NJA 2023 s. 869

Sökord Rättegångsfel · Gärningsbeskrivning · Materiell processledning · Rättvis rättegång

Rättegångsfel. Den tilltalade åtalades för våldtäkt mot barn. Hovrätten fann att det handlande som åklagaren angett i gärningsbeskrivningen var styrkt, men att den sexuella handling som den tilltalade genomfört med målsäganden inte var jämförlig med samlag. Den tilltalade frikändes eftersom åklagaren inte hade yrkat ansvar för något annat brott. Det har stått klart att en alternativ straffbestämmelse kunnat vara tillämplig. Hovrätten har därför ansetts vara skyldig att med parterna ta upp frågan om bestämmelsens tillämplighet och pröva gärningsbeskrivningen mot den.

Halmstads tingsrätt

Allmän åklagare väckte åtal vid Halmstads tingsrätt mot J.S. för två fall av våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB i dess lydelse före den 1 augusti 2022 med följande gärningsbeskrivningar.

Åtalspunkt 1

J.S. har genom att föra sin hand innanför målsägandens shorts och trosor, hålla handen på målsägandens snippa och ha ett finger inne i snippan, utfört en sexuell handling med NN5 som var 10 år. Det hände den 13 juni 2021 i ett fläktrum [i] Halmstads kommun. Den sexuella handlingen är jämförlig med samlag och har varit ägnad att kränka NN5:s sexuella integritet.

J.S. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsägande var under 15 år.

Åtalspunkt 2

J.S. har genom att föra sin hand innanför målsägandens shorts och trosor, hålla handen på målsägandens snippa och ha ett finger inne i snippan, utfört en sexuell handling med NN5 som var 10 år. Det hände den 13 juni 2021 i ett rum/förråd [i] Halmstads kommun. Den sexuella handlingen är jämförlig med samlag och har varit ägnad att kränka NN5:s sexuella integritet.

J.S. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsägande var under 15 år.

NN5 biträdde åtalet och yrkade skadestånd av J.S. med 140 000 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§ räntelagen från den 13 juni 2021 tills full betalning skett. Av beloppet avsåg 125 000 kr ersättning för kränkning och 15 000 kr ersättning för sveda och värk. Yrkandet avsåg båda åtalspunkterna.

J.S. förnekade vad åklagaren påstått i båda åtalspunkterna. Han motsatte sig att betala skadestånd till NN5, men vitsordade 100 000 kr avseende ersättning för kränkning och 15 000 kr avseende ersättning för sveda och värk som i och för sig skäliga belopp. Han vitsordade sättet att beräkna ränta.

Tingsrätten (ordförande rådmannen Niina Andersson) anförde följande i dom den 26 september 2022.

DOMSKÄL

På anförda skäl fann tingsrätten – vid en samlad bedömning av den bevisning som var presenterad och där tingsrätten lade NN5:s uppgifter till grund för bedömningen – styrkt att J.S. vid två tillfällen den 13 juni 2021 hade fört sin hand innanför målsägandens byxor och trosor samt tagit på och fört in sitt finger i NN5:s vagina. Vad J.S. hade anfört förändrade inte tingsrättens bedömning.

Tingsrätten anförde vidare följande.

Åklagaren har gjort gällande att J.S. ska dömas för två fall av våldtäkt mot barn. För våldtäkt krävs att det förekommit samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Att föra in fingrar i någons vagina anses vara en sådan sexuell handling, se prop. 2004/05:45 s. 136 och HD:s avgörande NJA 2021 s. 827 I och II. Det är i målet utrett att J.S. har fört in något av sina fingrar i NN5:s vagina vid två tillfällen och det är enligt tingsrätten, med beaktande av att det skett en penetration, jämförligt med samlag. Brottet ska därför bedömas som våldtäkt mot barn. Då det har skett vid två tillfällen, i olika rum, och inte i ett obrutet sammanhang, ska det ses som två skilda gärningar. Gärningarna är således att rubricera som två fall av våldtäkt mot barn och detta ska J.S. dömas för.

Tingsrätten fann att påföljden för J.S. skulle bestämmas till fängelse tre år.

J.S. skulle betala skadestånd till NN5 med yrkade och enligt tingsrätten skäliga 140 000 kr, varav 125 000 kr avsåg ersättning för kränkning och 15 000 kr avsåg sveda och värk, jämte ränta från dagen för brott till dess betalning skett.

DOMSLUT

Tingsrätten dömde J.S. för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB i dess lydelse före 1 augusti 2022 (2 tillfällen den 13 juni 2021) till fängelse 3 år.

J.S. skulle betala skadestånd till NN5 med 140 000 kr jämte ränta på beloppet enligt 4 och 6 §§ räntelagen (1975:635) från den 13 juni 2021 till dess betalning skedde.

Tingsrätten förordnade om sekretess och avgift enligt lagen om brottsofferfond samt om ersättning till offentlig försvarare och målsägandebiträde.

Hovrätten för Västra Sverige

J.S. överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet och skadeståndsyrkandet.

Åklagaren och målsäganden motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.

Åklagaren justerade gärningsbeskrivningen till åtalspunkten 1 så att den fick följande lydelse: J.S. har genom att föra sin hand innanför målsägandens shorts och trosor, hålla handen på målsägandens snippa och ha ett finger inne i snippan, utfört en sexuell handling, som med hänsyn till kränkningens allvar varit jämförlig med samlag, med NN5 som var 10 år. Det hände den 13 juni 2021 i ett fläktrum [i] Halmstad, Halmstads kommun. J.S. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.

Åklagaren justerade gärningsbeskrivningen också till åtalspunkten 2 så att den fick en lydelse som överensstämde med den justerade gärningsbeskrivningen till åtalspunkten 1 med den avvikelsen att andra meningen i stället för ”fläktrum” innehöll ”rum/förråd”.

Hovrätten (hovrättslagmannen Åke Thimfors, f.d. rådmannen Lars Arfvidson och två nämndemän) anförde följande i dom den 23 februari 2023.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Hovrätten har tagit del av bevisningen vid tingsrätten jämte en promemoria som J.S. åberopat. Upptagningarna av förhören med målsäganden hos Polismyndigheten och förhören vid tingsrätten har spelats upp.

Det är utrett att målsäganden, när hon var 10 år, i samband med ett besök – – – i Halmstad den 13 juni 2021 följde med J.S. till först ett fläktrum och därefter ett rum/förråd – – –. Om vad som inträffade i dessa utrymmen har målsäganden vid två förhör under förundersökningen lämnat uppgifter som helt svarar mot åklagarens gärningspåståenden och som innebär att J.S. utsatte henne för sexuella övergrepp. På de skäl tingsrätten anfört kan utsagan bedömas som trovärdig. Målsägandens uppgift om att hon vid angivet tillfälle utsattes för sexuella övergrepp av J.S. får starkt stöd av de uppgifter som hennes mamma och mammans sambo lämnat, vilka innehåller vad målsäganden i nära anslutning till det inträffade i korta ordalag ska ha berättat för dem, men också av den promemoria som upprättades av polisen när brottsanmälan gjordes påföljande dag. Även vad R.S.T. uppgett talar för att målsäganden har utsatts för övergrepp av sexuellt slag. Hennes vittnesmål kan dock inte ges något högre bevisvärde, eftersom vittnesuppgifterna inte ger något klart besked om de avser just de åtalade gärningarna. Sammantaget har nämnda utredning sådan tyngd att den motbevisar J.S:s version av händelseförloppet och leder till slutsatsen att åklagarens gärningspåståenden såvitt gäller objektiva brottsrekvisit är styrkta. Utredningen medger ingen annan slutsats än att J.S. handlade med uppsåt.

Hovrätten har alltså funnit att åklagarens påstående att J.S. fört sin hand innanför målsägandens shorts och trosor, hållit på hennes snippa och haft ett finger inne i snippan är styrkt. Påståendet vilar som framgått av det föregående på vad målsäganden uttryckt under polisförhör. Målsäganden har emellertid då inte förklarat närmare, vare sig i ord eller på annat sätt, vad hon avsett med ”snippan”. Inte heller någon av de förhörspersoner som enligt vad som framgått talat med henne om händelsen har sagt vad hon kan ha menat med det uttrycket. I avsaknad av besked om målsägandens uppfattning om innebörden av ordet snippa får man falla tillbaka på den betydelse ordet får anses ha i allmänt språkbruk, där det är ett vardagligt uttryck för kvinnans yttre könsorgan (se Svensk ordbok, 2021). ”Snippa” ska därmed inte förstås som synonymt med ”vagina” eller ”slida”, som i ordböcker beskrivs som ”kanal som förbinder de yttre könsorganen med livmodern”.

Målsägandens återkommande svar under polisförhören om att J.S. med ett finger ”kom in i snippan” kan alltså inte tas till intäkt för att han förde in fingret i hennes slida, och det gäller även när man beaktar att hon i inledningen av det första förhöret uppgav att han kom in i snippan ”typ långt inne”. Till bilden hör nämligen också att hon på fråga om hur långt fingret kom in svarade att det var svårt att förklara. Osäkerheten om målsägandens upplevelse i nämnda avseende förstärks av innehållet i den nyss nämnda promemorian från brottsanmälan, närmare bestämt uppgiften om att hon inte visste om J.S. ”tog in fingrar i henne”.

Det är följaktligen inte styrkt att J.S. har penetrerat målsägandens underliv. Vad han är överbevisad om är att han vid två tillfällen har fört in sin hand innanför målsägandens shorts och trosor samt hållit på hennes yttre könsorgan och fört in sitt finger där. Agerandet har såvitt framgått i båda fallen varit helt kortvarigt, om än att det skapat obehag hos målsäganden. Det bevisade handlandet kan inte sägas vara av sådan karaktär att det utgör sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag. (Om bedömningen av samlagsbegreppet m.m. i praxis, se SOU 2021:43 s. 98 f.) Åtalet för våldtäkt mot barn kan därmed inte vinna bifall. Åklagaren har inte yrkat ansvar för något annat brott. J.S. ska därför frikännas.

Av hovrättens bedömning i skuldfrågan följer att också skadeståndsanspråket ska ogillas.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Med upphävande av tingsrättens dom, utom såvitt avser förordnandet om sekretess samt beslutet om ersättning till försvararen och målsägandebiträdet, ogillar hovrätten åtalet och skadeståndsyrkandet.

Hovrätten förordnade om sekretess och om ersättning till försvararen.

Referenten, tf. hovrättsassessorn Julia Cedergren, var skiljaktig och anförde följande.

Lika med tingsrätten bedömer jag att målsäganden är trovärdig och tillförlitlig. Uppgifterna i den promemoria som J.S. åberopat bygger på vad anmälningsmottagaren uppfattat att målsäganden berättat över telefon och utgör ingen ordagrann nedteckning av vad som sagts. Det finns skäl att värdera uppgifterna i promemorian med stor försiktighet. Vad som framkommit i promemorian förtar inte bevisvärdet av målsägandens utsaga. Måsägandens uppgifter får gott stöd av vad NN9 och NN16 berättat. Att de inte fått en lika utförlig beskrivning av förloppet som målsäganden sedan lämnat till polisen är naturligt då varken NN9 och NN16 velat ställa detaljerade frågor till målsäganden. Vittnet R.S.T:s uppgifter ger endast begränsat stöd för åtalet eftersom det råder oklarhet om huruvida hon faktiskt berättat om de händelser som åtalet avser. Förekomsten av okänt DNA på målsägandens trosor talar varken för eller emot åtalet, eftersom det kan finnas alternativa naturliga förklaringar till fyndet.

Vid en sammanvägning av åklagarens bevisning bedömer jag att bevisningen är så stark att den i sig är tillräcklig för slutsatsen att J.S. berört målsäganden på det sätt som åklagaren gjort gällande. J.S. är motbevisad i fråga om händelseförloppet och hans uppgifter fråntar inte åklagarens bevisning dess värde. Lika med tingsrätten bedömer jag att det är styrkt att J.S. vid två tillfällen den 13 juni 2021 fört in sin hand innanför målsägandens shorts och trosor, hållit handen på hennes snippa och haft ett finger inne i hennes snippa.

Utöver samlag är det endast de allvarligaste sexuella handlingarna som ska bedömas som våldtäkt mot barn. Till sådana handlingar räknas intränganden i kroppen, såsom att penetrera ett barns underliv med fingrar (jfr rättsfallen NJA 2021 s. 827 I och II). Vid rubriceringen av gärningarna är det därmed centralt att bedöma vad målsäganden menat med att J.S. haft ett finger inne i hennes snippa.

Målsäganden har inte närmare beskrivit vad hon menat med att fingret varit i hennes snippa, och har heller inte förklarat vad hon menar med uttrycket snippan. Målsäganden har dock uppgett att hela handen varit på snippan och fingret inuti snippan, samt att J.S. varit långt inne i snippan. Målsäganden har även visat med sina händer hur detta gått till genom att hålla handen utsträckt med handflatan uppåt och samtidigt höja upp ett finger. Jag bedömer att målsäganden inte kan tolkas på något annat sätt än att hon menar att J.S. trängt in i hennes vagina med ett finger. Att målsäganden genomgående använt ordet snippa som begrepp för hela sitt könsorgan och inte förmått att uttrycka att det varit fråga om en penetration med vuxna ord framstår som naturligt sett i ljuset av hennes ålder. Jag vill således döma J.S. för våldtäkt mot barn.

Av de skäl som tingsrätten anfört ska gärningarna bedömas som två brott. Jag ansluter mig även till tingsrättens bedömning att påföljden ska bestämmas till fängelse i tre år.

Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.

Högsta domstolen

Riksåklagaren överklagade och yrkade att J.S. skulle dömas för våldtäkt mot barn i två fall enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB, i dess lydelse före den 1 augusti 2022. I andra hand yrkade riksåklagaren att J.S. skulle dömas för grovt sexuellt övergrepp mot barn i två fall enligt 6 kap. 6 § BrB, i dess lydelse före den 1 augusti 2022.

Målsäganden överklagade och yrkade att J.S. skulle betala skadestånd till henne med 140 000 kr jämte ränta.

Riksåklagaren anförde att det hade förekommit grova rättegångsfel i hovrätten som kunde antas ha inverkat på målets utgång och begärde därför att HD skulle undanröja hovrättens dom och visa målet åter till hovrätten för fortsatt handläggning.

J.S. motsatte sig ändringsyrkandena och bestred att det hade förekommit grova rättegångsfel i hovrätten.

HD meddelade prövningstillstånd i frågan om rättegångsfel förekommit såvitt avsåg hovrättens hantering och prövning av alternativa brottsrubriceringar och lagrum inom ramen för gärningsbeskrivningen. Frågan om meddelande av prövningstillstånd rörande målet i övrigt förklarades vilande.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Sofie Westlin, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut.

SKÄL

Punkterna 1–6 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1–6 i HD:s skäl.

Den rättsliga regleringen av våldtäkt och sexuellt övergrepp mot barn

7 Den som, med ett barn under femton år, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år (6 kap. 4 § första stycket BrB i sin lydelse före den 1 augusti 2022).

8 Den som, med ett barn under femton år, genomför en annan sexuell handling än som avses i 6 kap. 4 och 5 §§ BrB, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år. Är brottet grovt döms för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst ett och högst sex år. (6 kap. 6 § BrB i dess lydelse före den 1 augusti 2022.)

Brottets rättsliga beteckning och tillämpligt lagrum

9 Enligt 30 kap. 3 § RB är en domstol inte bunden av yrkanden beträffande brottets rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum. Domstolen kan alltså enligt den paragrafen göra en annan rättslig bedömning av den gärning som ansetts styrkt och komma fram till att det rör sig om en annan brottsrubricering än den åklagaren har gjort gällande.

10 Med hänsyn till att rättens opartiskhet inte bör kunna sättas i fråga bör rätten endast i undantagsfall vara skyldig att tillämpa en annan rättslig beteckning än den åklagaren har fört fram. Domstolens skyldighet att pröva andra brottsrubriceringar än den åklagaren har gjort gällande bör därför begränsas till situationer där det är uppenbart för rätten att den tilltalade har begått ett brott och där åklagarens underlåtenhet att föra fram en alternativ rättslig beteckning framstår som ett misstag eller klart förbiseende (jfr SOU 1982:26 s. 134). I sådana undantagssituationer kan en underlåtenhet från rätten att tillämpa en annan brottsrubricering anses utgöra ett rättegångsfel. Om ett sådant rättegångsfel förekommer i tingsrätten torde det i de allra flesta fall kunna avhjälpas i hovrätten utan väsentlig olägenhet.

11 Vid domstolens prövning ska emellertid även rätten till en rättvis rättegång och Europakonventionens krav beaktas. I artikel 6.3 i Europakonventionen föreskrivs bl.a. att var och en som anklagas för brott har rätt att i detalj underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen. Den anklagade ska få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar.

12 Av Europadomstolens praxis följer att underrättelsen om anklagelsen ska avse både vilken gärning det är fråga om och den rättsliga kvalificeringen (se bl.a. Pélissier and Sassi v. France [GC], no. 25444/94, ECHR 1999-II). Utgångspunkten är att den tilltalade får dömas enligt en viss straffbestämmelse endast om han eller hon i förväg har fått reda på att bestämmelsen skulle kunna bli tillämplig och har fått möjlighet att anpassa sitt försvar efter detta. (Se HD:s dom den 31 maj 2023 i mål B 7230-22 ”Mordet i hissen” p. 17.*)

13 Det finns inga särskilda krav på i vilken form den tilltalade ska få reda på hur den gärning som åtalet avser kan kvalificeras rättsligt och vilken bestämmelse som kan vara tillämplig. Informationen ska dock lämnas på sådant sätt att den tilltalade ges möjlighet att anpassa sitt försvar efter denna. (Se HD:s dom den 31 maj 2023 i mål B 7230-22 ”Mordet i hissen” p. 18.) Om frågan om en alternativ rubricering uppstår först efter det att huvudförhandlingen eller skriftväxlingen i målet har avslutats måste domstolen återuppta handläggningen för att lämna den nödvändiga informationen (jfr NJA 2004 s. 757).

Bedömningen i detta fall

14 Åklagaren har i hovrätten yrkat att J.S. ska dömas för två fall av våldtäkt mot barn. Hovrätten har i domen konstaterat att åklagarens gärningsbeskrivning är styrkt såvitt gäller objektiva brottsrekvisit och att utredningen inte medger någon annan slutsats än att J.S. handlade med uppsåt. Även om hovrätten vid sin bevisvärdering har kommit fram till att J.S. ska frikännas från åtalet för våldtäkt mot barn måste det ha varit uppenbart för hovrätten att J.S. har begått ett annat brott. Att åklagaren inte har framställt något yrkande i andra hand framstår inte som ett uttryckligt ställningstagande utan i stället som ett förbiseende.

15 Hovrätten har därmed varit skyldig att pröva om en annan rättslig beteckning ska tillämpas på J.S:s bevisade agerande (se p. 10). Att hovrätten har underlåtit att pröva om J.S. har gjort sig skyldig till något annat brott utgör ett rättegångsfel. Den i prövningstillståndet ställda frågan ska besvaras så.

16 Med hänsyn till den bedömningen ska prövningstillstånd meddelas i fråga om ansvar enligt riksåklagarens andrahandsyrkande och frågan om skadestånd.

17 Eftersom rättegångsfelet har inverkat på målets utgång och inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i HD, ska hovrättens dom undanröjas såvitt avser skadestånd. Även om HD:s bedömning inte ger anledning att undanröja hovrättens dom i frågan om ansvar för våldtäkt mot barn bör målet, med hänvisning till instansordningens princip, återförvisas till hovrätten för fortsatt behandling såväl i fråga om ansvar enligt riksåklagarens andrahandsyrkande som i fråga om skadestånd.

HD:S AVGÖRANDE

HD förklarar att det har förekommit rättegångsfel i hovrätten som kan antas ha inverkat på målets utgång.

HD meddelar prövningstillstånd i fråga om ansvar för riksåklagarens andrahandsyrkande och i fråga om skadestånd.

HD undanröjer hovrättens dom såvitt avser skadestånd och återförvisar målet till hovrätten för prövning av riksåklagarens andrahandsyrkande och yrkandet om skadestånd.

HD fastställer hovrättens sekretessförordnande.

Sekretessbestämmelsen i 35 kap. 12 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska fortsätta att vara tillämplig på uppgifterna om målsägandens identitet i partsbilagan till detta beslut.

HD (justitieråden Gudmund Toijer, Agneta Bäcklund, Stefan Johansson, referent, Petter Asp och Stefan Reimer) meddelade den 17 november 2023 följande beslut.

SKÄL

Bakgrund

1 J.S. åtalades för två fall av våldtäkt mot barn. Gärningsbeskrivningen i båda åtalspunkterna var likalydande, förutom att gärningarna påstods ha begåtts på två olika platser i en lokal. Gärningsbeskrivningen hade i relevanta delar följande lydelse.

J.S. har genom att föra sin hand innanför målsägandens shorts och trosor, hålla handen på målsägandens snippa och ha ett finger inne i snippan, utfört en sexuell handling med [målsäganden] som var 10 år. […] Den sexuella handlingen är jämförlig med samlag och har varit ägnad att kränka [målsägandens] sexuella integritet.

J.S. begick gärningen med uppsåt. Han var åtminstone oaktsam beträffande omständigheten att målsäganden var under 15 år.

Lagrum: 6 kap. 4 § första stycket BrB i sin lydelse före 1 augusti 2022.

2 Tingsrätten fann att det var styrkt att J.S. vid två tillfällen hade fört in sin hand innanför målsägandens byxor och trosor samt tagit på och fört in sitt finger i hennes vagina. Med beaktande av att det hade skett en penetration menade tingsrätten att de sexuella handlingarna var jämförliga med samlag och dömde J.S. för två fall av våldtäkt mot barn i enlighet med åtalet. Påföljden bestämdes till fängelse i tre år och J.S. förpliktades att betala skadestånd till målsäganden.

3 I hovrätten justerade åklagaren gärningsbeskrivningen så att den i relevanta delar fick följande lydelse.

J.S. har genom att föra sin hand innanför målsägandens shorts och trosor, hålla handen på målsägandens snippa och ha ett finger inne i snippan, utfört en sexuell handling, som med hänsyn till kränkningens allvar varit jämförlig med samlag, med [målsäganden] som var 10 år.

4 Hovrätten har funnit att det är styrkt att J.S. har utfört de handlingar som anges i gärningsbeskrivningen och att han handlat med uppsåt. Domstolen har emellertid ansett att det var oklart vad målsäganden menade med ”snippan” och att det därför inte var styrkt att han penetrerat målsägandens underliv. Vad hovrätten har funnit bevisat är att J.S. vid två tillfällen har fört in sin hand innanför målsägandens shorts och trosor samt hållit på hennes yttre könsorgan och fört in sitt finger där. Domstolen har ansett att detta inte utgör sexuella handlingar som är jämförliga med samlag. Enligt hovrätten innebar det att åtalet för våldtäkt mot barn inte kunde vinna bifall och att J.S. skulle frikännas, eftersom åklagaren inte hade yrkat ansvar för något annat brott.

Vad målet gäller

5 HD har meddelat prövningstillstånd i frågan om rättegångsfel förekommit såvitt avser hovrättens hantering och prövning av alternativa brottsrubriceringar och lagrum inom ramen för gärningsbeskrivningen. Frågan om meddelande av prövningstillstånd rörande målet i övrigt har förklarats vilande.

6 Målet gäller frågan om det i hovrätten har förekommit rättegångsfel genom att domstolen har underlåtit att med parterna ta upp och därefter pröva om det fanns andra straffbestämmelser än den om våldtäkt mot barn som kunde vara tillämpliga på gärningsbeskrivningen.

7 Frågeställningen kan delas in i två delar. Först måste det bedömas om hovrätten hade kunnat pröva J.S:s ansvar enligt någon annan straffbestämmelse än den som åklagaren har grundat sin talan på och i så fall under vilka förutsättningar detta kunnat ske. Om hovrätten hade kunnat göra en sådan prövning återstår att avgöra om det har förekommit rättegångsfel genom att hovrätten inte lyfte frågan om alternativa straffbestämmelser med parterna och begränsade sin prövning till den rättsliga beteckning och den straffbestämmelse som åklagaren angett.

Gärningsbeskrivningen utgör ramen för processen

8 Enligt 30 kap. 3 § första meningen RB får en dom inte avse någon annan gärning än den för vilken talan om ansvar i behörig ordning har förts. Det som avses i bestämmelsen är den gärningsbeskrivning som åklagaren ska lämna i sin stämningsansökan – låt vara att den kan justeras under rättegången – och det är gärningsbeskrivningen som sätter gränserna för domstolens prövning.

9 I gärningsbeskrivningen ska åklagaren ange den brottsliga gärningen med uppgift om tid, plats och de övriga omständigheter som behövs för dess kännetecknande. Åklagaren ska i anslutning till gärningsbeskrivningen även ange de bestämmelser som han eller hon anser är tillämpliga. (Se 45 kap. 4 § första stycket 3 RB.)

10 Det är gärningsbeskrivningen som utgör ramen för brottmålsprocessen. Endast de påståenden om gärningen som kan utläsas av gärningsbeskrivningen får läggas till grund för domen. Gärningsbeskrivningen ska innehålla det som enligt åklagaren konstituerar brottet. Man kan även uttrycka det på så sätt att den ska innehålla de rekvisit som karakteriserar gärningen som brottslig. Påståenden rörande gärningen som inte kan utläsas av gärningsbeskrivningen får inte läggas till grund för en fällande dom. (Se t.ex. ”Mordet i hissen” NJA 2023 s. 460 I p. 11.)

11 Det är alltså åklagarens uppgift att beskriva det händelseförlopp som åklagaren påstår att den tilltalade ska hållas straffrättsligt ansvarig för. I det förloppet innefattas såväl de yttre faktiska omständigheterna som de subjektiva moment – uppsåt eller oaktsamhet – som ingår i gärningen. Det som anges i gärningsbeskrivningen ska vara ägnat att för den tilltalade tydligt klargöra vad som läggs henne eller honom till last. Därigenom ska det bli möjligt för den tilltalade att ta ställning till hur försvaret bör läggas upp. Domstolen kan med sedvanliga metoder tolka gärningsbeskrivningen; som en allmän utgångspunkt gäller då att gärningsbeskrivningen får ses i belysning av den brottsbeteckning och den straffbestämmelse som åklagaren har angett. (Se t.ex. ”Mordet i hissen” p. 12 och 13.)

Domstolen ska verka för att det blir tydligt vad den tilltalade påstås ha gjort sig skyldig till

12 Det är domstolen som ansvarar för att målet handläggs på ett rättssäkert och effektivt sätt. I det ansvaret ligger att genom materiell processledning reda ut målet och om en gärningsbeskrivning är oklar eller framstår som ofullständig, ska rätten verka för att det blir klarlagt vad den innefattar (jfr 46 kap. 4 § andra stycket RB).

13 Frågan om i vilka situationer processledning är lämplig och hur den närmare ska utföras måste bero av omständigheterna i det enskilda fallet och är något som i stor utsträckning måste överlämnas till rättens bedömning. Allmänt sett gäller dock att rätten bör vara försiktig vid sin processledning så att dess opartiskhet inte kan sättas i fråga. Det är också allmänt godtaget att processledning till förmån för den tilltalade principiellt sett är avsevärt mindre betänklig än processledning till förmån för åklagaren. (Jfr t.ex. ”Mordet i Hissen” p. 14.)

14 Däremot är det inte domstolens uppgift att vidta åtgärder när det gäller utredningen av det som påstås i gärningsbeskrivningen. Domstolen ska inte utreda brott utan förhålla sig till det material som parterna presenterar. Det är parterna som förfogar över att utredningen i skuldfrågan är fullständig och att relevant bevisning åberopas i målet. Domstolens förhållningssätt till brister i utredningen ska alltså vara att dessa ytterst faller tillbaka på åklagaren och kan leda till att den tilltalade ska frikännas från åtalet. (Jfr prop. 2021/22:186 s. 98 f. och SOU 2019:38 s. 344 ff.)

Åklagaren ska ange de straffbestämmelser som är tillämpliga på gärningsbeskrivningen

15 Som redovisats i det föregående (p. 9) framgår det av lagtexten att åklagaren ska ange de straffbestämmelser som är tillämpliga på gärningsbeskrivningen. Det är viktigt att åklagaren tar sig an denna uppgift i medvetande om att gärningsbeskrivningen kommer att tolkas i belysning av det lagrum och den brottsbeteckning som åklagaren har angett (p. 11). Det är från rättssäkerhetssynpunkt, men också för effektiviteten i det rättsliga förfarandet, angeläget att den tilltalade redan på ett tidigt stadium får klart för sig vad han eller hon har att försvara sig emot.

16 Att åklagaren noga överväger vilka straffbestämmelser som kan vara tillämpliga på gärningsbeskrivningen främjar därför en rättssäker och effektiv brottmålsprocess. Till detta kommer att utvecklingen alltmer har gått i riktningen att parternas roller i brottmålsprocessen har renodlats och att domstolens opartiska och från själva utredningen i skuldfrågan fristående roll har förstärkts.

Domstolen är inte bunden av åklagarens yrkanden om brottets rättsliga beteckning eller om tillämpliga straffbestämmelser

17 Av 30 kap. 3 § andra meningen RB framgår att domstolen inte, så som är fallet med gärningsbeskrivningen, är bunden av de rättsliga beteckningar eller lagrum som åklagaren har angett. Även med beaktande av de krav som alltså ställs på åklagaren har domstolen till uppgift att känna till lagens innehåll och tillämpa rätt bestämmelser på de faktiska förhållanden som anges i gärningsbeskrivningen och som kunnat styrkas i målet. Domstolen kan alltså göra en annan rättslig bedömning av gärningen och komma fram till att det rör sig om ett annat brott än det som åklagaren har antagit. (Se bl.a. ”Stöldförsöket på Bauhaus” NJA 2015 s. 405 p. 11 och 12 samt ”Mordet i hissen” p. 15.)

Rätten att bli informerad om att domstolen anser att vissa andra rättsliga beteckningar eller straffbestämmelser kan vara tillämpliga

18 För att domstolen ska få tillämpa andra straffbestämmelser på gärningsbeskrivningen än de som åklagaren har angett krävs att den tilltalade ges tillräcklig tid och möjlighet att anpassa sitt försvar. Det betyder normalt att den tilltalade i förväg måste få information om att dessa bestämmelser skulle kunna aktualiseras. Att den tilltalade i brottmålsprocessen har haft möjlighet till ett effektivt försvar är ett grundläggande krav som måste vara uppfyllt för att en rättegång ska anses vara rättvis. (Jfr 2 kap. 11 § RF och artikel 6 i Europakonventionen.)

19 I artikel 6.3 i Europakonventionen föreskrivs bland annat att var och en som anklagas för brott har rätt att i detalj underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen. Av Europadomstolens praxis framgår att underrättelsen om anklagelsen ska avse både vilken gärning det är fråga om och den rättsliga kvalificeringen av den (se bl.a. Pélissier and Sassi v. France [GC], no. 25444/94, ECHR 1999-II och Penev v. Bulgaria, no. 20494/04, 7 January 2010).

20 Utgångspunkten är alltså att den tilltalade får dömas enligt en viss straffbestämmelse endast om han eller hon i förväg har fått reda på att bestämmelsen skulle kunna bli tillämplig och har fått möjlighet att anpassa sitt försvar efter detta. Som alltid måste det göras en helhetsbedömning av det rättsliga förfarandet vid prövningen av frågan om en rättegång har varit rättvis. (Se bl.a. ”Mordet i hissen” p. 17.)

21 De krav som följer av Europakonventionen kan sägas inskärpa betydelsen av att den rent rättsliga kvalificeringen av det som anges i gärningsbeskrivningen tas upp till behandling. Däremot kan dessa krav inte i och för sig anses förändra den vedertagna tolkningen av 30 kap. 3 § RB att domstolen har till uppgift att korrekt tillämpa den materiella rätten, låt vara att domstolen i nyss angivet hänseende måste se till att förfarandet uppfyller de krav som ställs för att rättegången ska vara rättvis.

22 Det finns inga särskilda krav på i vilken form den tilltalade ska få reda på hur den gärning som åtalet avser kan kvalificeras rättsligt och vilken bestämmelse som kan vara tillämplig. Det krävs alltså inte att det är åklagaren som väcker frågan, även om det får anses vara utgångspunkten. Informationen till den tilltalade kan också lämnas genom att domstolen uppmärksammar parterna på att alternativa straffbestämmelser kan vara tillämpliga. Inte heller finns det något krav på att frågan måste tas upp under huvudförhandlingen, även om detta många gånger är ändamålsenligt. För det fall att domstolen först under överläggningen gör bedömningen att andra straffbestämmelser än de som åklagaren har angett kan vara tillämpliga, kan domstolen ge parterna möjlighet att yttra sig i detta skede. Detta kan t.ex. ske genom fortsatt huvudförhandling eller genom att parterna får möjlighet att yttra sig skriftligen. (Jfr 46 kap. 17 § RB och bl.a. ”Bilderna i skolan” NJA 2004 s. 757, ”Mordet i hissen” p. 18 och Penev v. Bulgarien p. 43.)

23 Det avgörande är alltså inte vem som har lämnat informationen om att alternativa straffbestämmelser kan vara tillämpliga utan att informationen har lämnats på ett sådant sätt att den tilltalade har fått tillräcklig tid och möjlighet att anpassa sitt försvar utifrån förutsättningen att andra bestämmelser än de som har angetts i stämningsansökan kan vara tillämpliga. Självfallet bör saken tas upp också med åklagaren.

Det kan utgöra ett rättegångsfel om domstolen inte med parterna tar upp och därefter prövar gärningsbeskrivningen mot alternativa straffbestämmelser

24 Det förhållandet att domstolen inte är bunden av de straffbestämmelser som åklagaren har åberopat och att domstolen har möjlighet att på eget initiativ ta upp frågan om alternativa bestämmelser med parterna och pröva gärningspåståendet mot dessa, innebär inte i sig att det utgör ett rättegångsfel om domstolen inte har gjort det. Endast i undantagsfall kan domstolens underlåtenhet utgöra ett rättegångsfel.

25 Utgångspunkten för brottmålsprocessen måste vara att det vilar på åklagaren, inte bara att gärningsbeskrivningen ska vara tydlig och fullständig, utan även att samtliga straffbestämmelser som kan vara tillämpliga åberopas. Domstolen måste således kunna utgå från att åklagaren har analyserat rättsläget och åberopat samtliga bestämmelser som åklagaren anser att rätten ska pröva. Det får t.ex. förutsättas att åklagaren har beaktat att domstolen kan finna att vissa omständigheter i gärningsbeskrivningen inte är styrkta och därför övervägt om alternativa straffbestämmelser då skulle kunna vara tillämpliga.

26 Rollfördelningen talar för att domstolarna inte ska ta över det som i grunden är åklagarens uppgift i rättegången. Samtidigt är det en grundläggande rättslig princip att lika fall ska behandlas på samma sätt, vilket 30 kap. 3 § andra meningen RB får anses ge uttryck för. Bestämmelsen bör förstås på så sätt att det finns en gräns där det måste anses oriktigt att domstolen förhåller sig passiv när det gäller den rättsliga kvalificeringen av det som anges i gärningsbeskrivningen.

27 Det finns alltså situationer där det måste anses åligga domstolen att med parterna ta upp frågan om alternativa straffbestämmelser kan vara tillämpliga och att pröva gärningsbeskrivningen mot dessa bestämmelser.

28 Främst är det fråga om situationer där det finns ett så tydligt och nära samband mellan straffbestämmelserna att det utan närmare överväganden framstår som i det närmaste självklart att gärningsbeskrivningen inrymmer också ett annat brott än det som åklagaren har angett. Det kan alltså inte vara ett åliggande för domstolen att ta upp frågan om alternativa straffbestämmelser när det t.ex. kan leda till att målet får en annan inriktning eller när gärningsbeskrivningen endast med viss svårighet kan läsas så att den kan överföras till en tänkbar alternativ straffbestämmelse (jfr de situationer som förelåg i ”Bilderna i skolan” respektive ”Avfallstransporten till Ghana” NJA 2016 s. 746 p. 25–28).

29 Domstolens skyldighet i detta avseende aktualiseras framför allt då tillämpningsområdet för en straffbestämmelse mer eller mindre helt innesluter tillämpningsområdet för en annan. Så är fallet vid flera av brotten mot liv och hälsa, mot frihet och frid samt sexualbrotten men även vissa förmögenhetsbrott, jfr t.ex. relationen mellan stöld enligt 8 kap. 1 § och rån enligt 8 kap. 5 § första stycket första meningen BrB.

30 I sådana situationer kan domstolen komma fram till att den straffbestämmelse som åklagaren har hänfört sig till inte kan tillämpas samtidigt som det står klart att det finns en annan straffbestämmelse som skulle kunna vara tillämplig på gärningsbeskrivningen. Det kan exempelvis vara fallet när det enligt domstolen inte är möjligt att tillämpa en straffbestämmelse som innehåller ett kvalificerande rekvisit, såsom att den sexuella handlingen är jämförlig med samlag.

31 Mot denna bakgrund får det anses utgöra ett rättegångsfel om domstolen – i den typ av situationer som det nu har redogjorts för – underlåter att vidta några handläggningsåtgärder när den, t.ex. på grund av vad som befunnits styrkt avseende gärningsbeskrivningen, finner att den straffbestämmelse som åklagaren har åberopat inte kan tillämpas på gärningsbeskrivningen samtidigt som det för domstolen står klart att det finns andra bestämmelser som kan eller skulle kunna tillämpas.

32 Typiskt sett kan ett sådant rättegångsfel läkas i högre rätt. För det fall att rättegångsfelet har begåtts i tingsrätten kan det därför som regel läkas i hovrätten genom att målet där blir tillfredsställande handlagt.

Bedömningen i detta fall

Straffbestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn

33 Enligt åtalet ska gärningarna ha ägt rum den 13 juni 2021. Den 1 augusti 2022 ändrades bl.a. straffbestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn. Det innebär att det är bestämmelserna i den lydelse de hade före den 1 augusti 2022 som är aktuella i målet och som det därför redogörs för nedan.

34 Den som, med ett barn under femton år, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år (6 kap. 4 § BrB). Sexuella handlingar jämförliga med samlag är bl.a. att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv (se prop. 2012/13:111 s. 111).

35 Den som, med ett barn under 15 år genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 §, döms för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år (6 kap. 6 §). Straffbestämmelsen omfattar alltså sexuella handlingar som inte är jämförliga med samlag och de kan exempelvis utgöras av att någon med fingrarna berör en annan persons könsorgan (jfr NJA 2008 s. 1096 II).

36 De båda straffbestämmelserna har ett nära och tydligt samband. Av lagtexten för båda bestämmelserna framgår att det för ansvar krävs att den tilltalade har genomfört en sexuell handling med barnet. Det enda som skiljer bestämmelserna åt är att det för våldtäkt mot barn krävs att den sexuella handlingen är kvalificerad på så sätt att den är jämförlig med samlag.

Gärningsbeskrivningen omfattar ansvar för såväl våldtäkt mot barn som sexuellt övergrepp mot barn

37 I gärningsbeskrivningen anges att J.S. har utfört en sexuell handling med målsäganden bestående i att han har hållit handen på målsägandens snippa och haft ett finger inne i snippan (se p. 1 och 3). Gärningsbeskrivningen omfattar således ansvar för sexuellt övergrepp mot barn. Detta förändras inte av att det i gärningsbeskrivningen därutöver anges att den sexuella handlingen är kvalificerad på så sätt att den är jämförlig med samlag.

Hovrätten har funnit att det handlande som anges i gärningsbeskrivningen är styrkt

38 Hovrätten har funnit att det handlande som anges i gärningsbeskrivningen är styrkt och att J.S. har handlat med uppsåt. De gärningar som domstolen har ansett styrkta är att han vid två tillfällen har fört in sin hand innanför målsägandens shorts och trosor samt hållit på hennes yttre könsorgan och fört in sitt finger där. (Se p. 4.)

Hovrätten borde ha informerat parterna om att alternativa straffbestämmelser kunde vara tillämpliga och därefter prövat gärningsbeskrivningen

39 Med hänsyn till hovrättens värdering av bevisningen och rättsliga bedömning kunde den inte döma J.S. för våldtäkt mot barn. Samtidigt måste det ha stått klart för domstolen att det fanns åtminstone en alternativ straffbestämmelse som skulle kunna tillämpas på gärningsbeskrivningen, dvs. sexuellt övergrepp mot barn.

40 Hovrätten hade därför möjlighet och var också skyldig att i den uppkomna situationen vidta de handläggningsåtgärder som krävdes för att kunna pröva gärningsbeskrivningen mot den straffbestämmelsen. Domstolen skulle således ha berett parterna möjlighet att yttra sig över om den gärning som åklagaren angett i gärningsbeskrivningen kunde innefatta sexuellt övergrepp mot barn. Detta hade kunnat ske vid huvudförhandlingen, men också därefter, om frågan aktualiserades först vid överläggningen. (Se p. 22 och 27–31.)

41 Den i prövningstillståndet ställda frågan ska således besvaras på så sätt att hovrätten – genom att underlåta att med parterna ta upp och därefter pröva alternativa brottsrubriceringar och lagrum inom ramen för gärningsbeskrivningen – har gjort sig skyldig till ett rättegångsfel som kan antas ha inverkat på målets utgång.

Målet bör visas åter till hovrätten

42 HD:s ställningstagande medför att prövningstillstånd ska meddelas beträffande ansvar och skadestånd samt att hovrättens dom ska undanröjas i dessa delar.

43 Med beaktande av framför allt HD:s roll som prejudikatinstans bör den förnyade prövningen göras i hovrätten. Målet ska därför visas åter till hovrätten för fortsatt handläggning.

HD:S AVGÖRANDE

HD förklarar att det har förekommit rättegångsfel i hovrätten som kan antas ha inverkat på målets utgång.

HD meddelar prövningstillstånd i fråga om ansvar och skadestånd, undanröjer hovrättens dom i dessa delar samt visar målet åter till hovrätten för fortsatt handläggning.

HD förordnade om sekretess.

* NJA 2023 s. 460 I (red:s anm.).