1 Arbetsdomstolen avvisar Svenska Kommunalarbetareförbundets yrkande om allmänt skadestånd till M.L. för brott mot anställningsskyddslagen.

2 Arbetsdomstolen avslår Svenska Kommunalarbetareförbundets talan i övrigt.

3 Svenska Kommunalarbetareförbundet ska ersätta Föreningen Vårdföretagarnas och Aleris Närsjukvård AB:s rättegångskostnader med 280 000 kr för ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Ledamöter: Lars Dirke, Carina Gunnarsson (f.d. generaldirektören i Medlingsinstitutet; tillfällig ersättare), Berndt Molin, Lars Askelöf, Karl Pfeifer, Ella Niia (f.d. förbundsordföranden i Hotell- och restaurangfacket; tillfällig ersättare) och Martina Perzanowska. Enhälligt.

Rättssekreterare: Lina Cajvert