PMÖD 2019:32

Sökord Influencer marketing · Vitesförbud · Vilseledande · Transaktionstest · Sändarangivelse · Svarta listan · Reklamidentifiering · Otillbörlig marknadsföring · Medverkan · God marknadsföringssed · Marknadsföring

På talan av Konsumentombudsmannen har bl.a. prövats om viss marknadsföring i inlägg på sociala medier är otillbörlig enligt bestämmelsen i 9 § första stycket marknadsföringslagen om att det tydligt ska framgå att det är fråga om marknadsföring (reklamidentifiering) och enligt bestämmelsen i 9 § andra stycket marknadsföringslagen om att det tydligt ska framgå vilken näringsidkare som svarar för marknadsföringen (sändarangivelse) samt om det därmed finns förutsättningar att meddela förbud eller ålägganden enligt marknadsföringslagen. I frågan om reklamidentifiering har domstolen funnit att marknadsföringen brustit på ett sådant sätt att marknads-föringens utformning påverkar eller sannolikt påverkar genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Denna bedömning har gjorts med utgångpunkt i hur genomsnittskonsumenten tar till sig och uppfattar marknads-föringen i det sammanhang som den förekommit, dvs. i en influencers sociala medier. Enligt domstolen kräver detta sammanhang att genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig kontakt med materialet ska kunna uppfatta vilka inlägg som utgör marknadsföring för att ha tillräckliga förutsättningar att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Domstolen har funnit att inläggen inte uppfyller de krav på reklamidentifiering som marknadsföringslagen ställer. Domstolen har därför bedömt att marknadsföringen är otillbörlig. Domstolen har funnit att det bolag som drev och därför ansvarade för bloggen och Instagramkontot, väsentligen har bidragit till den otillbörliga marknadsföringen och att ett förbud förenat med vite ska meddelas bolaget. I frågan om sändarangivelse har domstolen funnit att de påtalade bristerna inte är sådana att de har påverkat genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen har därmed inte varit otillbörlig i detta avseende. Patent- och marknadsöverdomstolen har inte tillåtit ett överklagande av domen.

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2018-01-31 i mål nr PMT 11949-16, se bilaga A

PARTER

Klagande och motpart Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Företrädd av processrådet G.W.

Klagande och motpart Alexandra Media Sweden AB, 556918-0523

Ombud: Advokaterna C.T.T., S.H. och J.A. Advokatfirman MarLaw AB Box 3079 103 61 Stockholm

Motpart Tourn Media AB, 556972-1821 Stureplan 2 114 35 Stockholm

Ombud: Advokaterna K.C., L.M. och S.Y. Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 103 87 Stockholm

SAKEN Förbud m.m. enligt marknadsföringslagen

DOMSLUT

1 Patent- och marknadsöverdomstolen avslår Tourn Media AB:s yrkande om avvisning när det gäller påståendet om otillåten taleändring av Konsument-ombudsmannen.

2 Patent- och marknadsöverdomstolen fastställer punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut.

3 Patent- och marknadsöverdomstolen avslår Konsumentombudsmannens i första hand framställda förbudsyrkande mot Alexandra Media Sweden AB.

4 Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar punkterna 2 och 3 i Patent- och marknadsdomstolens domslut på följande sätt.

a) Punkten 2 i Patent- och marknadsdomstolens domslut ändras till följande lydelse: Alexandra Media Sweden AB förbjuds vid vite av 100 000 kr att medverka till marknadsföring av tjänster för återvinning av mobiltelefoner genom att på blogg och Instagram utforma marknadsföringen på sätt som skett enligt domsbilagorna 1-3 till Patent- och marknadsdomstolens dom, eller på väsentligen samma sätt så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring.

b) Med upphävande av punkten 3 i Patent- och marknadsdomstolens domslut avslår Patent- och marknadsöverdomstolen Konsumentombudsmannens yrkande om att ålägga Alexandra Media Sweden AB att medverka till att det på ett tydligt sätt anges vem som ansvarar för marknadsföringen.

5 Patent- och marknadsöverdomstolen fastställer punkten 4 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, vilket innebär att Patent- och marknadsöver-domstolen avslår Konsumentombudsmannens samtliga yrkanden mot Tourn Media AB.

6 Patent- och marknadsöverdomstolen fastställer punkterna 5 och 6 i Patent- och marknadsdomstolens domslut om rättegångskostnaderna där.

7 Konsumentombudsmannen och Alexandra Media Sweden AB ska stå sina egna rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.

8 Konsumentombudsmannen ska ersätta Tourn Media AB:s rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 1 005 167 kr, varav 1 000 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för Patent- och marknadsöverdomstolens dom till dess betalning sker.

9 Vad Patent- och marknadsdomstolen har förordnat om sekretess ska fortsätta att gälla.

10 Patent- och marknadsöverdomstolen förordnar att sekretessbestämmelsen i 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska fortsätta att vara tillämplig dels på de uppgifterna i Patent- och marknadsdomstolens aktbilaga 141 och Patent- och marknadsöverdomstolens aktbilagor 113 och 115 som har lagts fram inom stängda dörrar vid huvudförhandlingen i Patent- och marknadsöverdomstolen, dels på de uppgifter som R.S. lämnade inom stängda dörrar under sitt förhör vid huvudförhandlingen i Patent- och marknadsdom-stolen, vilka har spelats upp inom stängda dörrar vid huvudförhandlingen i Patent- och marknadsöverdomstolen.

Innehållsförteckning

YRKANDE M.M. ……………………………………………………………………………………………………6 1.1 Yrkande och inställning avseende talan mot Alexandra Media ………………….6 1.2 Yrkande och inställning avseende talan mot Tour Media AB ……………………..8

2 PARTERNAS TALAN ………………………………………………………………………………………..10 2.1 KO:s grunder för talan …………………………………………………………………………………10 2.1.1 Marknadsföringsåtgärderna ……………………………………………………………………..10 2.1.2 Alexandra Medias ansvar ………………………………………………………………………….12 2.1.3 Tourn Medias ansvar …………………………………………………………………………………12 2.2 Alexandra Medias grunder för bestridande av talan ………………………………….13 2.2.1 Marknadsföringsåtgärderna ……………………………………………………………………..13 2.2.2 Alexandra Medias påstådda ansvar …………………………………………………………15 2.3 Tourn Medias grunder för bestridande av talan …………………………………………16 2.3.1 Marknadsföringsåtgärderna ……………………………………………………………………..16 2.3.2 Tourn Medias påstådda ansvar ………………………………………………………………..18

3 UTREDNINGEN ……………………………………………………………………………………………….21 4. DOMSKÄL ……………………………………………………………………………………………………….21 4.1 Inledande processuella frågor …………………………………………………………………….22 4.1.1. KO:S talan i Patent- och marknadsöverdomstolen ……………………………….22 4.1.2 Frågan om KO:s justerade yrkanden utgör en otillåten ändräng av talan ……………………………………………………………………………………………………………….24 4.1.3 Tourn Medias yrkande att KO:s talan avseende blogginlägg 2 ska avvisas ………………………………………………………………………………………………………………..25 4.2 Prövning av frågan om inläggen utgör otillbörlig marknadsföring …………….25 4.2.1 Rättsliga utgångspunkter………………………………………………………………………….25 4.2.2 Bestämning av genomsnittskonsumenten i målet ………………………………….36 4.2.3 Prövning av frågan om näringsidkaren felaktigt upprätt som konsument (punkten 22 i svarta listan) ……………………………………………………………………………….37 4.2.4 Prövning av frågan om inläggen brister i reklamidentifiering (9 § första stycket marknadsföringslagen) ………………………………………………………………………….39 4.2.5 Prövning av frågan om inläggen brister i sändarangivelse (9 § andra stycket marknadsföringslagen) ………………………………………………………………………….45 4.3 Prövning av frågan om ansvar för den otillbörliga marknadsföringen ………47 4.3.1 Rättsliga utgångspunkter för förbud enligt marknadsföringslagen ………..47 4.3.2 Prövning av frågan om Alexandra Medias ansvar …………………………………..49 4.3.3 Prövning av frågan om Tourn Medias ansvar ………………………………………….52 4.4 Förbud och vite …………………………………………………………………………………………….54 4.4.1 Utformningen av förbudet mot Alexandra Media …………………………………….54 4.4.2 Vitet och dess storlek ……………………………………………………………………………….56 4.5 Rättegångskostnader …………………………………………………………………………………..57 4.5.1 KO:s talan mot Alexandra Media ……………………………………………………………..57 4.5.2 KO:s talan mot Tourn Media …………………………………………………………………….58 4.6 Secretess……………………………………………………………………………………………………….59 4.7 Sammanfattning ………………………………………………………………………………………….60 4.8 Överklagande ……………………………………………………………………………………………….62

1 YRKANDEN M.M.

Konsumentombudsmannen (KO) har i Patent- och marknadsöverdomstolen i viss utsträckning justerat sin talan och även återkallat vissa yrkanden. KO:s ändringsyrkanden, såsom KO slutligen bestämt sin talan, har fått den utformning som framgår i det följande. Alexandra Media Sweden AB:s (Alexandra Media) och Tourn Media AB:s (Tourn Media) inställning till KO:s yrkanden framgår också i det följande.

1.1 Yrkanden och inställning avseende talan mot Alexandra Media

KO har i första hand yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med upphävande av punkterna 2 och 3 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, i stället vid vite om 500 000 kr förbjuder Alexandra Media att vid marknadsföring av produkter a) på blogg på sätt som skett enligt bilaga 1 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, b) på blogg på sätt som skett enligt bilaga 2 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, c) på Instagram på sätt som skett enligt bilaga 3 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, medverka till att framställning utformas så att den framstår som en rekommendation eller recension framförd i egenskap av konsument.

För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen inte skulle bifalla KO:s i första hand framställda ändringsyrkanden, har KO i andra hand yrkat att punkterna 2 och 3 i Patent- och marknadsdomstolens domslut ska ändras endast på så sätt a) att Patent- och marknadsöverdomstolen avseende punkten 2 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, även förbjuder Alexandra Media att vid marknadsföring av produkter på blogg på sätt som skett enligt bilaga 2 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller på väsentligen samma sätt, medverka till att framställning utformas så att den inte tydligt kan identifieras som marknadsföring, och

b) att Patent- och marknadsöverdomstolen avseende punkten 3 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, även ålägger Alexandra Media, att vid marknadsföring av produkter på blogg på sätt som skett enligt bilaga 2 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller på väsentligen samma sätt, medverka till att det på ett tydligt sätt anges vem som svarar för marknads-föringen, samt c) att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av punkterna 2 och 3 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, bestämmer vitesbeloppet till 500 000 kr.

KO har vidare yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av punkten 5 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, förpliktar Alexandra Media att ersätta KO för rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen med 224 264 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 31 januari 2018 till dess betalning sker.

Alexandra Media har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen helt ska lämna KO:s talan utan bifall. För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen till någon del skulle bifalla KO:s talan, har Alexandra Media yrkat att vitesbeloppet ska sättas ned till noll eller ett betydligt lägre belopp än det av Patent- och marknadsdomstolen fastställda. Alexandra Media har vidare yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av punkten 5 i Patent- och marknadsdomstolens dom, förpliktar KO att ersätta Alexandra Media för rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen med 535 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 31 januari 2018 till dess betalning sker.

KO och Alexandra Media har motsatt sig varandras ändringsyrkanden.

KO och Alexandra Media har också yrkat ersättning för sina rättegångs-kostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.

1.2 Yrkanden och inställning avseende talan mot Tourn Media

KO har, i första hand yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av punkten 4 i Patent- och marknadsdomstolens dom, vid vite om 1 000 000 kr förbjuder Tourn Media att vid marknadsföring av produkter a) på blogg på sätt som skett enligt bilaga 1 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, b) på blogg på sätt som skett enligt bilaga 2 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, c) på Instagram på sätt som skett enligt bilaga 3 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, medverka till att framställning i Alexandra Medias näringsverksamhet utformas så att den framstår som en rekommendation eller recension framförd i egen-skap av konsument.

För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen inte skulle bifalla KO:s i första hand framställda ändringsyrkanden, har KO i andra hand yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av punkten 4 i Patent- och marknads-domstolens domslut, dels förbjuder Tourn Media vid vite om 1 000 000 kr att vid marknadsföring i Alexandra Medias näringsverksamhet av produkter a) på blogg på sätt som skett enligt bilaga 1 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, b) på blogg på sätt som skett enligt bilaga 2 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, c) på Instagram på sätt som skett enligt bilaga 3 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, medverka till att framställning utformas så att den inte tydligt kan identifieras som marknadsföring, dels ålägger Tourn Media vid vite om 1 000 000 kr att vid marknadsföring i Alexandra Medias näringsverksamhet av produkter a) på blogg på sätt som skett enligt bilaga 1 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, b) på blogg på sätt som skett enligt bilaga 2 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, c) på Instagram på sätt som skett enligt bilaga 3 till Patent- och marknadsdom-stolens dom eller på väsentligen samma sätt, medverka till att det på ett tydligt sätt anges vem som svarar för marknadsföringen.

KO har vidare yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av punkten 6 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, befriar KO från skyldig-heten att ersätta Tourn Medias rättegångskostnad i Patent- och marknadsdom-stolen och i stället förpliktar Tourn Media att ersätta KO för rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen med 335 369 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 31 januari 2018 till dess betalning sker.

Tourn Media har motsatt sig KO:s ändringsyrkanden. När det gäller KO:s talan avseende blogginlägget enligt bilaga 2 till Patent- och marknadsdomstolens dom har Tourn Media för egen del yrkat att Patent- och marknadsöverdom-stolen, med ändring av punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, i första hand ska avvisa KO:s talan i denna del.

Tourn Media har vidare gjort gällande att KO:s justering av yrkandet under punkten 4 i Patent- och marknadsdomstolens dom, sidan 7 i domen, från det yrkande som KO framställde i Patent- och marknadsdomstolen till det förstahandsyrkande som KO framställt mot Tourn Media i Patent- och marknadsöverdomstolen utgör en otillåten utvidgning av talan som ska avvisas.

KO har motsatt sig att talan såvitt avser blogginlägget enligt bilaga 2 till denna dom avvisas. KO har även motsatt sig att KO:s yrkanden i dess justerade form avvisas.

KO och Tourn Media har också yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.

2 PARTERNAS TALAN

KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen justerat sina grunder på så sätt att KO inte längre gör gällande att Alexandra Media har ett delat huvudansvar för marknadsföringsåtgärderna med Mobilåtervinning AB (Mobilåtervinning) som är det bolag vars produkt marknadsföringen avser. Detta innebär att KO numera endast har gjort gällande att Alexandra Media har ett ansvar för de aktuella marknadsföringsåtgärderna genom att Alexandra Media har handlat på Mobilåtervinnings vägnar och genom att Alexandra Media väsentligen har bidragit till marknadsföringen.

Som en följd av denna justering har KO inte längre gjort gällande att Tourn Media skulle ha ett ansvar genom att Tourn Media skulle ha handlat på Alexandra Medias vägnar. KO:s talan mot Tourn Media grundar sig således numera på att Tourn Media har ett ansvar för de aktuella marknadsförings-åtgärder genom att Tourn Media handlat på Mobilåtervinnings vägnar eller genom att Tourn Media väsentligen bidragit till marknadsföringen.

Parterna har i övrigt åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen, men de har här tydliggjort och preciserat sina grunder. Parternas grunder har efter dessa förtydliganden och preciseringar fått den utformning som följer nedan.

2.1 KO:s grunder för talan

2.1.1 Marknadsföringsåtgärderna

Inläggen

Kissie Media Sweden AB (numera Alexandra Media) drev under början av 2016 dels en blogg på webbplatsen www.kissies.se, dels ett Instagramkonto. A.N. var företrädare och bloggare för Alexandra Media samt skrev inlägg på Instagramkontot.

Alexandra Media har genom A.N. skrivit dels två inlägg på Alexandra Medias blogg, i mars 2016 (blogginlägg 1) respektive i april 2016 (blogginlägg 2), dels ett inlägg på Alexandra Medias Instagramkonto. Samtliga inlägg avser marknadsföring av en tjänst som Mobilåtervinning erbjuder på webbplatsen www.mobilpengar.se.

Blogginlägg 1 och Instagraminlägget publicerades den 6 respektive 7 mars 2016. Blogginlägg 2 publicerades i mitten av april 2016.

Inläggen finns som domsbilaga 1-3 till Patent- och marknadsdomstolens dom och är också närmare beskrivna i domen.

Felaktigt uppträda som konsument

A.N. är företrädare för och bloggare hos Alexandra Media. Alexandra Media har, genom A.N., i bolagets näringsverksamhet, genom ovan nämnda marknads-föringsåtgärder, uttryckt sig på ett sådant sätt att det får anses att A.N. felaktigt uppträtt som konsument. Sådan vilseledande marknadsföring är alltid att anse som otillbörlig

Bristande reklamidentifiering

Tjänsten som tillhandahålls av Mobilåtervinning har marknadsförts på webbplatsen www.kissies.se och på Instagram. Det har för genomsnitts-konsumenten inte omedelbart gått att identifiera innehållet som reklam, vilket är vilseledande och även strider mot god marknadsföringssed. Otillräcklig reklamidentifiering påverkar konsumenternas möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Bristande sändarangivelse

Även om något av de tre inläggen uppfyller kraven på reklamidentifiering är sändarangivelsen trots detta inte tillräckligt tydlig. Av marknadsföringen framgår inte på ett tydligt sätt att det är Mobilåtervinning som svarar för marknadsföringen. Underlåtenhet att lämna denna information innebär att marknadsföringen är vilseledande och den strider även mot god marknads-föringssed. Bristande sändarangivelse påverkar konsumenternas möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen är därmed otillbörlig.

2.1.2 Alexandra Medias ansvar

Mobilåtervinning har ett huvudansvar för samtliga marknadsföringsåtgärder, men det är Alexandra Media som slutligen bestämt marknadsföringens utformning och innehåll och det är bolaget som utger sig för att vara konsument, samtidigt som det är Mobilåtervinnings produkter som marknadsförs. Alexandra Media har ett medverkansansvar för samtliga de aktuella marknadsföringsåtgärderna genom att ha handlat på Mobilåtervinnings vägnar och/eller genom att Alexandra Media väsentligen har bidragit till marknadsföringen. Alexandra Media har genom att skriva inlägg på blogg och Instagram om Mobilåtervinnings tjänst handlat på Mobilåtervinnings vägnar. Alexandra Media har haft ett stort handlingsutrymme att själv utforma innehållet i inläggen och bolaget har haft kontroll över om marknadsföringen kommit till stånd överhuvudtaget och därmed även väsentligen bidragit till marknadsföringen.

2.1.3 Tourn Medias ansvar

Tourn Media har ett medverkansansvar till samtliga marknadsföringsåtgärder genom att ha handlat på Mobilåtervinnings vägnar och genom att Tourn Media väsentligen har bidragit till marknadsföringen. Alexandra Media och Tourn Media har träffat avtal om Tourn Medias premiumtjänst avseende förmedling av reklamuppdrag m.m. Genom att förmedla reklamuppdraget har Tourn Media handlat på Mobilåtervinnings vägnar.

Tourn Media har vidare inom ramen för detta uppdrag väsentligen bidragit till marknadsföringen enligt följande. Tourn Media har påverkat de aktuella blogginläggens slutliga textinnehåll och utformning genom att ge Alexandra Media instruktioner om hur blogginläggen ska utformas och genom att godkänna Alexandra Medias utkast på blogginlägg. Tourn Media har således företrätt Mobilåtervinning gentemot Alexandra Media angående bestämmande av innehållet i marknadsföringen och medverkat till att den aktuella marknads-föringen möjliggjorts. Efter att ha företrätt Alexandra Media i kontakt med Mobilåtervinning har Tourn Media förmedlat reklamuppdrag med uppdrags-beskrivning till Alexandra Media.

Tourn Media har också i stor utsträckning hanterat Alexandra Medias kontakter med Konsumentverket under tillsynsärendet. Tourn Media har vidare genom att tillhandahålla Alexandra Media en webbplattform, genom att påverka Alexandra Medias marknadsföring och genom att ha gjort direkta ingripanden i bloggin-lägg 2, väsentligen bidragit till marknadsföringen.

2.2 Alexandra Medias grunder för bestridande av talan

2.2.1 Marknadsföringsåtgärderna

Påståendet om att felaktigt uppträda som konsument

Alexandra Media har inte i framställning på blogg, Instagram eller på annat liknande socialt nätverk gett intryck av att en recension och/eller rekommen-dation är framförd av Alexandra Media i egenskap av konsument i de fall då det varit fråga om marknadsföring i Alexandra Medias näringsverksamhet. A.N.s följare är väl förtrogna med att A.N. ibland publicerar inlägg som utgör samarbeten med olika aktörer. I detta fall framgår det tydligt av textinnehållet, rubriken och länken till annonsören samt av bilderna att det är fråga om marknadsföring och att A.N. således inte skriver om tjänsten i egenskap av konsument.

Dessutom har Alexandra Media i samtliga för målet aktuella inlägg vidtagit ett antal åtgärder för att annonsmarkera inläggen. I blogginlägg 1 och i Instagram-inlägget förekommer uppgift om att det är fråga om ett samarbete och i blogginlägg 2 är det dessutom än tydligare markerat att det är fråga om ett sponsrat inlägg genom en tydlig rosamarkerad list som är placerad under rubriken på inlägget. I blogginlägg 2 förekommer även markeringen "Inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se". Det är således tydligt för konsumenten i den aktuella målgruppen att det är fråga om betalda inlägg och marknadsföring av mobilpengar.se och att det inte är A.N.s egna åsikter.

Påståendet om bristande reklamidentifiering

Alexandra Media har inte själv utformat, eller medverkat till att utforma, en framställning på blogg, Instagram eller på annat liknande socialt nätverk på ett sådant sätt att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Vad som anförts om påståendet om att felaktigt uppträda som konsument ovan anförs även gällande bristande reklamidentifiering. Dessutom anförs att A.N. använt ordvalen " i sam-arbete med" eller "sponsored post" i stället för "reklam" eller "annons" då det ger en mer rättvisande bild av de aktuella inläggen då de inte utgör renodlade annonser. Dessutom uppfattar genom-snittskonsumenten uttrycket "sponsrad" synonymt med "finansierad" och detsamma gäller uttrycket "samarbete" eller "samarbete med".

Under alla förhållanden bestrider Alexandra Media att den i målet aktuella marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Påståendet om bristande sändarangivelse

Med tydlighet framgår i ifrågasatta kommersiella framställningar på Alexandra Medias blogg samt Instagramkonto vem som svarar för marknadsföringen. Det framgår tydligt för genomsnittskonsumenten i den aktuella målgruppen att det är varumärket mobilpengar.se som står bakom marknadsföringen genom att inläggen innehåller en eller flera hänvisningar till mobilpengar.se. Vidare är inläggens enda syfte att skapa uppmärksamhet kring webbplatsen mobil-pengar.se och inläggen ska därför undantas från kravet på sändarangivelse enligt 9 § andra stycket marknadsföringslagen (2008:486). Annonsörens firmanamn framgår av webbplatsen mobilpengar.se.

Under alla förhållanden bestrider Alexandra Media att den i målet aktuella marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

2.2.2 Alexandra Medias påstådda ansvar

Alexandra Media har ingen kontroll över innehållet på målwebbplatsen, dvs. mobilpengar.se, och kan inte anses ansvara för marknadsföringen. Alexandra Media har inte slutligen bestämt marknadsföringens utformning och innehåll på sin egen webbplats eller på Instagram. Inte heller har Alexandra Media haft något stort handlingsutrymme att självt utforma innehållet i de aktuella inläggen eller någon kontroll över om marknadsföringsåtgärderna skulle komma till stånd överhuvudtaget. Alexandra Media har därför inget medverkansansvar vad gäller den marknadsförda tjänsten.

Alexandra Media har endast följt Tourn Medias instruktioner samt lagt till reklammarkeringar på det sätt som Alexandra Media uppfattat som tillräckligt utifrån sina tidigare kontakter med Konsumentverket. När det gäller blogg-inlägg 1 och Instagraminlägget har Mobilåtervinning och/eller Tourn Media dessutom godkänt innehållet innan publiceringen. Tourn Media har slutligen publicerat blogginlägg 1 och 2. Alexandra Media har vidtagit adekvata aktsamhetsåtgärder och har inte haft anledning att anta att marknadsförings-åtgärderna varit vilseledande. Även om domstolen skulle finna att den påtalade marknadsföringen är vilseledande kan Alexandra Media därmed inte hållas ansvarig för denna då det inte stått klart för Alexandra Media att det rört sig om vilseledande marknadsföring.

2.3 Tourn Medias grunder för bestridande av talan

2.3.1 Marknadsföringsåtgärderna

Påståendet om att felaktigt uppträda som konsument

Varken A.N. eller Alexandra Media har uppträtt som konsument eller skapat intryck av det, vilket följer av hur texten är formulerad och hur inläggen i övrigt har utformats. Därtill har inläggen försetts med reklam- och sändarangivelser. Även om reklam- och sändarangivelserna skulle anses otillräckliga är de tillräckliga för att det ska ha stått klart för genomsnittskonsumenten att A.N./Alexandra Media inte uppträtt som konsument.

Tourn Media har inte uppmuntrat A.N./Alexandra Media att utforma den aktuella marknadsföringen så att det skulle se ut som att det var A.N. personligen som recenserat eller rekommenderat Mobilåtervinnings tjänst. Inte heller har Tourn Media uppmanat Alexandra Media att utforma inlägget som ett vanligt blogginlägg. Vad som åberopas beträffande bristande reklamidenti-fiering och sändar-angivelse åberopas även beträffande påståendet om felaktigt uppträdande som konsument.

Påståendet om bristande reklamidentifiering

Samtliga aktuella inlägg har utformats på sådant sätt att de omedelbart går att identifiera som reklam. Den aktuella marknadsföringen har inte varit ägnad att uppfattas som redaktionella inlägg utan Alexandra Media har vidtagit åtgärder i syfte att informera mottagarna om att det rör sig om kommersiellt innehåll. Kombinationen av textinnehållet, särskilt med hänsyn till hur det skiljer sig från övriga inlägg på webbplatsen, bilderna, rubriken och länkarna till mobil-pengar.se medför att det för läsaren omedelbart framgår att det är fråga om marknadsföring. Dessutom har Alexandra Media reklammarkerat inläggen. Motsvarande gäller för det påtalade inlägget på Instagram, men här måste hänsyn tas till det begränsade utrymme som står till förfogande på Instagram. Tourn Media har inte heller medverkat till att utforma blogginlägg 1, bloggin-lägg 2 eller Instagraminlägget så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring.

Under alla förhållanden bestrids att marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Påståendet om bristande sändarangivelse

Den påtalade marknadsföringen har erforderlig sändarangivelse. Mottagaren kan med lätthet identifiera annonsernas avsändare eftersom Mobilpengar.se finns återgivet i inläggens löptext som en länk samt som en länk som är skild från annonsens övriga innehåll. Det är vidare fullt tillräckligt att ange varumärket "mobilpengar", och inte namnet på företaget som ansvarar för annonsen, som sändarangivelse. Dessutom kan mottagaren genom länken nå det bakomliggande företaget. Därutöver har den aktuella marknadsföringen till enda syfte att skapa uppmärksamhet för framställningen på Mobilåtervinnings hemsida och utgör därför en s.k. teaser där kravet på sändarangivelse bör efterges. Tourn Media har inte medverkat till att utforma blogginlägg 1, blogginlägg 2 eller Instagraminlägget så att det inte på ett tydligt sätt anges vem som svarar för marknadsföringen. Inte heller har Tourn Media medverkat till att underlåta att tydligt ange vem som svarar för marknadsföringen.

Mobilåtervinning har inte låtit bli att lämna någon väsentlig information i form av sändarangivelse i marknadsföringen. Den sändarangivelse som finns är tillräcklig. Om det bedöms att det har saknats väsentlig information i inläggen, kan Tourn Media i vart fall inte åläggas att lämna någon information i blogg eller på Instagram. Tourn Media har nämligen ingen rådighet över Alexandra Medias blogg eller Instagram och därför ingen praktisk möjlighet att där lämna någon information. Tourn Media skulle därför inte ha möjlighet att efterleva ett åläggande som tar sikte på att Tourn Media ska lämna information i Alexandra Medias blogg eller Instagram. KO:s yrkande tar dessutom sikte på att Tourn Media ska åläggas att medverka till att lämna väsentlig information på blogg och Instagram. Marknadsföringslagens bestämmelse om åläggande i 24 § ger dock inte utrymme för att ålägga någon att medverka till någon annans skyldighet att lämna information.

Under alla förhållanden bestrids att marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

2.3.2 Tourn Medias påstådda ansvar

Generellt om Tourn Medias påstådda ansvar

Om marknadsföringen bedöms vara otillbörlig framstår ett förbud mot Mobil-återvinning och/eller Alexandra Media som tillräckligt. Marknadsföringen har inte skett i Tourn Medias intresse eller avsett bolagets tjänster eller verksamhet och bolaget har inte heller kontroll över innehållet på mobilpengar.se eller Alexandra Medias sociala kanaler. För medverkansansvar krävs att det varit uppenbart för Tourn Media att marknadsföringen varit otillbörlig, vilket inte är fallet här. Tourn Media har i vart fall vid tagit de åtgärder som kan krävas av bolaget.

Tourn Media har varken väsentligen bidragit till den påtalade marknadsföringen eller handlat på Mobilåtervinnings vägnar enligt 23 eller 24 § marknadsförings-lagen. I vart fall har Tourn Media inte handlat på Mobilåtervinnings vägnar eller väsentligen bidragit till marknadsföringen såvitt avser marknadsföringens utformning eller de påstått otillbörliga inslagen i marknadsföringen. Orderbekräftelsens beskrivning är allmänt hållen. Tourn Media har inte lämnat Alexandra Media instruktioner om hur inläggen ska utformas eller godkänt deras slutliga innehåll eller utformning. Alexandra Medias och Tourn Medias avtal om premiummedlemskap innebär endast att Tourn Media förmedlar kontakt mellan Alexandra Media och samarbetspartners/annonsörer. Tourn Media är inte Mobilåtervinnings eller Alexandra Medias agent eller ombud. Tourn Media har inte något informationsansvar. I vart fall har det inte funnits något ansvar gentemot A.N./Alexandra Media som är väl införstådda med hur sociala medier och det marknadsrättsliga regelverket fungerar och inte är i behov av sådan information. Avtalet mellan Tourn Media och Alexandra Media är inte exklusivt. Orderbekräftelsen har innehållit information. Tourn Media har ingen skyldighet i egenskap av plattformsleverantör att redan från början tillhandahålla ett användargränssnitt med speciella funktioner för reklammarkering, vilket Tourn Media i och för sig redan förser sina bloggare med. Tourn Media tillhandahåller serverutrymme åt sina bloggare och det användargränssnitt som Tourn Media tillhandahåller ger i stort sett oändliga möjligheter för bloggare att reklammarkera sina inlägg. Tourn Media har vidtagit de åtgärder som kan krävas av Tourn Media. Tourn Media har dessutom agerat aktsamt och vidtagit de åtgärder som kan krävas. Det bestrids att den kontakt som förevarit mellan Konsumentverket/KO och Tourn Media har betydelse för bedömningen av Tourn Medias medverkansansvar på det sätt som KO gör gällande. Tourn Media saknar rätt att utan tillstånd från Alexandra Media göra ingrepp i Alexandra Medias blogg och saknar möjlighet att göra ingrepp i Alexandra Medias Instagramkonto. Tourn Media har inget bestämmande inflytande över Alexandra Media. Varken A.N. eller Alexandra Media har stått i beroendeförhållande till Tourn Media. Varken Tourn Media eller Mobilåtervinning har bestämt tidpunkten för publicering av inläggen och har inte heller tidsinställt publiceringen av något inlägg i Wordpress.

Tourn Medias påstådda ansvar avseende blogginlägg 1 och Instagraminlägget

Tourn Media har inte handlat på Mobilåtervinnings vägnar eller väsentligen bidragit till utformningen av blogginlägg 1 eller Instagraminlägget. När Tourn Media förmedlade reklamuppdraget var den påtalade annonsen ännu inte utformad, utan den utformades av Alexandra Media vid ett senare tillfälle. Det är Alexandra Media som självständigt bestämt det slutliga textinnehållet och utformningen av inläggen både på bloggen och på Instagram. Tourn Media har inte haft något inflytande över inläggens utformning.

Tourn Medias påstådda ansvar avseende blogginlägg 2

De åtgärder som vidtagits avseende blogginlägg 1 och som resulterat i det som benämns blogginlägg 2 kan överhuvudtaget inte anses utgöra marknadsföring. Blogginläggen 1 och 2 är identiska med undantag av de åtgärder som vidtagits med blogginlägg 1 genom tillägget av en rosa list med texten "sponsored post" och kompletteringen av texten längst ned i inlägget. Blogginlägg 2 utgör inte en ny separat marknadsföringsenhet i förhållande till blogginlägg 1. Det nyss nämnda tillägget har gjorts för att försöka tillmötesgå Konsumentverkets krav på reklamangivelser och har således inte haft något avsättningsfrämjande syfte och utgör därför inte marknadsföring. KO:s talan ska därför i denna del i första hand avvisas. I andra hand ska talan ogillas på grund av det som anförts i övrigt.

Tourn Media har skapat en teknisk funktion som gjorde det enkelt för Alexandra Media att lägga in ett rosa fält med text. Alexandra Media kunde med det befintliga verktyg som Tourn Media tillhandahöll göra motsvarande redigering, men arbetet hade blivit något mer tidskrävande. Tourn Medias agerande måste ses i ljuset av de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet.

Alexandra Media kontaktade Tourn Media med anledning av det tillsynsbrev som Alexandra Media hade mottagit av Konsumentverket. Tourn Media hade inte i egenskap av annonsförmedlare eller i övrigt någon skyldighet att agera. Tourn Medias VD R.S. kontaktade inte Konsumentverket som ombud eller i övrigt som före-trädare för Alexandra Media eller Mobilåtervinning. Tourn Media är förhindrat att utan Alexandra Medias instruktioner göra ändringar på webbplatsen kissies.se. Alexandra Media bestämmer självständigt om och vad som ska publiceras på Alexandra Medias blogg och Instagramkonto, både till innehåll och form. Tourn Media skapade den aktuella funktionen mot bakgrund av Konsumentverkets tillsynsbrev i samråd med och på uppdrag av Alexandra Media. Tourn Media har inte publicerat blogginlägg 2. Det kan inte heller vitsordas att det är Tourn Media som har redigerat blogginlägg 2 genom att lägga in den rosa listen med texten "sponsored post".

3 UTREDNINGEN

Parterna har åberopat samma skriftliga och muntliga bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen. I Patent- och marknadsöverdomstolen har tilläggs-frågor ställts till A.N. och R.S..

4 DOMSKÄL

I likhet med Patent- och marknadsdomstolen kommer Patent- och marknads-överdomstolen att benämna den ifrågasatta marknadsföringen blogginlägg 1, blogginlägg 2 och Instagraminlägget. Marknadsföringen återfinns i domsbilag-orna 1-3 till Patent- och marknadsdomstolens dom.

Domskälen inleds med ett avsnitt med vissa processuella frågor. Där samman-fattar domstolen först ramen för prövningen med hänsyn till hur KO slutligen bestämt sin talan. Därefter tar domstolen ställning till om KO:s justerade yrkanden vid huvudförhandlingen i Patent- och marknadsöverdomstolen innebär en utvidgning av talan, vilket Tourn Media har gjort gällande, samt till det avvisningsyrkande avseende blogginlägg 2, som Tourn Media också framställde i Patent- och marknadsdomstolen (se punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut).

Härefter kommer Patent- och marknadsöverdomstolen att pröva själva sakfrågorna i målet. Målet innehåller två huvudfrågor - dels frågan om inläggen utgör otillbörlig marknadsföring, dels frågan om Alexandra Media och Tourn Media har ett sådant ansvar för marknadsföringen att bolagen kan meddelas förbud och ålägganden.

Först tar Patent- och marknadsöverdomstolen ställning till frågan om bloggin-läggen och Instagraminlägget utgör otillbörlig marknadsföring. Detta avsnitt inleds med de rättsliga utgångspunkterna för prövningen. Därefter följer en bedömning av hur genomsnittskonsumenten ska bestämmas i målet. Patent- och marknadsöverdomstolen prövar därefter inläggens förenlighet med marknadsföringslagen.

Skulle Patent- och marknadsöverdomstolen finna att marknadsföringen är i strid med marknadsföringslagen på något av de sätt som KO har gjort gällande kommer domstolen i ett efterföljande avsnitt att ta ställning till frågan om något marknadsföringsrättsligt ansvar kan åläggas Alexandra Media respektive Tourn Media. Även detta avsnitt kommer att inledas med en redogörelse för de rättsliga utgångspunkterna för prövningen. Därefter kommer Patent- och marknadsöverdomstolen att pröva ansvaret för Alexandra Media respektive Tourn Media. Om Patent- och marknadsöverdomstolens prövning utmynnar i att något av de två bolagen eller båda har ett ansvar tar domstolen därefter ställning till hur eventuella förbud och ålägganden bör utformas. I denna del av prövningen tar Patent- och marknadsöverdomstolen i så fall även ställning till frågan om vite och vitets storlek.

Därefter prövar Patent- och marknadsöverdomstolen parternas rättegångs-kostnadsyrkanden.

Domskälen avslutas med en sammanfattning av Patent- och marknadsöver-domstolens bedömning av målet.

4.1 Inledande processuella frågor

4.1.1 KO:s talan i Patent- och marknadsöverdomstolen

KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen justerat sin talan på så sätt att de yrkanden som KO framställde i Patent- och marknadsdomstolen och som redovisats på sidorna 6-8 i underinstansen dom i stället har framställts på så sätt att yrkandena under punkterna 1 (mot Alexandra Media) respektive 4 (mot Tourn Media) har framställts i första hand och yrkandena under punkterna 2-3 (mot Alexandra Media) respektive 5-6 (mot Tourn Media) i andra hand. KO:s justering betyder alltså att en prövning i första hand ska ske av om den omtvistade marknadsföringen innebär att näringsidkaren felaktigt har uppträtt som konsument, vilket utgör en överträdelse av punkten 22 i bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder m.m. (direktivet fortsättningsvis benämnt direktivet om otillbörliga affärsmetoder och bilagan fortsättningsvis benämnd svarta listan). Justeringen innebär vidare att de yrkanden som angivits under punkterna 2-3 och 5-6 i Patent- och marknadsdomstolens dom, sidorna 6-8 i domen, framställs i andra hand, och att en prövning av dessa yrkanden ska ske endast för det fall att Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att den omtvistade marknadsföringen inte utgör en överträdelse av punkten 22 i svarta listan. När det gäller KO:s ändringsyrkanden avseende talan mot Alexandra Media innebär detta alltså att KO i andra hand begär att Patent- och marknads-överdomstolen ska ändra domslutet under punkterna 2 och 3 i Patent- och marknadsdomstolens dom endast på så sätt att yrkandena om förbud och ålägganden ska bifalls fullt ut, dvs. att förbud och åläggande ska meddelas även beträffande blogginlägg 2 och att vitet för samtliga förbud och ålägganden ska bestämmas till 500 000 kr. Vidare har KO gjort vissa ytterligare justeringar av yrkandena vad gäller dels en begränsning till medverkansansvar, dels till hur denna begränsning uttrycks. Domstolen återkommer till båda dessa frågor (se nedan i detta avsnitt respektive i nästa avsnitt).

KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen även återkallat sina i andra hand framställda yrkanden under punkterna 3 och 6 i KO:s yrkanden återgivna på sidorna 7-8 i underinstansens dom.

KO:s talan avser två blogginlägg på webbplatsen kissies.se som bolaget Alexandra Media drev och ett Instagraminlägg på samma bolags Instagramkonto. De tre inläggen avser marknadsföring av en tjänst för återvinning av begagnade mobiltelefoner som bolaget Mobilåtervinning erbjöd konsumenter på webbplatsen www.mobilpengar.se. Det är dessa tre inlägg som KO menar utgör otillbörlig marknadsföring. KO har valt att föra talan mot bolagen Alexandra Media och Tourn Media, men inte mot bolaget Mobilåtervinning.

I Patent- och marknadsdomstolen gjorde KO gällande att Alexandra Media hade ett med bolaget Mobilåtervinning delat huvudansvar för den enligt KO otill-börliga marknadsföringen i de tre inläggen. I Patent- och marknadsöverdom-stolen gör KO inte längre gällande att Alexandra Media har ett huvudansvar för marknadsföringen i de tre inläggen. KO gör endast gällande att Alexandra Media har ett medverkansansvar genom att bolaget handlat på Mobilåter-vinnings vägnar och genom att Alexandra Media väsentligen bidragit till marknadsföringen.

Som en följd av att KO inte längre påstår att Alexandra Media har ett huvudansvar för marknadsföringen gör KO inte längre gällande att Tourn Media handlat på Alexandra Medias vägnar. KO gör endast gällande att Tourn Media handlat på Mobilåtervinnings vägnar och att Tourn Media väsentligen bidragit till marknadsföringen i de tre inläggen.

Bolaget Mobilåtervinning som KO menar är huvudansvarigt för marknads-föringen i de tre inläggen är alltså inte part i målet.

Sammanfattningsvis innebär det att de yrkanden om förbud och ålägganden som KO har riktat mot Alexandra Media och Tourn Media ska prövas utifrån KO:s ansvarspåståenden att Alexandra Media och Tourn Media - på av KO närmare angivna sätt - ska ha agerat på Mobilåtervinnings vägnar och i övrigt väsentligen bidragit till Mobilåtervinnings marknadsföring.

4.1.2 Frågan om KO:s justerade yrkanden utgör en otillåten ändring av talan

Tourn Media har gjort gällande att KO:s yrkanden såvitt avser formuleringen "medverka till att i framställningen påstå eller ge intryck av" respektive "medverka till att utforma" har ändrats till "medverka till att framställning i Alexandra Medias näringsverksamhet utformas" respektive "medverka till att framställning utformas" innebär en utvidgning av talan som inte är tillåten och att yrkandena i dess justerade utformning ska avvisas i nu angivna delar.

KO har invänt att justeringarna inte innebär att den talan som KO förde mot Tourn Media i Patent- och marknadsdomstolen har utvidgats på något sätt och att KO:s syfte med justeringarna endast har varit att tydliggöra talan ytterligare.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening utgör de justeringar som KO har gjort av yrkandena i de nu påtalade delarna inte annat än omform-uleringar med samma betydelse som tidigare. Justeringarna innebär enligt Patent- och marknadsöverdomstolen alltså inte att KO:s talan ändras eller utvidgas på ett otillåtet sätt. Tourn Medias yrkande om avvisning i denna del ska därför avslås.

4.1.3 Tourn Medias yrkande att KO:s talan avseende blogginlägg 2 ska avvisas

Tourn Media har i Patent- och marknadsöverdomstolen vidhållit sitt yrkande att KO:s talan avseende blogginlägg 2 ska avvisas.

Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i underinstansens bedömning i denna del (se sidorna 32-33 i Patent- och marknadsdomstolens dom). Punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut ska alltså stå fast. Frågan om blogginlägg 2 utgör otillbörlig marknadsföring ska således prövas i målet.

4.2 Prövning av frågan om inläggen utgör otillbörlig marknadsföring

4.2.1 Rättsliga utgångspunkter

Reklam i sociala medier

En grundläggande princip inom marknadsföringsrätten är att marknadsföring ska kunna identifieras som sådan. Denna princip återfinns i 9 § marknads-föringslagen.

Målet rör marknadsföring genom inlägg i sociala medier av en s.k. influencer. Begreppet influencer används huvudsakligen i reklam- och mediesammanhang som benämning på påverkare eller opinionsbildare som i sociala medier och andra kanaler ger uttryck för sina åsikter och uppfattningar i olika frågor bl.a. för att påverka attityder och handlingar hos sina läsare och följare. Ofta är det personer som lyckas skapa förtroende hos sina följare och som därigenom på ett personligt sätt har möjlighet att påverka denna grupp. Att kunna använda sig av en influencer och dennes kanaler vid marknadsföring, s.k. influencer marketing, kan således ha flera fördelar i jämförelse med mer traditionell marknadsföring. Denna form av marknadsföring har ökat i betydande omfattning under senare år.

I målet aktualiseras frågor om hur marknadsföring bör utformas och presenteras i bloggar och i andra sociala medier så att det framgår att det är fråga om marknadsföring. Skälet till att dessa frågeställningar särskilt kommit att accentueras vid marknadsföring på bloggar och i andra sociala medier är att det där är vanligt att influencers egna obetalda inlägg varvas med inlägg som influencern ofta själv skriver eller åtminstone redigerar, men som är betalda av ett företag som vill göra reklam för en produkt. Att det förekommer att meddelanden av olika natur varvas är dock inget som i och för sig är unikt för sociala medier.

Influencer marketing innebär alltså att en näringsidkare väljer att marknadsföra sina produkter via en influencer i dennes kanaler i sociala medier. Genom valet av influencer kommer annonsören att kunna rikta sin marknadsföring specifikt mot influencerns följare. Det är inte ovanligt att influencers är anslutna till nätverk eller agenturer som förmedlar kontakt mellan annonsörer och influencers.

En influencer kan alltså på uppdrag av en näringsidkare och mot ersättning publicera inlägg i sina kanaler som syftar till och är ägnade att främja försäljningen av näringsidkarens produkter. Sådana inlägg utgör marknads-föring och omfattas av marknadsföringslagens krav. Men det förekommer också att en influencer skriver om produkter och lägger ut bilder på dessa utan att det finns något avtal om ersättning från den näringsidkare som produkterna kommer från. En influencer delar ofta med sig av sina personliga upplevelser och erfarenheter till sina följare. I detta sammanhang kan även olika former av tips och rekommendationer av produkter utgöra en viktig del av innehållet i influencerns kanaler utan att det alltså behöver vara fråga om ett betalt meddelande från en annan näringsidkare eller marknadsföring av influencerns eventuella egna produkter.

När en influencer väljer att i sina kanaler varva betalda inlägg med obetalda sådana finns det ett behov av tydlighet för att konsumenter ska uppfatta vilka inlägg som i sin helhet eller till del utgör marknadsföring. Frågan om tydlighet vid marknadsföring när betalda och obetalda meddelanden förekommer i en och samma kanal aktualiseras alltså särskilt vid influencer marketing, men kan också uppkomma vid blandade publiceringar i mer traditionella medier såsom tidningar. Principen är densamma oavsett om det är fråga om marknadsföring i sociala medier eller i mer traditionella medier - marknadsföring ska kunna identifieras som sådan.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder och marknadsföringslagen

Enligt artikel 169 EUF-fördraget ska EU verka för att främja konsumenternas intressen och säkerställa en hög konsumentskyddsnivå. Med denna utgångspunkt har EU antagit direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet syftar till att fullständigt harmonisera medlemsstaternas lagstiftningar inom det området som direktivet reglerar, även om det i vissa specifika avseenden finns en möjlighet för en strängare lagstiftning i konsumentskyddande intresse (se direktivets skäl 1 och 15).

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomfördes i svensk rätt genom en ny marknadsföringslag, dvs. den nu gällande (se prop. 2007/08:115).

Direktivet innehåller bl.a. regler om förbud mot affärsmetoder som är vilseledande och aggressiva. Vid bedömningen av om en affärsmetod ska bedömas som vilseledande eller aggressiv ska som huvudprincip prövas om metoden påverkar genomsnittskon sumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, det s.k. transaktionstestet. Den gemensamma benämningen för vilseledande och aggressiva affärsmetoder är enligt direktivet att det är fråga om otillbörliga affärsmetoder.

Centralt för transaktionstestet är alltså prövningen av genomsnittskonsu-mentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Begreppet affärsbeslut definieras i artikel 2 k) i direktivet. Av EU-domstolens praxis följer att begreppet affärsbeslut omfattar samtliga beslut som har en direkt koppling till beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt. EU-domstolen har uttalat att det följer av själva lydelsen i artikel 2 k) i direktivet om otillbörliga affärsmetoder att begreppet har getts en vid definition. Enligt EU-domstolens praxis omfattar begreppet således inte bara beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom exempelvis ett beslut att gå in i en butik. (Se EU-domstolens dom den 19 december 2013, Trento Sviluppo, C-281/12, EU:C:2013:859, punkten 36).

Av direktivet framgår att begreppet produkt i dessa sammanhang omfattar alla typer av varor och tjänster, se artikel 2 c).

Direktivet innehåller också en uppräkning av affärsmetoder som under alla förhållanden är att bedöma som otillbörliga, svarta listan, vilken återfinns i en bilaga till direktivet. Det innebär att om en affärsmetod omfattas av svarta listan behöver inte något transaktionstest göras.

Den svenska marknadsföringslagen ska, på vanligt sätt, så långt möjligt tolkas i enlighet med direktivet.

Reklamidentifiering och sändarangivelse i marknadsföringslagen

9 § marknadsföringslagen ger uttryck för två principer som sedan länge gällt inom marknadsföringsrätten. Den första avser principen om s.k. reklam-identifiering, dvs. att reklam och andra marknadsföringsåtgärder ska kunna identifieras som sådana. Den andra avser principen om s.k. sändarangivelse, dvs. att det av en marknadsföringsåtgärd ska framgå vem som svarar för marknadsföringen. (Se t.ex. prop. 1994/95:123 s. 165-166.)

Vad först gäller reklamidentifiering framgår av 9 § första stycket marknads-föringslagen att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Marknadsföring som inte uppfyller detta krav är att bedöma som vilseledande. För att förbud eller åläggande ska kunna riktas mot en näringsidkare krävs också att marknads-föringen är att bedöma som otillbörlig. För att marknadsföringen ska bedömas som otillbörlig krävs enligt 8 § marknadsföringslagen att marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Denna bestämmelse innefattar transaktionstestet.

När det gäller frågan om sändarangivelse ska det enligt 9 § andra stycket marknadsföringslagen tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Även här ska en efterföljande prövning innefattande transaktionstestet ske enligt 8 § marknadsföringslagen för att bedöma om marknadsföringen också är otillbörlig.

En direktivkonform tolkning av 8 och 9 § marknadsföringslagen

I svensk rätt finns alltså en uttrycklig regel om reklamidentifiering i 9 § marknadsföringslagen. Vid genomförandet av direktivet angavs att principen om reklamidentifiering kommer till uttryck i ett flertal av direktivets bestämmelser (se prop. 2007/08:115 s. 82). Av särskild betydelse är enligt Patent- och marknadsöverdomstolen den hänvisning som finns till artikel 7.2 i direktivet. I denna artikel föreskrivs att det ska anses vara vilseledande om en näringsidkare inte anger affärsmetodens kommersiella syfte om detta inte redan framgår av sammanhanget och när det innebär, eller sannolikt kommer att innebära, att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat (transaktionstestet).

I förarbetena uttalades vidare att ett möjligt alternativ till en uttrycklig regel var att låta regeln om reklamidentifiering vara en outtalad del av ett mer generellt förbud, men att en uttrycklig regel ansågs ge en tydligare och mer överskådlig lagstiftning (se prop. 2007/08:115 s. 82). Slutsatsen blev att en uttrycklig bestämmelse om reklamidentifiering behölls och togs in i 9 § i den nya marknadsföringslagen.

Den svenska lagstiftningen anger alltså att marknadsföringen ska utformas så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Är kravet på tydlighet inte uppfyllt är marknadsföringen att anse som vilseledande. Något transaktionstest ingår inte vid denna bedömning. Ett sådant test följer först vid bedömningen i nästa led, enligt 8 § marknadsföringslagen, av om marknads-föringen är att anse som otillbörlig. Av artikel 7.2 i direktivet framgår däremot att transaktionstestet ingår som ett led redan i bedömningen av om en affärsmetod ska anses vilseledande. Vidare följer av direktivet att om affärs-metoden efter transaktionstestet är att anse som vilseledande är den per automatik också otillbörlig, se artikel 5.4 a). Det innebär alltså att bedöm-ningen av om marknadsföringen är vilseledande och därmed otillbörlig enligt direktivet görs i ett sammanhang där transaktionstestet ingår som den centrala delen i prövningen, medan marknadsföringslagen har en tvåstegsbedömning där transaktionstestet kommer in först i det senare ledet vid bedömningen av otillbörligheten.

Vid genomförandet av direktivet angavs också i propositionen att prövningen skulle ske i två led. Först skulle en bedömning göras om åtgärden är vilseledande. Därefter skulle en bedömning göras i vad mån åtgärden har effekt på konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Men i detta sammanhang uttalades ändå i förarbetena att konsumentens agerande i en affärssituation ofta har ett nära samband med marknadsföringsåtgärdens innehåll och att det många gånger därför torde vara möjligt att göra en helhetsbedömning utifrån det kommersiella meddelandets innehåll och syfte jämte övriga omständigheter. (Se prop. 2007/08:115 s. 110 f.)

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder och marknadsföringslagen anvisar alltså som utgångspunkt olika metoder för prövningen av om en marknadsförings-åtgärd är att bedöma som otillbörlig. Direktivet föreskriver en samlad prövning där transaktionstestet ingår som ett centralt led, medan marknadsföringslagen föreskriver en prövning i två led där transaktionstestet kommer in först i det senare ledet. Denna skillnad behandlades dock inte i propositionen vid genomförandet. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening torde prövningen i flertalet fall ge samma resultat i frågan om marknadsförings-åtgärden är otillbörlig. Det kan dock inte uteslutas att de olika metoderna i vissa fall skulle kunna leda till olika resultat.

För att säkerställa att så inte blir fallet måste enligt Patent- och marknadsöver-domstolen bestämmelserna i 8 och 9 § marknadsföringslagen läsas i ljuset särskilt av artiklarna 7 och 5.4 a) i direktivet och tillämpas i ett sammanhang med transaktionstestet som det centrala kriteriet vid bedömningen av om marknadsföringen är vilseledande och otillbörlig. En sådan prövning ger en direktivkonform tolkning som har stöd i de ovan redovisade förarbets-uttalandena om att det många gånger är möjligt att göra en helhetsbedömning utifrån det kommersiella meddelandets innehåll och syfte jämte övriga omständigheter.

När det gäller kravet i 9 § marknadsföringslagen att det tydligt ska framgå att det är fråga om marknadsföring har Marknadsdomstolen i tidigare praxis som ett generellt krav uttalat att det inte är tillräckligt att konsumenten kan ana och så småningom förstå att det rör sig om marknadsföring, utan detta ska så tydligt framgå att en konsument redan efter en flyktig kontakt kan skilja mellan reklam och annan information. Först därefter har transaktionstestet genomförts. (Se t.ex. MD 2009:15.)

Patent- och marknadsöverdomstolens nu gjorda bedömning innebär emellertid att prövningen av om reklamidentifieringen är bristfällig i marknadsförings-lagens och direktivets mening inte bör ske i två steg utan i stället bör ske samlat inom ramen för transaktionstestet. Vid denna prövning har domstolen att beakta samtliga för bedömningen relevanta omständigheter såsom exempelvis hur marknadsföringen har utformats, i vilket medium den har publicerats, om den har varvats med redaktionellt innehåll, hur marknads-föringen uppfattats av genomsnittskonsumenten och hur alla dessa omständigheter påverkar dennes affärsbeslut. Det innebär bl.a. att domstolen med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet får bedöma hur snabbt och enkelt genomsnittskonsumenten måste uppfatta att det är fråga om marknadsföring för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Bedömningen av vilket krav som kan ställas upp måste alltså ske med en tillämpning av transaktionstestet. Det går inte att ställa upp ett generellt krav att genom-snittskonsumenten alltid och oavsett sammanhang redan efter en flyktig kontakt ska kunna skilja mellan reklam och annan information, även om en konkret prövning i många fall ändå kan leda till att ett sådant krav ska ställas upp.

När det härefter gäller regeln om sändarangivelse i 9 § andra stycket marknadsföringslagen kan det konstateras att det inte finns någon motsvarande bestämmelse med ett generellt krav på sändarangivelse i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 2005 års marknadsföringsutredning som tillkallats med uppgift att lämna förslag till hur direktivet om otillbörliga affärsmetoder skulle genomföras i svensk rätt, väckte också frågan om en bestämmelse om sändarangivelse som motsvarar den som fanns i den då gällande marknadsföringslagen var helt förenlig med direktivet om otillbörliga affärsmetoder (se SOU 2006:76 s. 3 och 230). Vid de överväganden som gjordes i det efterföljande lagstiftningsärendet bedömdes ändå att kravet på sändarangivelse även fortsättningsvis skulle framgå av lagen (se prop. 2007/08:115 s. 83).

I direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns ett antal bestämmelser om väsentlig information som näringsidkaren ska lämna till konsumenten för att näringsidkarens affärsmetod inte ska anses vara vilseledande. Artikel 7.1 i direktivet anger att en affärsmetod ska anses vilseledande om den, sedd i sitt sammanhang, innebär att en näringsidkare underlåter att lämna väsentlig information som genomsnittskonsumenten, beroende på sammanhanget, behöver för att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Så ska även anses vara fallet om näringsidkaren döljer sådan väsentlig information eller ger sådan information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt (se artikel 7.2 i direktivet). Av artikel 7.4 följer också att vid ett köperbjudande är bl.a. näringsidkarens identitet alltid att anse som väsentlig information.

I svensk rätt har artiklarna 7.1 och 7.2 i direktivet genomförts bl.a. genom 10 § tredje stycket marknadsföringslagen där det förtydligas att förbudet omfattar vilseledande utelämnande av väsentlig information (se prop. 2007/08:115 s. 148-149). Artikel 7.4 har genomförts genom 12 § marknadsföringslagen (se a. prop. s.150). Tillämpningsområdet för denna bestämmelse är dock begränsat till köperbjudanden (jfr EU-domstolens dom den 30 mars 2017, DHL, C-146/16, EU:C:2017:243, punkten 25).

Patent- och marknadsöverdomstolen kan konstatera att det vid genomförandet av direktivet inte berördes vilka situationer, utöver de som reglerats i 10 och 12 § marknadsföringslagen, som bestämmelsen om sändarangivelse avsåg att träffa. För att även i detta fall säkerställa att tillämpningen av den svenska lagstiftningen inte står i strid med direktivet om otillbörliga affärsmetoder måste bestämmelserna i 8 och 9 § marknadsföringslagen även såvitt gäller kravet på sändarangivelse läsas i ljuset av särskilt artiklarna 7 och 5.4 a) i direktivet och tillämpas i ett sammanhang med transaktionstestet som det centrala kriteriet vid bedömningen av om marknadsföringen är vilseledande och därmed otillbörlig.

När det gäller sändarangivelse innebär det att utfallet av transaktionstestet avgör om uppgiften om vem som svarar för marknadsföringen är sådan information som genomsnittskonsumenten i det aktuella fallet behöver för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Sådan information är att bedöma som väsentlig information och saknas den medför det att marknadsföringen är otillbörlig (se artikel 7.1 i direktivet). Det medför också att näringsidkaren kan åläggas att lämna sådan information. Att ett åläggande att lämna information måste avse information som bedöms som väsentlig framgår uttryckligen av 24 § marknadsföringslagen.

Patent- och marknadsöverdomstolens sammanfattande slutsats är alltså att frågorna om reklamidentifiering och sändarangivelse ska prövas i ett sammanhang med transaktionstestet som en central del.

Punkten 22 i svarta listan

Som redan nämnts innehåller svarta listan en uppräkning av affärsmetoder som under alla förhållanden är otillbörliga. Detta innebär att om en affärsmetod omfattas av svarta listan behöver någon bedömning av metodens påverkan på konsumentens ekonomiska beteende, dvs. något transaktionstest, inte göras (se direktivets skäl 17). Mot denna bakgrund bör prövningen av om en affärsmetod strider mot svarta listan lämpligen göras före en prövning enligt övriga bestämmelser om vilseledande och aggressiv marknadsföring.

Enligt punkten 22 i svarta listan är en av de affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörlig att näringsidkaren felaktigt uppträder som konsument. Av direktivets och marknadsföringslagens systematik och bestämmelsens utformning följer att punkten 22 i svarta listan har ett snävare tillämpningsområde än 9 § marknadsföringslagen. Något avgörande från EU-domstolen som ger vägledning om punktens närmare innebörd finns inte. I litteraturen och i vissa andra sammanhang har som exempel på marknads-föringsåtgärder som träffas av punkten nämnts kundomdömen eller recensioner som ger intryck av att vara skrivna av konsumenter eller oberoende kritiker men som i själva verket har författats av näringsidkaren själv (se Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, 8 uppl., 2010, s. 168 och Europeiska kommis-sionens vägledning om genomförandet/tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, SWD(2016) 163 final, s. 36 och 142). En slutsats som kan dras av detta är, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, att ett typexempel på när en näringsidkare felaktigt uppträder som konsument är när näringsidkaren helt enkelt döljer sin identitet och uppträder under ett fiktivt konsumentnamn.

Begreppet genomsnittskonsumenten

Begreppet genomsnittskonsumenten har introducerats i marknadsföringsrätten genom praxis från EU-domstolen. Av denna praxis följer att den nationella domstolen ska, vid bedömningen av om en viss uppgift vilseleder konsumenter, beakta de förväntningar som en sådan uppgift kan tänkas väcka hos en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument (se dom den 16 juli 1998, Gut Springenheide, C-210/96, EU:C:1998:369, punkten 37). EU-domstolen har också uttalat att begreppet genomsnittskonsumenten är baserat på proportionalitetsprincipen (se dom den 13 januari 2000, Estée Lauder, C-220/98, EU:C:2000:8, punkterna 25-28). En användning av begreppet syftar således till att förhindra omotiverade hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster.

EU-domstolens praxis beträffande begreppet genomsnittskonsumenten har kodifierats i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och begreppet återfinns i flera av direktivets artiklar. Vid bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig är utgångspunkten att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se direktivets skäl 18 och EU-domstolens dom den 18 oktober 2012, Purely Creative, C-428/11, EU:C:2012:651, punkten 53). Av EU-domstolens praxis följer att principen om genomsnittskonsumenten är relevant även vid tillämpning av svarta listan (se EU-domstolens dom den 13 september 2018, Wind Tre, C-54/17 och C-55/17, EU:C:2018:710, punkterna 51-53). Av artikel 5.2 b) i direktivet följer att om marknadsföringen är särskild riktad till en viss konsumentgrupp ska marknadsföringen bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Att genomsnittskonsumenten måste bedömas på samma sätt oavsett om marknadsföringen är otillbörlig enligt artiklarna 5 eller 7 eller svarta listan stöds av direktivets skäl 18 och av den allmänna EU-rättsliga principen att centrala begrepp i direktiv ska tolkas enhetligt.

Begreppet genomsnittskonsumenten återfinns inte i den svenska marknads-föringslagen. Enligt förarbetena fanns inget behov av att införa begreppet i lagtexten eftersom det var fråga om en allmängiltig rättsprincip som domstolarna ändå hade att beakta i enlighet med EU-domstolens praxis och innehållet i direktivet (se prop. 2007/08:115 s. 66 f.). Begreppet och metoden att pröva frågan om marknadsföringen ska anses som otillbörlig utifrån en fiktiv genomsnittskonsuments perspektiv tillämpas också sedan länge i svensk rättspraxis (se t.ex. MD 2016:11, punkten 150).

Frågan hur genomsnittskonsumenten uppfattar viss marknadsföring är en normativ bedömning och utgör därmed en rättsfråga (vilket också Marknads-domstolen angivit i bl.a. det nyss nämnda avgörandet). Av EU-domstolens praxis i det ovan nämnda avgörandet Gut Springenheide följer att det trots detta inte finns något hinder mot att parterna lägger fram bevis för omständigheter av betydelse för bedömningen av denna fråga.

4.2.2 Bestämning av genomsnittskonsumenten i målet

I målet aktualiseras frågan hur genomsnittskonsumenten ska bestämmas. Patent- och marknadsdomstolen fann att genomsnittskonsumenten i målet är en kvinna i åldern 18-34 år som är en van användare av sociala medier och återkommande läsare av Alexandra Medias blogg och Instagramkonto.

Patent- och marknadsöverdomstolen gör följande bedömning.

De aktuella marknadsföringsåtgärderna har publicerats på Alexandra Medias blogg och Instagramkonto. Inläggen skrevs på svenska av A.N.. Som framgår av utredningen är A.N. en influencer med en relativt stor skara följare. När de påtalade inläggen publicerades var A.N. själv i 25-årsåldern. Av den statistik från Google Analytics som Alexandra Media och Tourn Media åberopat framgår att en stor andel av de besökare på bloggen som kunnat åldersbestämmas är i åldern 18-34 år. Av samma statistik framgår även att bloggen huvudsakligen besöks av kvinnor. Att många av A.N.s besökare var kvinnor i A.N.s egen ålder har även kommit fram i vittnesförhören och i förhöret med A.N. själv.

Genom att Mobilåtervinning valt att anlita Alexandra Media för marknads-föringsuppdraget har bolaget valt att specifikt rikta sin marknadsföring till den konsumentgrupp som huvudsakligen utgjordes av A.N.s besökare.

Utredningen i målet ger alltså stöd för att besökarna på Alexandra Medias sociala medier huvudsakligen utgjordes av unga kvinnor i Sverige i ett visst åldersspann. Men även om det framstår som att många av besökarna var återkommande var Alexandra Medias sociala kanaler öppna för alla. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar till att uppnå en hög konsumentskyddsnivå (se direktivets skäl 1). För att direktivets ändamålsenliga verkan inte ska undergrävas bör den grupp ur vilken genomsnittskonsumenten ska tas inte avgränsas alltför snävt. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning är det därför tillräckligt att konstatera att denna konsumentgrupp ska bestämmas till unga kvinnor i Sverige. Genomsnittskonsumenten ska därmed tas ur denna grupp och bestämmas till en ung kvinna i Sverige.

Vad sedan gäller frågan om genomsnittskonsumenten ska anses ha några särskilda egenskaper konstaterar domstolen följande.

En stor andel av dagens unga i Sverige är aktiva och vana användare på olika sociala medier med stor vana att läsa också på engelska och ta till sig engelska uttryck. Att så är fallet även avseende genomsnittskonsumenten i detta mål är därmed en given utgångspunkt. Även om genomsnittskonsumenten i målet är en ung person, som därmed generellt sett inte har samma erfarenhet som en äldre person, gör ändå hennes erfarenhet av att använda olika sorters sociala medier och därmed hennes vana att ta till sig information från dessa kanaler att hon får antas ha en medvetenhet om att många influencers verksamhet på sociala medier åtminstone i viss mån är kommersiell.

4.2.3 Prövning av frågan om näringsidkaren felaktigt uppträtt som konsument (punkten 22 i svarta listan)

KO har som grund för talan i denna del gjort gällande att Alexandra Media, genom A.N., i bolagets näringsverksamhet, genom de påtalade marknads-förings-åtgärderna, dvs. blogginlägg 1, blogginlägg 2 och Instagraminlägget, uttryckt sig på ett sådant sätt att det får anses att A.N. felaktigt uppträtt som konsument. Samtidigt har KO i Patent- och marknadsöverdomstolen endast framställt yrkande mot Alexandra Media i egenskap av medverkande.

Patent- och marknadsöverdomstolen kan inledningsvis konstatera att den näringsidkare som avses med bestämmelsen i punkten 22 i svarta listan är den näringsidkare vars marknadsföring påstås vara otillbörlig. Den näringsidkare som det i detta fall enligt KO är fråga om är alltså Mobilåtervinning och inte Alexandra Media eller A.N.. Som domstolen redan konstaterat i inledningen av domskälen är Mobil-återvinning inte part i målet. Eftersom KO inte har gjort gällande att Mobilåtervinning felaktigt uppträtt som konsument - exempelvis genom att komma överens med Alexandra Media om att A.N. skulle agera på detta sätt - saknas redan av detta skäl grund för att kunna bifalla KO:s förstahandsyrkande. Det saknas med andra ord - som grund för talan - ett påstående om ett agerande från Mobilåtervinnings sida i nu aktuellt hänseende som Alexandra Media respektive Tourn Media kan medverka till.

Härtill kan Patent- och marknadsöverdomstolen konstatera att A.N., som enligt KO:s grund för talan är den som felaktigt ska ha uppträtt som konsument, vid tidpunkten för den påtalade marknadsföringen hade varit en framgångsrik influencer med många besökare under närmare ett decennium. Som redan konstaterats är genomsnittskonsumenten en ung kvinna i Sverige som är en van användare av sociala medier. Genomsnittskonsumenten kände alltså väl till att influencers som A.N. drev en åtminstone i viss mån kommersiell verksamhet. Som angetts under rättsliga utgångspunkter är det typiska exemplet på när en näringsidkare felaktigt utger sig för att vara konsument när näringsidkaren helt enkelt döljer sin identitet och uppträder under ett fiktivt konsumentnamn. Några sådana eller liknande omständigheter föreligger inte alls i detta fall. Mot denna bakgrund kan det inte för genomsnittskonsumenten framstått som att A.N. felaktigt uppträdde i egenskap av kon-sument på det sätt som avses i punkten 22 i svarta listan när hon skrev de tre aktuella inläggen. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening kan således KO:s talan på denna grund under alla förhållanden inte - varken mot Alexandra Media eller Tourn Media - vinna bifall.

Även om KO:s förbudsyrkanden syftar till att få till stånd förbud mot samma marknadsföringsåtgärder har KO valt att lägga in vissa skillnader i yrkandena och att framställa dessa alternativt i stället för att åberopa alternativa grunder för samma förbudsyrkande. Patent- och marknadsdomstolen har avslagit talan i dess helhet i förhållande till Tourn Media (se punkten 4 i domslutet). Däremot avslog Patent- och marknadsdomstolen inte i domslutet förbudsyrkandet mot Alexandra Media såvitt gäller svarta listan, utan konstaterade i stället i domskälen att talan i denna del inte skulle bifallas (sidan 50 i domen). Av tydlighetsskäl väljer Patent- och marknadsöverdomstolen att uttryckligen i domslutet avslå KO:s förstahandsyrkanden i denna del.

4.2.4 Prövning av frågan om inläggen brister i reklamidentifiering (9 § första stycket marknadsföringslagen)

Patent- och marknadsöverdomstolen kan konstatera att det är utrett i målet att det på Alexandra Medias blogg och Instagramkonto varvats betalda inlägg med andra typer av inlägg av vitt skilda slag och att det ofta publicerats flera inlägg per dag. Av utredningen i målet har även framkommit att A.N. också skriver om olika varor och tjänster utan att det föreligger något uppdragsavtal och utan att Alexandra Media får någon ersättning. Dessa förhållanden medför enligt Patent- och marknads- överdomstolens mening att det måste ställas höga krav på marknadsföringens utform- ning för att genomsnittskonsumenten i målet ska kunna skilja betalda inlägg från sådana som influencern skriver på eget initiativ utan att ersättning utgår. Detta för att konsumenten ska kunna förstå när ett inlägg innehåller reklam.

Av utredningen i målet har framkommit att bilderna i inläggen ofta är centrala för genomsnittskonsumenten. Det står vidare klart att genomsnittskonsu-menten ofta tar del av inläggen på ett ganska selektivt sätt och scrollar sig igenom text och bilder för att stanna till vid det som väcker intresse. Även detta selektiva sätt på vilket genomsnittskonsumenten många gånger tar del av innehållet i sociala medier talar därför för att kraven på reklammarkering måste ställas relativt högt.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar till att säkerställa en hög skyddsnivå för konsumenter. Konsumentens möjlighet att kunna skilja marknadsföring från annat material är grundläggande för konsumentens förmåga att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. I en digital miljö är detta extra viktigt eftersom det finns möjligheter för en konsument att enkelt och snabbt fatta olika former av affärsbeslut genom att t.ex. via en länk ta sig till en näringsidkares webbplats och enkelt genomföra ett köp. Som framgår av EU-domstolens praxis ska begreppet affärsbeslut ges en vid tolkning och EU-domstolen har bl.a. uttalat att en konsuments beslut att gå in i en butik är ett affärsbeslut (se EU-domstolens ovan nämnda dom Trento Sviluppo, punkten 36). I linje med denna praxis bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att en konsument som på internet klickar sig vidare till en näringsidkares webbplats måste anses fatta ett affärsbeslut, vilket betyder att konsumenten ska kunna förstå att det är fråga om marknadsföring innan konsumenten klickar sig vidare till den näringsidkares webbplats som det görs reklam för.

I det sammanhang som de i målet aktuella marknadsföringsåtgärderna förekommer, där betalda inlägg alltså varvas med andra, och där konsumenten enkelt genom att bara klicka på en länk kan förflytta sig till näringsidkarens webbplats, är det därför Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning, i enlighet med vad som utvecklats i de rättsliga utgångspunkterna, att genomsnittskonsumenten redan vid en flyktig kontakt - oavsett i vilken ordning och hur noga konsumenten läser och tittar på bilder - måste kunna uppfatta att inlägget i fråga utgör marknadsföring för att konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut sannolikt inte ska påverkas.

Med utgångspunkt i dessa överväganden går Patent- och marknadsöver-domstolen över till att pröva om vart och ett av de påtalade inläggen uppfyller dessa krav eller om de uppvisar sådana brister i fråga om reklamidentifiering att marknadsföringens utformning påverkar eller sannolikt påverkar genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Prövning av frågan om blogginlägg 1 brister i reklamidentifiering och därmed utgör otillbörlig marknadsföring

När det gäller frågan om reklamidentifiering kan Patent- och marknadsöver-domstolen, i likhet med underinstansen, konstatera att utformningen av blogginlägg 1 inte på något nämnvärt sätt skiljer sig från föregående eller efterföljande inlägg på bloggen. Inlägget är utformat med samma layout och samma typsnitt på rubrik och text som övriga redaktionella inlägg på bloggen. De omkringliggande inläggen skulle kunna vara av såväl kommersiell som icke-kommersiell karaktär.

I det sammanhang som blogginlägg 1 alltså förekommer måste, enligt den slutsats som Patent- och marknadsöverdomstolens kommit till ovan, det för genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig kontakt framgå att inlägget utgör marknadsföring för att genomsnittskonsumenten ska kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Blogginlägg 1 består av en rubrik, en underrubrik med bl.a. datum och aktuell kategori på inlägget, en brödtext innehållande fem rader text och en rad innehållande en adress till hemsidan www.mobilpengar.se. Inlägget avslutas med tre bilder och under den sista bilden står angivet "Inlägget är i samarbete med" med samma teckenstorlek som brödtexten.

Rubriken "Tjäna pengar på dina gamla mobiler!" kan i viss mån anses säljande, men avviker inte nämnvärt från rubriksättningen av övriga inlägg som före-kommer i anslutning till blogginlägg 1. Rubriken i sig medför därför inte att genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig kontakt uppfattar att inlägget är marknadsföring. Inte heller bilderna i inlägget gör att genomsnitts-konsumenten uppfattar inlägget som marknadsföring för Mobilåtervinnings tjänst. Att det på två av bilderna i inlägget dessutom tydligt figurerar ett varumärke för ett välkänt modehus bidrar inte till att tydliggöra att inlägget är ett reklaminlägg för återvinning av mobiltelefoner.

I brödtexten i själva inlägget finns en hänvisning till webbplatsen mobilpengar.se och en kort beskrivning av Mobilåtervinnings tjänst. Oavsett om denna information skulle vara tillräcklig för att genomsnittskonsumenten skulle förstå att inlägget utgör marknadsföring skulle genomsnittskonsumenten kunna förstå detta först efter att ha läst hela eller stora delar av inlägget. Eftersom genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig kontakt måste förstå att det är fråga om ett reklaminlägg för att kunna fatta ett väl grundat affärsbeslut är detta alltså inte tillräckligt.

Den avslutande texten "Inlägget är i samarbete med" skulle kunna sägas utgöra en särskild reklammarkering. Men enligt Patent- och marknadsöver-domstolen har den aktuella markeringen flera brister, vilka gör den otillräcklig som reklammarkering.

Den första bristen är att det inte anges med vem samarbetet är. Vidare har texten placerats längst ner i inlägget och med liten teckenstorlek. Dessutom är formuleringen "i samarbete med" otydlig i fråga om betalning eller någon annan ersättning utgår, eftersom ett samarbete mellan två parter inte behöver innebära att någon ersättning utgår mellan parterna. I den marknadsunder-sökning som utfördes av Influencers of Sweden under våren 2017 och som åberopats i målet har visserligen framkommit att majoriteten av respondent-erna på särskild fråga ansåg att markeringen "I samarbete med" var en tydlig eller mycket tydlig reklammarkering. Men en sådan undersökning har endast ett begränsat värde. Detta eftersom undersökningen medför att konsumenten blir mer uppmärksam på frågor om betalning och reklam än i ett verkligt sammanhang. Vidare måste det antas att konsumenterna som deltog i undersökningen utgick från att det skulle framgå med vilket företag samarbetet var. Av utredningen i målet har vidare framkommit att Instagram under 2017 tog fram en ny funktion för reklammarkering för åtminstone vissa av sina användare och att man då valt utformningen "Betalt samarbete med … [företagets namn]". Att det står klart för genomsnittskonsumenten att betalning utgår för inlägget är, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, en förutsättning för att konsumenten ska förstå att det är fråga om marknadsföring.

Sammantaget är blogginlägg 1, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, inte utformat på ett sådant sätt att det med hänsyn till det sammanhang i vilket det publicerats för genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig kontakt framgår att inlägget är marknadsföring, vilket medför att genomsnittskonsumenten i vart fall sannolikt påverkas i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Blogginlägg 1 saknar alltså tillräcklig reklamidentifiering på ett sådant sätt att inlägget är vilseledande och utgör otillbörlig marknadsföring.

Prövning av frågan om blogginlägg 2 brister i reklamidentifiering och därmed utgör otillbörlig marknadsföring

Det kan inledningsvis konstateras att skillnaden mellan blogginlägg 1 och blogginlägg 2 är den att det i blogginlägg 2 under rubriken har lagts till en ljust rosa list med texten "sponsored post" och att det sist i inlägget har lagts till att inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se. Blogginlägg 2 förekommer således i samma kontext som blogginlägg 1, dvs. utformningen av blogginlägget skiljer sig inte på något nämnvärt sätt från föregående eller efterföljande inlägg på bloggen. Inlägget är också utformat som övriga redaktionella inlägg på bloggen med samma layout och samma typsnitt på rubrik och text. De omkringliggande inläggen framstår alltså fortfarande vara av såväl kommersiell som icke-kommersiell karaktär.

Frågan här är om de tillägg som gjorts är tillräckliga för att genomsnittskonsu-menten redan efter en flyktig kontakt ska kunna förstå att inlägget är reklam.

Av det jämförelsematerial med utdrag från andra bloggar som Alexandra Media och Tourn Media åberopat framgår att användningen av uttryck som "sponsored post", "sponsored by", "sponsrat inlägg" och "sponsrad av" och liknande uttryck är relativt vanligt förekommande i marknadsföring på sociala medier. I likhet med underinstansen bedömer Patent- och marknadsöver-domstolen att genomsnittskonsumenten i och för sig förstår att reklammar-keringen "sponsored post" betyder att inlägget är betalt och alltså innehåller marknadsföring. Att genomsnittskonsumenten förstår uttryckets innebörd är dock inte tillräckligt. Som redan utvecklats krävs även att genomsnitts-konsumenten kan uppmärksamma reklammarkeringen redan efter en flyktig kontakt.

När det gäller denna bedömning beaktar Patent- och marknadsöverdomstolen följande omständigheter.

Reklammarkeringen "sponsored post" har placerats på den tredje raden i inlägget efter rubriken och underrubriken. Markeringen är skriven på en ljusrosa list som löper över hela skärmen. Texten har samma teckenstorlek som den efterföljande brödtexten och således en mindre storlek än huvudrubriken och underrubriken.

Det förhållandet att markeringen inte har placerats i början av inlägget, utan först på tredje raden, och dessutom i en väsentligt mindre teckenstorlek än huvudrubriken gör att markeringen inte drar till sig genomsnittskonsumentens uppmärksamhet i den utsträckning som krävs för att hon t.ex. redan vid en scrollning ska uppfatta att inlägget utgör marknadsföring. Även färgvalet av den ljusrosa listen gör att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet inte styrs till reklammarkeringen utan till andra mer framträdande delar i inlägget såsom den översta rubriken och bilderna. Eftersom förtydligandet att inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se kommer med liten text och sist i inlägget kan detta inte heller uppväga de nu angivna bristerna. Som Patent- och marknads-överdomstolen redan uttalat vid bedömningen av blogginlägg 1 är formuler-ingen "i samarbete med" dessutom i sig inte tydlig av det skälet att det inte framgår att betalning utgår.

Sammantaget bedömer därför Patent- och marknadsöverdomstolen att blogginlägg 2 med hänsyn till det sammanhang som inlägget publicerats i har utformats på ett sådant sätt att genomsnittskonsumenten inte redan vid en flyktig kontakt uppfattar att det är fråga om marknadsföring. Detta medför att genomsnittskonsumenten i vart fall sannolikt påverkas i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut med hänsyn till det sätt som genomsnittskonsu-menten tar del av materialet på och de möjligheter till snabba affärsbeslut som den digitala miljön medger. Även blogginlägg 2 saknar alltså tillräcklig reklamidentifiering på ett sådant sätt att det är vilseledande och utgör otillbörlig marknadsföring.

Prövning av frågan om Instagraminlägget brister i reklamidentifiering och därmed utgör otillbörlig marknadsföring

Instagraminlägget utgörs av en bild och sex rader text. Inlägget avslutas med markeringen "#samarbete".

Patent- och marknadsöverdomstolen delar underinstansens bedömning att varken bilden eller övrigt innehåll i inlägget på ett tydligt sätt skiljer detta inlägg från ett vanligt obetalt inlägg. Det har från Alexandra Medias och Tourn Medias sida lyfts fram att upplysningen i texten att "Länk till sidan finns i bion" är sådan att den bidrar till att genomsnittskonsumenten uppfattar att det är fråga om marknadsföring. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är dock en upplysning om att det finns en länk i sig inte tillräcklig för att genomsnitts-konsumenten redan vid en flyktig kontakt ska förstå att inlägget utgör marknadsföring.

När det gäller markeringen "#samarbete" har Patent- och marknadsöverdomstolen vid bedömningen av blogginlägg 1 uttalat att det av begreppet samarbete inte framgår om betalning eller någon annan ersättning utgår mellan parterna och att den valda formuleringen därför inte medför att mottagaren av meddelandet förstår att det är fråga om marknadsföring. Den valda markeringen är redan mot denna bakgrund otillräcklig för att genomsnittskonsumenten ska förstå att Instagraminlägget utgör marknadsföring.

Som underinstansen påpekat bör det i och för sig vid bedömningen beaktas att det på Instagram inte finns samma valmöjligheter och frihet som på en blogg att utforma inläggen. Samtidigt framgår det av utredningen att det inte fanns något som hindrade att en tydlig reklammarkering skrevs in i texten även på Instagram.

Sammantaget finner Patent- och marknadsöverdomstolen att Instagram-inlägget har en sådan utformning och presentation att genomsnittskonsu-menten inte redan vid en flyktig kontakt uppfattar att det är fråga om marknadsföring. Det medför att genomsnittskonsumenten i vart fall sannolikt påverkas i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Även Instagram-inlägget saknar alltså tillräcklig reklamidentifiering på ett sådant sätt att det är vilseledande och utgör otillbörlig marknadsföring.

4.2.5 Prövning av frågan om inläggen brister i sändarangivelse (9 § andra stycket marknadsföringslagen)

Som Patent- och marknadsöverdomstolen funnit och redovisat under rubriken rättsliga utgångspunkter ska prövningen av om det finns brister i sändaran-givelsen avse frågan om bristerna varit sådana att genomsnittskonsumenten har saknat väsentlig information som denne behövt för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut.

KO har beträffande samtliga tre inlägg gjort gällande att det av den aktuella marknadsföringen inte på ett tydligt sätt framgår att det är Mobilåtervinning som svarar för marknadsföringen. Patent- och marknadsöverdomstolen prövar frågan om sändarangivelse samlat i förhållande till samtliga tre inlägg.

Typiska exempel på fall av bristande sändarangivelse som är att bedöma som otillbörliga är enligt Patent- och marknadsöverdomstolen att konsumenten vilseleds att tro att det är någon annan, ofta en mer välrenommerad näringsidkare, som står bakom marknadsföringen än den verklige (jfr. t.ex. MD 2011:8 och MD 2011:15). I sådana fall fattar konsumenten sitt affärsbeslut utifrån felaktiga förutsättningar - och därmed i avsaknad av väsentlig information - vilket sannolikt medför att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning uppfattar genomsnitts-konsumenten i och för sig inte redan efter en flyktig kontakt vilken närings-idkare som ligger bakom marknadsföringen. Det följer ju redan av att Patent- och marknadsöverdomstolen kommit fram till att inläggen brister i fråga om reklamidentifiering. Men utredningen ger ändå inte stöd för att denna brist i marknadsföringen, sedd för sig, har medfört att genomsnittskonsumenten har saknat sådan väsentlig information som hon behövt för att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Någon utredning som ger stöd för att genomsnittskonsumenten exempelvis skulle ha avstått från att ta sig till Mobilåtervinnings webbplats mobilpengar.se om det i inlägget funnits information om att det var just Mobilåtervinning som låg bakom marknadsföringen har inte presenterats. Inte heller är situationen den att det funnits en risk för att genomsnittskonsumenten skulle kunna förväxla Mobilåtervinning med någon annan mer känd näringsidkare som tillhandahåller en liknande tjänst. Omständigheterna är därför enligt Patent- och marknadsöverdomstolen inte sådana att otydligheten om vilket bolag som stod bakom marknadsföringen i sig sannolikt skulle medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som hon annars inte skulle ha fattat.

Domstolens slutsats är alltså att marknadsföringen inte är att bedöma som otillbörlig i frågan om bristande sändarangivelse. KO:s yrkande om åläggande riktat mot Alexandra Media och Tourn Media om att lämna information kan redan av detta skäl inte bifallas.

Eftersom Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att marknadsföringen inte brustit i fråga om sändarangivelse på så sätt att den bedömts som otillbörlig saknas anledning att pröva om marknadsföringen skulle varit undantagen från kravet på sändarangivelse med stöd av det s.k. teaserundantaget i 9 § andra stycket andra meningen marknadsföringslagen.

Patent- och marknadsdomstolen biföll KO:s yrkande om åläggande för Alexandra Media att lämna information om vem som svarar för marknads-föringen medan talan mot Tourn Media lämnades utan bifall. Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning i frågan om sändarangivelse innebär alltså att punkten 3 i underinstansens domslut ska ändras och KO:s yrkande om åläggande riktat mot Alexandra Media ska avslås. Vidare ska punkten 4 i domslutet stå fast såvitt avser att KO:s yrkande om åläggande riktat mot Tourn Media lämnades utan bifall.

4.3 Prövning av frågan om ansvar för den otillbörliga marknadsföringen

4.3.1 Rättsliga utgångspunkter för förbud enligt marknadsföringslagen

Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit att blogginlägg 1, blogginlägg 2 och Instagraminlägget utgör otillbörlig marknadsföring på grund av bristande reklamidentifiering. Det som kan komma ifråga är alltså ett förbud att fortsätta med den otillbörliga marknadsföringen såvitt avser bristande reklamidenti-fiering. Något åläggande att lämna information om vem som svarar för marknadsföringen kan inte bli aktuellt eftersom Patent- och marknadsöverdom-stolen redan funnit att marknadsföringen inte är otillbörlig i detta avseende.

I 23 § marknadsföringslagen finns bestämmelser om förbud. Bestämmelserna genomför huvudsakligen artikel 13 i direktivet. Artikel 13 innehåller inga detaljerade bestämmelser. Artikeln föreskriver endast att medlemsstaterna ska fastställa sanktioner som ska vara effektiva, proportionella och avskräckande.

Enligt 23 § första stycket marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd. Utgångspunkten är alltså att ett förbud riktas mot den näringsidkare som gjort sig skyldig till den otillbörliga framställningen. Men förbud kan också riktas mot andra personer. Enligt andra stycket i samma paragraf får ett sådant förbud meddelas också en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar eller var och en som i övrigt väsentligen har bidragit till marknadsföringen.

Patent- och marknadsöverdomstolen kan konstatera att det ansvar som kan åvila var och en som i övrigt väsentligen har bidragit till marknadsföringen är det ansvar som i förarbetena benämnts som det s.k. medverkansansvaret. Av äldre förarbeten framgår att lagstiftarens avsikt var att denna del av bestäm-melsen ska kunna träffa exempelvis reklambyråer och andra som utformar reklammaterial eller lägger upp marknadsföringskampanjer på uppdrag av en näringsidkare, men som inte kan sägas handla på näringsidkarens vägnar (se prop. 1970:57 s.77 och 91).

När det gäller vem som avsågs att omfattas av formuleringen "handla på näringsidkarens vägnar" uttalades att det till exempel skulle kunna vara fråga om en organisation som företar marknadsföringsåtgärder för sina medlemmars räkning, t.ex. en branschorganisation som anordnar en reklamkampanj för medlemmarnas varor (se prop. 1970:57 s.77 och 91.).

I förarbetena till 1995 års marknadsföringslag uttalades att förbud enligt generalklausulen om otillbörlig marknadsföring enligt då gällande lag, dvs. 1975 års marknadsföringslag, kunde riktas, förutom mot näringsidkaren själv, mot anställd hos denne eller annan som handlar på näringsidkarens vägnar. Vidare uttalades att förbud dessutom kunde meddelas mot den som inte kan sägas handla på näringsidkarens vägnar, men som i övrigt väsentligt bidragit till marknadsföringen. I detta sammanhang upprepades att möjligheten att rikta förbud mot vissa medverkande, dvs. de som i övrigt väsentligen bidragit till marknadsföringen, hade tillkommit främst i syfte att göra det möjligt att rikta sanktioner mot reklambyråer och andra som utformar reklammaterial eller lägger upp marknadsföringskampanjer på uppdrag av en näringsidkare. (Se prop. 1994/95:123 s. 92.)

Det kan konstateras att skillnaden mellan att handla på näringsidkarens vägnar, å ena sidan, och i övrigt väsentligen bidra till marknadsföringen, å andra sidan, inte klart framgår av lagtext och förarbeten. Det kan vidare konstateras att denna skillnad framför allt har betydelse när det blir fråga om att pröva om någon ska åläggas att lämna information enligt 24 § marknadsföringslagen eftersom denna bestämmelse, till skillnad från förbudsbestämmelsen i 23 §, inte omfattar kategorin den som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Men vilka som omfattas av den ena eller den andra lokutionen är också av betydelse eftersom lokutionerna tillsammans anger vilka, utöver näringsidkaren själv och anställda, som på olika sätt kan göras ansvariga för otillbörlig marknadsföring. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen krävs för att lokutionen den som handlar på näringsidkarens vägnar ska vara tillämplig att det ska vara fråga om ageranden från personer som, utan att vara anställda, haft en fullmakt eller ett specifikt uppdrag att representera eller annars företräda näringsidkaren, dvs. haft en formell ställning att företräda näringsidkaren. Den andra lokutionen kan däremot träffa även andra personer utifrån en bedömning av om de i det enskilda fallet bidragit till den otillbörliga marknadsföringen i väsentlig mån.

Med dessa rättsliga utgångspunkter går Patent- och marknadsöverdomstolen över till att pröva vilket ansvar som Alexandra Media respektive Tourn Media har för den otillbörliga marknadsföringen.

4.3.2 Prövning av frågan om Alexandra Medias ansvar

Det som återstår att pröva är alltså om Alexandra Media kan meddelas ett förbud på grund av den marknadsföring som domstolen funnit är otillbörlig, dvs. att blogginlägg 1, blogginlägg 2 och Instagraminlägget brustit i fråga om reklamidentifiering.

KO har gjort gällande att Alexandra Media har ett ansvar för marknadsföringen genom att Alexandra Media har handlat på Mobilåtervinnings vägnar och genom att Alexandra Media väsentligen har bidragit till marknadsföringen.

Av utredningen framgår att Mobilåtervinning och Alexandra Media avtalat om att Alexandra Media skulle marknadsföra Mobilåtervinnings tjänst på Alexandra Medias blogg och Instagram. Av den orderbekräftelse som Tourn Media upprättade den 25 februari 2016 och som var ställd till Mobilåtervinning framgår att A.N. skulle skriva om Mobilpengar.se. Det framgår också att marknadsföringsuppdraget mellan Mobilåtervinning och Alexandra Media förmedlades av Tourn Media samt att den aktuella marknadsföringskampanjen kom till stånd genom blogginlägg 1 och 2 samt Instagraminlägget.

Genom såväl den skriftliga som den muntliga bevisningen i målet och då inte minst genom de uppgifter som A.N. lämnat är det utrett att Alexandra Media varit delaktig på olika sätt i utformningen och publiceringen av marknadsför-ingen för Mobilåtervinnings tjänst. A.N. har själv uppgett att det var hon som hade kontrollen och bestämmanderätten över vad som skulle publiceras på Alexandra Medias sociala medier. Bloggen och Instagramkontot drevs av Alexandra Media där A.N. var ställföreträdare. Slutsatsen är alltså att Alexandra Media är det bolag som haft kontroll och slutlig bestämmanderätt över om marknadsföringen skulle komma till stånd överhuvudtaget.

Oavsett om de övriga i målet aktuella bolagen varit delaktiga i själva reklamtextens utformning och även haft synpunkter på och inflytande över utformningen i olika delar är det utrett att Alexandra Media, genom A.N., haft bestämmanderätten över marknadsföringens utformning på bloggen och Instagram och hur inläggen skulle reklammarkeras, samt att bolaget även, genom A.N., varit aktivt i dessa delar.

I Patent- och marknadsöverdomstolen har frågan om vem av Alexandra Media och Tourn Media som de facto kom att publicera blogginläggen utgjort en central del i parternas argumentation beträffande bolagens respektive ansvar.

Patent- och marknadsöverdomstolen kan dock konstatera att oavsett om Tourn Media haft möjlighet att påverka och till och med bestämma tidpunkten för publiceringen innebär det faktum att bloggen och Instagramkontot drevs av Alexandra Media att Alexandra Media är det bolag som haft kontroll och slutlig bestämmanderätt över om marknadsföringen skulle komma till stånd överhuvudtaget.

Oaktat vilket ansvar som skulle kunna åläggas Tourn Media visar utredningen alltså att Alexandra Media har haft det slutliga ansvaret och bestämmande-rätten över vad som fick publiceras i bolagets sociala medier. Det innebär att Alexandra Media också hade ansvaret och bestämmanderätten över inläggens layoutmässiga och visuella utform ning, inklusive hur inläggen skulle utformas för att leva upp till de marknadsföringsrättsliga kraven på reklamidentifiering.

Alexandra Media har därför genom de nu redovisade omständigheterna i vart fall väsentligen bidragit till marknadsföringen på ett sådant sätt att bolaget på denna grund kan åläggas ett ansvar enligt marknadsföringslagen för de marknadsföringsåtgärder som Patent- och marknadsöverdomstolen ansett otillbörliga. Vid denna slutsats har det ingen betydelse om Alexandra Media också kan anses ha handlat på Mobilåtervinnings vägnar.

Avslutningsvis kan Patent- och marknadsöverdomstolen konstatera att Alexandra Medias påstående att bolaget inte haft någon kontroll över innehållet på webbplatsen mobilpengar.se helt saknar betydelse för frågan om ansvar för den otillbörliga marknadsföring som publicerats på Alexandra Medias blogg och Instagram. Inte heller påståendet att Alexandra Media vidtagit adekvata aktsamhetsåtgärder kan frita Alexandra Media från ansvar eftersom det är bolaget självt som haft ansvaret för hur marknadsföringen slutligt kom att utformas på bloggen och på Instagram.

Sammanfattningsvis innebär Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning att Alexandra Media ska meddelas förbud enligt 23 § marknadsföringslagen att medverka till den otillbörliga marknadsföringen.

4.3.3 Prövning av frågan om Tourn Medias ansvar

Det som återstår för domstolen att pröva när det gäller ansvarsfrågorna är om Tourn Media kan meddelas ett förbud på grund av den marknadsföring som domstolen funnit är otillbörlig, dvs. att blogginlägg 1, blogginlägg 2 och Instagraminlägget brustit i fråga om reklamidentifiering.

KO har gjort gällande att Tourn Media har ett ansvar för marknadsföringen genom att Tourn Media har handlat på Mobilåtervinnings vägnar och genom att Tourn Media väsentligen har bidragit till marknadsföringen.

Av utredningen framgår att Tourn Media har förmedlat ett reklamuppdrag mellan Mobilåtervinning och Alexandra Media. Av utredningen i form av mejlkonversation mellan Tourn Media och Alexandra Media som åberopats i målet framgår också att Tourn Media har gett Alexandra Media information, instruktioner och råd om hur inläggen bör utformas i text och bild. Men för att Tourn Media ska anses ha handlat på Mobilåtervinnings vägnar krävs i enlighet med vad domstolen utvecklat under de rättsliga utgångspunkterna att Tourn Media haft en mer formell ställning att företräda Mobilåtervinning. Tourn Media har visserligen förmedlat reklamuppdraget, men Tourn Media har bestritt att bolaget i övrigt skulle ha agerat som ombud för Mobilåtervinning i förhållande till Alexandra Media. Någon tydlig utredning om hur avtalsförhållandet såg ut mellan Mobilåtervinning och Tourn Media har inte lagts fram i målet. Det finns t.ex. ingen utredning om att Tourn Media haft en fullmakt från Mobilåtervinning att ingå avtal eller företräda bolaget på andra sätt. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening är det därför inte visat att Tourn Media har haft en sådan ställning i förhållande till Mobilåtervinning att Tourn Media kan sägas ha handlat på Mobilåtervinnings vägnar.

Frågan är om Tourn Media ändå kan anses ha väsentligen bidragit till att de tre inläggen hade en bristfällig reklammarkering.

I målet är klarlagt och ostridigt att Tourn Media förmedlade reklamuppdraget och att bolaget under den aktuella tiden tillhandahöll Alexandra Media en webbplattform, samt skapat den reklammarkeringsfunktion som användes i blogginlägg 2. Patent- och marknadsöverdomstolen har som nyss angetts också funnit utrett att Tourn Media har haft en aktiv roll i hur själva reklaminläggen skulle utformas vad gäller text och bild.

Det kan således i och för sig konstateras att Tourn Media har varit involverad i framtagandet av marknadsföringen på olika sätt. Dels har Tourn Media genom att förmedla reklamuppdraget bidragit till att marknadsföringen överhuvudtaget kom till stånd, dels har Tourn Media även haft en aktiv roll i hur reklaminläggen skulle utformas vad gäller text och bild. Som Patent- och marknadsöverdom-stolen redan lyft fram är dock den fråga som nu ska prövas vilket ansvar som kan åläggas Tourn Media för att de påtalade marknadsföringsåtgärderna fått bristfälliga reklamidentifieringar.

Patent- och marknadsöverdomstolen har konstaterat att det bolag som haft möjligheten att bestämma över inläggens slutgiltiga utformning och över att publicering överhuvudtaget skedde var Alexandra Media. Detta gäller oavsett om det var Alexandra Media eller Tourn Media som verkställde publiceringen av blogginlägg 1 och 2. När det gäller Tourn Medias ansvar ger utredningen inte stöd för att Tourn Media till följd av avtal mellan parterna, uttryckliga eller underförstådda, har haft ett sådant övergripande ansvar för marknadsföringens slutgiltiga utformning att bolaget kan åläggas ett marknadsföringsrättsligt ansvar för just den bristfälliga reklamidentifieringen. Inte heller ger omständigheterna och utredningen stöd för att Tourn Media till följd av avtalet mellan parterna skulle haft ett ansvar att informera Alexandra Media om vilka krav på reklamidentifiering som gällde. KO har inte heller gjort gällande att Tourn Media till följd av avtalet mellan parterna eller på någon annan grund skulle ha haft ett ansvar att kontrollera att inläggen var utformade i överensstämmelse med den marknadsföringsrättsliga lagstiftningen innan publicering skedde. Några påståenden om att Tourn Media genom ett konkret handlande skulle ha uppmuntrat Alexandra Media att utelämna reklammark-eringar eller verkat för att göra dessa bristfälliga finns inte heller. Att Tourn Media när det gäller blogginlägg 2 bistått Alexandra Media med att utforma en funktion för reklammarkering kan inte medföra att Tourn Media får ansvar för hur Alexandra Media slutligen valde att reklammarkera inlägget. Och att Tourn Media, genom R.S., bistått Alexandra Media i bolagets kontakter med Konsument-verket under tillsynsärendet har ingen relevans för den marknadsföringsrättsliga ansvarsfrågan.

Patent- och marknadsöverdomstolen finner därför att omständigheterna och utredningen inte ger tillräckligt stöd för slutsatsen att Tourn Media väsentligen har bidragit till att blogginlägg 1, blogginlägg 2 och Instagraminlägget fått bristfälliga reklamidentifieringar. Det innebär att något ansvar för den otillbörliga marknadsföringen inte kan läggas på Tourn Media. Patent- och marknadsdomstolens domslut ska alltså inte ändras i denna del. Detta innebär att punkten 4 i Patent- och marknadsdomstolens domslut ska fastställas i sin helhet.

4.4 Förbud och vite

4.4.1 Utformningen av förbudet mot Alexandra Media

Som Patent- och marknadsöverdomstolen funnit vid sin prövning av bloggin-lägg 1, blogginlägg 2 och Instagraminlägget brister samtliga tre inlägg i reklamidentifiering på ett sådant sätt att de utgör otillbörlig marknadsföring. Patent- och marknadsöverdomstolen har även funnit att förutsättningarna för att meddela Alexandra Media ett förbud att fortsätta med marknadsföringen är uppfyllda.

För att förbud enligt marknadsföringslagen ska få avsedd effekt bör de inte ges en alltför snäv utformning. Det ska alltså inte vara möjligt att kringgå förbudet genom att göra en obetydlig justering av ett uttryckssätt eller liknande och därefter fortsätta med ett förfarande som reellt sett är detsamma som det som har föranlett ingripandet. Förbudet bör därför formuleras så att det täcker både den konkreta handling som har prövats och andra praktiskt sett eller i allt väsentligt likvärdiga handlingar. Av rättssäkerhetsskäl måste emellertid ett förbud konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. (Se NJA 2018 s. 883, punkten 8.)

Ett förbud enligt marknadsföringslagen bör också - inom ramen för framställda yrkanden - utformas på så sätt att det för adressaten tydligt och preciserat framgår såväl vilken typ av marknadsföring som vilken eller vilka produktkategorier som avses (se NJA 2018 s. 883, punkten 12).

KO yrkade i Patent- och marknadsdomstolen att förbudet mot Alexandra Media skulle utformas på så sätt att det avser marknadsföring av alla sorters produkter på sociala medier i allmänhet. Patent- och marknadsdomstolen fann dock att förbudet skulle begränsas till blogg och på Instagram. Däremot fann Patent- och marknadsdomstolen att det saknades anledning att begränsa förbudet till vissa produkter.

KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen justerat yrkandet på så sätt att förbudet ska begränsas till bloggen och Instagram. Däremot har KO vidhållit yrkandet att förbudet ska träffa alla sorters produkter som Alexandra Media marknadsför.

Efter det att Patent- och marknadsdomstolen meddelat sin dom har Högsta domstolen i de ovan nämnda avgörandet NJA 2018 s. 883 tydliggjort att ett förbud bör utformas på så sätt att det för adressaten tydligt och preciserat framgår såväl vilken typ av marknadsföring som vilken eller vilka produktkategorier som avses. Det är alltså inte möjligt att låta förbudet träffa helt andra produktkategorier än de som prövats i målet.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen ska förbudet mot Alexandra Media därför preciseras så att det även framgår att det avser de konkreta överträdelser som prövats i målet. Alexandra Media ska därför förbjudas att medverka till marknadsföring av tjänster för återvinning av mobiltelefoner genom att på blogg och Instagram utforma marknadsföring på sätt som skett, eller på väsentligen samma sätt så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Förbudet ska med avseende på typ av marknadsföring och produktkategori därför utformas på det sätt som framgår av punkten 4 a) i domslutet.

4.4.2 Vitet och dess storlek

Ett förbud enligt 26 § marknadsföringslagen ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen har det inte kommit fram tillräckliga skäl som motiverar att göra avsteg från denna huvudregel.

Enligt 3 § lagen (1985:206) om viten ska ett vite fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå adressaten att följa föreläg-gandet. Vitet ska alltså bestämmas så att det blir verkningsfullt och därmed avhåller adressaten från att bryta mot det föreläggande som har meddelats. Ett riktmärke bör därför vara att vitet bestäms till ett belopp som gör att det inte är ekonomiskt mer fördelaktigt för adressaten att bryta mot förbudet än att upphöra med den otillbörliga marknadsföringen. (Se NJA 2018 s. 883.)

KO har begärt att vitesbeloppet ska sättas till ett högre belopp, 500 000 kr, än det belopp om 100 000 kr som Patent- och marknadsdomstolen bestämde. KO har i denna del särskilt pekat på konsumentskyddsintresset och det angelägna i att motverka dold marknadsföring. Alexandra Media har yrkat att vitet ska sättas ned till noll eller i vart fall ett betydligt lägre belopp än 100 000 kr. Alexandra Media har särskilt pekat på att bolaget har agerat på ett sätt som visar att bolaget vill göra rätt för sig, att det är fråga om ett prejudikatmål som KO valt ut och att särskilt dessa omständigheter medför att ett vite är obehövligt eller i vart fall ska sättas lågt.

Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att det å ena sidan finns ett antal faktorer som talar för att vitet inte behöver sättas alltför högt. Som underinstansen har pekat på har det inte varit fråga om några uppsåtliga eller omfattande överträdelser av marknadsföringslagen. Det har vid tidpunkten för de påtalade överträdelserna pågått en diskussion om hur reklammarkeringar i sociala medier bör utformas och Alexandra Media har också haft kontakt med Konsumentverket för att diskutera reklammarkeringens utformning efter det att verket skickade ett tillsynsbrev till bolaget. Detta är faktorer som talar för att vitet inte behöver sättas särskilt högt för att fylla sin funktion.

Omständigheter som talar i höjande riktning är å andra sidan att det med hänsyn till konsumentskyddsintresset är angeläget att motverka dold reklam och att - som angetts i bedömningen ovan - det inte fanns något som hindrade Alexandra Media från att markera reklamen tydligare.

En faktor av särskild betydelse när det gäller vitesbeloppet är Alexandra Medias ekonomiska förhållanden. I denna del konstaterar Patent- och marknadsöver-domstolen att bolagets omsättning, som under 2016 uppgick till 1,3 miljoner kronor, inte har varit obetydlig.

Vid en sammanvägning av de nu nämnda omständigheterna finner Patent- och marknadsöverdomstolen att - för att vitet ska fylla sin avhållande funktion -vitesbeloppet ska bestämmas till 100 000 kr, dvs. samma belopp som underinstansen kom fram till.

4.5 Rättegångskostnader

4.5.1 KO:s talan mot Alexandra Media

Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning av KO:s talan i förhållande till Alexandra Media innebär att KO har haft framgång i frågan om förbud på grund av bristande reklamidentifiering avseende samtliga påtalade marknadsförings-inlägg, dock att förbudens utformning begränsats i förhållande till KO:s yrkanden. Däremot har KO:s i första hand framställda förbudsyrkande och yrkandet om åläggande helt lämnats utan bifall. Vidare har KO:s yrkande om att vitesbeloppet ska höjas inte fått framgång. Till skillnad från utgången i Patent- och marknadsdomstolen har KO således i Patent- och marknadsöver-domstolen haft framgång även avseende blogginlägg 2. Föbuden har dock begränsats i Patent- och marknadsöverdomstolens domslut i förhållande till hur de hade utformats i underinstansens domslut. Alexandra Media har å sin sida haft framgång med bolagets överklagande på så sätt att KO, till skillnad från utgången i Patent- och marknadsdomstolen, här tappat målet avseende yrkandet om åläggande med anledning av bristande sändarangivelse.

Med hänsyn till i vilken utsträckning som KO och Alexandra Media vunnit respektive förlorat såväl i Patent- och marknadsdomstolen som i Patent- och marknadsöverdomstolen finner Patent- och marknadsöverdomstolen att KO och Alexandra Media bör stå sina egna rättegångskostnader i båda instanserna.

4.5.2 KO:s talan mot Tourn Media

KO har tappat målet i förhållande till Tourn Media. KO ska därför ersätta Tourn Media för bolagets rättegångskostnad.

Tourn Media har i Patent- och marknadsöverdomstolen begärt ersättning för sin rättegångskostnad med 1 205 167 kr. Av beloppet avser 1 200 000 kr ombudsarvode och 5 167 kr utlägg för transkribering.

KO har överlämnat åt Patent- och marknadsöverdomstolen att bedöma skäligheten av Tourn Medias rättegångskostnadsyrkande.

När det först gäller ersättning för ombudsarvode kan Patent- och marknads-överdomstolen konstatera att Tourn Medias rättegångskostnadsanspråk här överstiger det yrkande om ersättning för rättegångskostnad avseende ombudsarvode som bolaget hade i Patent- och marknadsdomstolen med cirka 240 000 kr. Det yrkade beloppet är vidare betydligt högre än det yrkande om ersättning för ombudsarvode om 465 000 kr som Alexandra Media har framställt i Patent- och marknadsöverdomstolen.

Det står i och för sig klart att frågan om Tourn Medias ansvar för den påtalade marknadsföringen har varit av stor principiell betydelse för Tourn Media med hänsyn til den verksamhet som bolaget bedriver. Under beredningen av målet i Patent- och marknadsöverdomstolen har det dessutom, som Tourn Media lyft fram i sin kostnadsräkning, uppkommit ett antal frågor som krävt överväganden och skriftliga yttranden från parternas sida. Vidare har, som också Tourn Media framhållit, KO flera gånger justerat sin talan i förhållande till Tourn Media. Det har försvårat bolagets möjligheter att föra sin talan.

Samtidigt har målet i sak i förhållande till Tourn Media i allt väsentligt varit detsamma som i Patent- och marknadsdomstolen. Även om de frågor som uppkommit under beredningen av målet i Patent- och marknadsöverdomstolen medfört ytterligare arbete för bolaget, bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen, med hänsyn till målets art och omfattning, att det inte varit motiverat för att tillvarata Tourn Medias rätt att lägga ned all den tid som Tourn Medias ombud har gjort (se 18 kap. 8 § rättegångsbalken). Vid denna bedömning väger domstolen i viss mån, om än begränsad, in att Tourn Media framställt två avvisningsyrkanden som bolaget inte haft någon framgång med. Sammantaget finner Patent- och marknadsöverdomstolen att skäligt arvode för ombudens arbete här uppgår till 1 000 000 kr.

När det gäller yrkandet för utlägg för transkribering om 5 167 kr bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att det begärda beloppet är skäligt.

Det innebär att KO ska ersätta Tourn Media för bolagets rättegångskostnad med 1 005 167 kr.

4.6 Sekretess

Sekretessbestämmelsen i 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen ska fortsätta att vara tillämplig i enlighet med vad som framgår av domslutet.

4.7 Sammanfattning

I målet har Patent- och marknadsöverdomstolen prövat om viss marknads-föring - av en tjänst från bolaget Mobilåtervinning - i inlägg på Alexandra Medias blogg kissies.se och på bolagets Instagramkonto (benämnda blogginlägg 1, blogginlägg 2 och Instagraminlägget) är otillbörlig enligt marknadsföringslagens bestämmelser om att det tydligt ska framgå att det är fråga om marknadsföring (reklamidentifiering). Vidare har domstolen prövat om marknadsföringen i inläggen även är att anse som otillbörlig enligt bestämmelserna om att det tydligt ska framgå vilken näringsidkare som svarar för marknadsföringen (sändarangivelse). Domstolen har också prövat om Alexandra Media, genom A.N., i inläggen felaktigt uppträtt som konsument på sätt som träffas av den s.k. svarta listan. Domstolen har slutligen prövat om det finns förut-sättningar att meddela bolagen förbud eller ålägganden enligt 23 och 24 § marknadsföringslagen på sätt som KO yrkat.

Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till att det inte finns förutsättningar att bifalla KO:s yrkande såvitt gäller svarta listan.

I frågan om reklamidentifiering har Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att marknadsföringen brustit på ett sådant sätt att marknadsföringens utformning påverkar eller sannolikt påverkar genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Denna bedömning har gjorts med utgångpunkt i hur genomsnittskonsumenten i målet, som har bedömts vara en ung kvinna i Sverige, tar till sig och uppfattar marknadsföringen i det sammanhang som den förekommit, dvs. i Alexandra Medias blogg och på Alexandra Medias Instagramkonto. Här har domstolen särskilt beaktat att marknadsföringen förekommit i ett sammanhang där inlägg av icke kommersiell karaktär, som dessutom kan innehålla tips och recensioner av olika produkter utan att det alltså är fråga om marknadsföring, varvas med kommersiella inlägg som är betalda av näringsidkare.

Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning kräver detta sammanhang att genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig kontakt med materialet ska kunna uppfatta vilka inlägg som utgör marknadsföring för att ha tillräckliga förutsättningar att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit att inget av de tre inläggen uppfyller de krav på reklamidentifiering som marknadsföringslagen ställer tolkad i ljuset av EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Patent- och marknadsöverdom-stolen har därför bedömt att blogginlägg 1, blogginlägg 2 och Instagram-inlägget utgör otillbörlig marknadsföring. Förutsättningar för att meddela ett förbud att fortsätta med marknadsföringen har därför i och för sig förelegat.

I frågan om sändarangivelse har Patent- och marknadsöverdomstolen däremot funnit att de påtalade bristerna inte är sådana att de har påverkat genomsnitts-konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen har därmed inte varit otillbörlig i detta avseende. KO:s yrkande om att Alexandra Media och Tourn Media ska åläggas att medverka till att lämna information om vem som svarar för marknadsföringen har därför redan av detta skäl lämnats utan bifall.

I frågan om ansvar för den otillbörliga marknadsföringen har Patent- och marknadsöverdomstolen vidare funnit att Alexandra Media, som är det bolag som drev och därför ansvarade för bloggen och Instagramkontot, väsentligen har bidragit till den otillbörliga marknadsföringen och att ett förbud därmed ska meddelas bolaget. Förbudet har förenats med ett vite om 100 000 kr.

Däremot har Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att det i målet inte har visats att Tourn Media, som visserligen är det bolag som förmedlat reklamuppdraget mellan Mobilåtervinning och Alexandra Media och som också haft en aktiv roll i utformningen av inläggen, har handlat på Mobilåtervinnings vägnar eller i övrigt väsentligen bidragit till marknadsföringens otillbörliga utformning på det sätt som krävs enligt lagen. KO:s talan mot Tourn Media har därför i dess helhet lämnats utan bifall.

4.8 Överklagande

Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att patent- och marknads-överdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Christine Lager, hovrättsråden Kerstin Norman, referent, och Göran Söderström samt hovrättsassessorn Clara Cederberg.

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Genom processrådet G.W. biträdd av juristen O.J.H.

Svarande 1. Alexandra Media Sweden AB, 556918-0523

Ombud: Advokaterna C.T.T. och S.H. Advokatfirman MarLaw AB Box 3079 103 61 Stockholm

2 Tourn Media AB, 556972-1821 Birger Jarlsgatan 31 111 45 Stockholm

Ombud: Advokaten K.C. och jur. kand. S.Y. Sandart & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 103 87 Stockholm

DOMSLUT

1 Patent- och marknadsdomstolen avslår Tourn Media AB:s avvisningsyrkande.

2 Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Alexandra Media Sweden AB, vid vite om 100 000 kr, att vid marknadsföring av produkter dels på blogg på sätt som skett enligt bilaga 1 eller på väsentligen samma sätt, dels på Instagram på sätt som skett enligt bilaga 3 eller på väsentligen samma sätt, medverka till att utforma framställning så att den inte tydligt kan identifieras som marknads-föring.

3 Patent- och marknadsdomstolen ålägger Alexandra Media Sweden AB, vid vite om 100 000 kr, att vid marknadsföring av produkter dels på blogg på sätt som skett enligt bilaga 1 eller på väsentligen samma sätt, dels på Instagram på sätt som skett enligt bilaga 3 eller på väsentligen samma sätt, medverka till att på ett tydligt sätt ange vem som svarar för marknadsföringen.

4 Patent- och marknadsdomstolen lämnar käromålet mot Tourn Media AB utan bifall.

5 Patent- och marknadsdomstolen förordnar att Konsumentombudsmannen och Alexandra Media Sweden AB ska stå sina egna rättegångskostnader.

6 Patent- och marknadsdomstolen förpliktar Konsumentombudsmannen att ersätta Tourn Media AB för rättegångskostnad med 964 383 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker. Av beloppet avser 963 650 kr ombudsarvode.

7 Sekretessbestämmelsen i 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska - i den mån uppgifterna inte har tagits in i denna dom - fortsätta att vara tillämplig på dels uppgifterna i Patent- och marknadsdomstolens aktbilaga 141 och 240 vilka vid förhandlingen lagts fram inom stängda dörrar, dels de uppgifter som vid förhandlingen lämnats inom stängda dörrar av R.S..

Innehåll

1 BAKGRUND..........................................................................................5 2 YRKANDE OCH INSTÄLLNING..................................................................6 2.1 KO...................................................................................................6 2.2 Alexandra Media och Tourn Media.........................................................8 3 GRUNDER M.M......................................................................................9 3.1 KO...................................................................................................9 3.1.1 Marknadsföringsåtgärderna...............................................................9 3.1.2 Felaktigt uppträda som konsument...................................................10 3.1.3 Bristande reklamidentifiering...........................................................10 3.1.4 Bristande sändarangivelse...............................................................10 3.1.5 Alexandra Medias medansvar och/eller medverkansvar.......................11 3.1.6 Medias medverkansvar...................................................................11 3.1.7 Målgrupp......................................................................................12

3.2 Alexandra Media...............................................................................13 3.2.1 Påståendet om att felaktigt uppträda som konsument.........................13 3.2.2 Påståendet om bristande reklamidentifiering......................................13 3.2.3 Påståendet om bristande sändarangivelse.........................................14 3.2.4 Mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut....................14 3.2.5 Alexandra Medias påstådda medansvar och/eller medverkansansvar.....14 3.2.6 Målgrupp......................................................................................15 3.2.7 Avseende KO:s yrkanden................................................................15 3.3 Tourn Media.....................................................................................16 3.3.1 Påståendet omatt felaktigt uppträda som konsument..........................16 3.3.2 Påstående om bristande reklamidentifiering.......................................16 3.3.3 Påståendet om bristande sändarangivelse.........................................17 3.3.4 Tourn Medias påstådda medverkansansvar........................................18 3.3.5 Målgrupp......................................................................................20 3.3.6 Avseende KO:s yrkande..................................................................20 4 BEVISNING.........................................................................................21 5 DOMSKÄL...........................................................................................22 5.1 Inledning.........................................................................................22 5.2 Händelseförloppet.............................................................................23 5.3 Utformningen av de aktuella inläggen..................................................26 5.3.1 Blogginlägg 1................................................................................26 5.3.2 Blogginlägg 2................................................................................26 5.3.3 Instagraminlägget..........................................................................26 5.4 Gällande rätt....................................................................................27 5.5 Allmänt om kravet på reklamidentifiering och sändarangivelse av inlägg i social medier.........................................................................................29 5.6 Genomsnittskonsumenten..................................................................31 5.7 Är marknadsföringslagen tillämplig på blogginlägg 2?............................32 5.8 Bristande reklamidentifiering..............................................................33 5.8.1 Inledning......................................................................................33 5.8.2 Utgångspunkter för prövningen av reklamidentifiering.........................34 5.8.3 Bedömning av marknadsföringen i målet...........................................35 5.9 Bristande sändarangivelse.................................................................44 5.9.1 Inledning......................................................................................44 5.9.2 Teaserundantaget..........................................................................45 5.9.3 Utgångspunkter för prövningen av sändarangivelse............................45 5.9.4 Bedömning av blogginlägg 1 och Instagraminlägget...........................46 5.9.5 Bedömning av blogginlägg 2............................................................47 5.10 Felaktigt uppträda som konsument....................................................48 5.10.1 Inledning....................................................................................48 5.10.2 Bedömning av marknadsföring i målet............................................49 5.11 Medverkansansvar..........................................................................50 5.11.1 Utgångspunkter för prövningen av medverkansansvar.......................50 5.11.2 Alexandra Medias ansvar...............................................................52 5.11.3 Tourn Medias ansvar.....................................................................53 5.12 Utformningen av förbud och åläggande..............................................55 5.13 Vite...............................................................................................56 5.14 Rättegångskostnader.......................................................................56 5.15 Sekretess.......................................................................................57

1 BAKGRUND

Konsumentverket uppmärksammade vid en granskning i början av år 2016 viss marknadsföring dels på en blogg på webbplatsen www.kissies.se, dels på ett Instagramkonto. Bloggen och Instagramkontot drevs under den i målet aktuella perioden av Kissie Media Sweden AB (Kissie Media) där A.N. var företrädare för bolaget och bloggare för Kissie Media under pseudonymen Kissie. Bloggen var under den i målet aktuella perioden en av Sveriges mest lästa.

Kissie Media har därefter ändrat firma till Alexandra Media Sweden AB (Alexandra Media) och A.N. använder numera sitt eget namn i sociala medier. I denna dom benämns bolaget nedan genomgående Alexandra Media.

Tourn Media AB (Tourn Media) tillhandahåller bl.a. en marknadsplats som fungerar som en kontaktsida. Genom kontaktsidan förmedlar Tourn Media reklamuppdrag mellan å ena sidan bloggare och andra s.k. influencers och å andra sidan företag som vill marknadsföra sina produkter respektive tjänster i sociala medier.

Tourn Media erbjuder även en s.k. premiumtjänst genom vilken Tourn Media har en mer aktiv roll i förmedlingen av reklamuppdrag. Inom ramen för premiumtjänsten frågar företag eller dess mediebyråer Tourn Media om någon av de influencers som har tecknat avtal om premiumtjänsten är intresserade av att publicera reklam för företaget. Tourn Media förmedlar då förfrågan inklusive uppgift om ersättning för uppdraget till en eller flera influencers. Dessa kan välja att acceptera eller avböja att skriva ett inlägg. Alexandra Media innehar en sådan premiumtjänst hos Tourn Media.

Tourn Media ombesörjer dessutom driften av webbplatsen www.kissies.se, dvs. bolaget agerar webbhotell för Alexandra Medias blogg. Detta innebär att Tourn Media ansvarar för webbplatsens tekniska plattform och tillhandahåller en server på vilken webbplatsen ligger. Tourn Media tillhandahåller därvid systemet Wordpress.

I mars 2016 skickade Konsumentverket ett tillsynsbrev till Alexandra Media med anledning av den tidigare nämnda granskningen. Ärendet överlämnades till KO som sedermera i det förevarande målet stämde Alexandra Media och Tourn Media för överträdelser av marknadsföringslagstiftningen.

Den av KO ifrågasatta marknadsföringen rör dels två inlägg på Alexandra Medias blogg, i mars (blogginlägg 1, bilaga 1) respektive april 2016 (blogginlägg 2, bilaga 2), dels ett inlägg på Alexandra Medias Instagramkonto (Instagraminlägget, bilaga 3). Samtliga inlägg avser marknadsföring av en tjänst som bolaget Mobilåtervinning i Sverige AB (Mobilåtervinning) erbjuder på webbplatsen www.mobilpengar.se. Tjänsten går ut på att man kan sälja sin begagnade mobiltelefon genom att skicka den till Mobilåtervinning per post.

2 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

2.1 KO

1 KO har yrkat att domstolen vid vite förbjuder Alexandra Media att i en framställning i sociala medier på internet där en produkt recenseras och/eller rekommenderas, på sätt som skett a. på blogg enligt bil. 1 eller på liknande sätt, b. på blogg enligt bil. 2 eller på liknande sätt, c. på Instagram enligt bil. 3 eller på liknande sätt, påstå eller ge intryck av, eller medverka därtill, att framställningen är framförd i egenskap av konsument om det i själva verket är marknadsföring i Alexandra Medias näringsverksam-het.

2 KO har yrkat att domstolen vid vite förbjuder Alexandra Media att vid marknadsföring av produkter i sociala medier på internet, på sätt som skett a. på blogg enligt bil. 1 eller på liknande sätt, b. på blogg enligt bil. 2 eller på liknande sätt, c. på Instagram enligt bil. 3 eller på liknande sätt, utforma, eller medverka till att utforma, framställning så att den inte omedelbart, klart och otvetydigt kan identifieras som marknadsföring.

3 KO har yrkat i första hand att domstolen vid vite ålägger Alexandra Media att vid marknadsföring av produkter i sociala medier på internet, på sätt som skett a. på blogg enligt bil. 1 eller på liknande sätt, b. på blogg enligt bil. 2 eller på liknande sätt, c. på Instagram enligt bil. 3 eller på liknande sätt, ange, eller medverka till att ange, på ett tydligt sätt vem som svarar för marknads föringen.

KO har yrkat i andra hand att domstolen vid vite förbjuder Alexandra Media att vid marknadsföring av produkter i sociala medier på internet, på sätt som skett a. på blogg enligt bil. 1 eller på liknande sätt, b. på blogg enligt bil. 2 eller på liknande sätt, c. på Instagram enligt bil. 3 eller på liknande sätt, underlåta, eller medverka till att underlåta, att tydligt ange vem som svarar för marknadsföringen.

4 KO har yrkat att domstolen vid vite förbjuder Tourn Media att i en framställning i sociala medier på internet där en produkt recenseras och/eller rekommenderas på sätt som skett a. på blogg enligt bil. 1 eller på liknande sätt, b. på blogg enligt bil. 2 eller på liknande sätt, c. på Instagram enligt bil. 3 eller på liknande sätt, medverka till att i framställningen påstå eller ge intryck av att den är framförd i egenskap av konsument om det i själva verket är marknadsföring i Alexandra Medias näringsverksamhet.

5 KO har yrkat att domstolen vid vite förbjuder Tourn Media att vid marknadsföring av produkter i sociala medier på internet, på så sätt som skett a. på blogg enligt bil. 1 eller på liknande sätt, b. på blogg enligt bil. 2 eller på liknande sätt, c. på Instagram enligt bil. 3 eller på liknande sätt, medverka till att utforma framställningen så att den inte omedelbart, klart och otvetydigt kan identifieras som marknadsföring.

6 KO har yrkat i första hand att domstolen vid vite ålägger Tourn Media att vid marknadsföring av produkter i sociala medier på internet, på sätt som skett a. på blogg enligt bil. 1 eller på liknande sätt, b. på blogg enligt bil. 2 eller på liknande sätt, c. på Instagram enligt bil. 3 eller på liknande sätt, medverka till att det på ett tydligt sätt anges vem som svarar för marknadsför-ingen.

KO har yrkat i andra hand att domstolen vid vite förbjuder Tourn Media att vid marknadsföring av produkter i sociala medier på. internet, på sätt som skett a. på blogg enligt bil. 1 eller på liknande sätt, b. på blogg enligt bil. 2 eller på liknande sätt, c. på Instagram enligt bil. 3 eller på liknande sätt, medverka till att underlåta att tydligt ange vem som svarar för marknadsför-ingen.

2.2 Alexandra Media och Tourn Media

Alexandra Media och Tourn Media har bestritt samtliga yrkanden.

Tourn Media har yrkat att KO:s yrkanden 4 b, 5 b och 6 b ska avvisas eftersom de åtgärder som vidtagits med blogginlägg 1 och resulterat i blogginlägg 2 inte haft ett avsättningsfrämjande syfte, varför marknadsföringslagen (2008:486) inte är tillämplig på blogginlägg 2.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

3 GRUNDER M.M.

3.1 KO

3.1.1 Marknadsföringsåtgärderna

Blogginlägg 1

Den första versionen av marknadsföringen på bloggen lades in på webbplatsen www.kissies.se den 6 mars 2016. Rubriken på inlägget är "Tjäna pengar på dina gamla mobiler!". I löptexten skriver A.N. bl.a. att" .. jag äntligen hittat en sida…" och "… jag tänkte faktiskt skicka min gamla…". Därefter skriver hon att tjänsten kan ge både pengar och vara bra för miljön. A.N. rekommen-derar sina följare att gå in på Mobilåtervinnings webbplats och värdera telefonen och sedan skicka in den för att få pengar inom 30 bankdagar. I löptexten och under texten finns två länkar till Mobilåtervinnings webbplats. Efter tre bilder, varav två på A.N. själv med mobiler, står det längst ner i högra hörnet "Inlägget är i samarbete med" - utan att det framgår vem samarbetet sker med.

Blogginlägg 2

Den andra versionen av blogginlägget redigerades av Tourn Media i mitten av april 2016, efter att Tourn Media varit i kontakt med Konsumentverket. I allt väsentligt är innehåll och utformning identiskt med blogginlägg 1. Tourn Media har dock gjort texttillägget "sponsored post" inlagt i ett svagt färgat fält mellan rubrik och löptext. I blogginlägg 2 har Alexandra Media bl.a. lagt till att samarbetet sker med "Mobilpengar.se".

Instagraminlägget

Alexandra Media har även marknadsfört mobilpengar.se på Instagram. Textmassan är, jämfört med blogginläggen, betydligt kortare. Texten avslutas med hashtagen #samarbete. I anslutning till texten finns en bild på A.N. med två mobiler i handen.

3.1.2 Felaktigt uppträda som konsument

A.N. är företrädare för och bloggare hos Alexandra Media. Alexandra Media har, genom A.N., i bolagets näringsverksamhet, genom ovan nämna marknads-föringsåtgärder, uttryckt sig på ett sådant sätt att det får anses att hon felaktigt uppträtt som konsument. Sådan vilseledande marknadsföring är alltid att anse som otillbörlig.

3.1.3 Bristande reklamidentifiering

Tjänsten som tillhandahålls av Mobilåtervinning har marknadsförts på webbplatsen www.kissies.se och på Instagram. Det har för genomsnittskonsumenten inte omedelbart gått att identifiera innehållet som reklam vilket är vilseledande och även strider mot god marknadsföringssed. Otillräcklig reklamidentifiering påverkar konsumenternas möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen är därmed otillbörlig.

3.1.4 Bristande sändarangivelse

Även om Patent- och marknadsdomstolen skulle finna att något av de tre inläggen i den aktuella marknadsföringen uppfyller kravet på reklam-identifiering görs gällande att sändarangivelsen trots detta inte är tillräckligt tydlig. Av den aktuella marknadsföringen framgår inte på tydligt sätt att det är Mobilåtervinning som svarar för marknadsföringen. Underlåtenhet att lämna denna information innebär att marknadsföringen är vilseledande och den strider även mot god marknadsföringssed. Bristande sändarangivelse påverkar konsumenternas möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen är därmed otillbörlig.

3.1.5 Alexandra Medias medansvar och/eller medverkansansvar

Mobilåtervinning och Alexandra Media har ett delat huvudansvar för samtliga marknadsföringsåtgärder. Det är Alexandra Media som slutligen bestämt marknadsföringens utformning och innehåll, och det är bolaget som utger sig för att vara konsument, samtidigt som det är Mobilåtervinnings produkter som marknadsförts.

Om domstolen skulle finna att Mobilåtervinning har ensamt huvudansvar för marknadsföringen, har Alexandra Media i vart fall ett medverkansansvar för samtliga de aktuella marknadsföringsåtgärderna genom att ha handlat på Mobilåtervinnings vägnar och/eller genom att Alexandra Media väsentligen har bidragit till marknadsföringen. Alexandra Media har genom att skriva inlägg på blogg och Instagram om Mobilåtervinnings tjänst handlat på Mobilåtervinnings vägnar. Vidare har Alexandra Media haft stort handlingsutrymme att självt utforma innehållet i de aktuella inläggen och kontrollen över om marknadsföringsåtgärderna kommit till stånd överhuvudtaget. Alexandra Media har därmed även väsentligen bidragit till marknadsföringen.

3.1.6 Tourn Medias medverkansansvar

Tourn Media har ett medverkansansvar till samtliga marknadsföringsåtgärder genom att Tourn Media handlat på såväl Mobilåtervinnings som Alexandra Medias vägnar och genom att Tourn Media väsentligen bidragit till marknadsföringen.

Alexandra Media och Tourn Media har träffat ett avtal om Tourn Medias premiumtjänst avseende förmedling av reklamuppdrag m.m. Genom att förmedla reklamuppdraget har Tourn Media handlat på Mobilåtervinnings vägnar.

Tourn Media har vidare inom ramen för detta uppdrag väsentligen bidragit till marknadsföringen enligt följande. Tourn Media har påverkat de aktuella blogg-inläggens slutliga textinnehåll och utformning genom att ge Alexandra Media instruktioner om hur blogginläggen ska utformas och genom att godkänna Alexandra Medias utkast på blogginlägg. Tourn Media har således företrätt Mobilåtervinning gentemot Alexandra Media angående bestämmande av innehållet i marknadsföringen och medverkat till att den aktuella marknads-föringen möjliggjorts. Efter att ha företrätt Alexandra Media i kontakt med Mobilåtervinning har Tourn Media förmedlat reklamuppdrag med uppdrags-beskrivning till Alexandra Media.

Tourn Media har också i stor utsträckning hanterat Alexandra Medias kontakter med Konsumentverket under tillsynsärendet. Tourn Media har vidare genom att tillhandahålla Alexandra Media en webbplattform, genom att påverka Alexandra Medias marknadsföring och genom att ha gjort direkta ingripanden i blogg-inlägg 2, väsentligen bidragit till marknadsföringen.

För det fall domstolen skulle finna att Alexandra Media har ett med Mobilåtervinning delat huvudansvar för den aktuella marknadsföringen, har Tourn Media ett medverkansansvar för marknadsföringen även på den grunden att Tourn Media handlat på Alexandra Medias vägnar, eftersom det mellan Tourn Media och Alexandra Media funnits ett avtal om premiumtjänsten där Tourn Media förmedlat reklamuppdraget och eftersom Tourn Media tillhandahållit webbplattformen.

3.1.7 Målgrupp

Målgruppen utgörs av yngre kvinnor som är positivt inställda till A.N..

3.2 Alexandra Media

3.2.1 Påståendet om att felaktigt uppträda som konsument

Alexandra Media har inte i framställning på blogg, Instagram eller på annat liknande socialt nätverk gett intryck av att en recension och/eller rekommen-dation är framförd av Alexandra Media i egenskap av konsument i de fall då det varit fråga om marknadsföring i Alexandra Medias näringsverksamhet. A.N.s följare är väl förtrogna med att A.N. ibland publicerar inlägg som utgör samarbeten med olika aktörer. I detta fall framgår det tydligt av textinnehållet, rubriken och länken till annonsören samt av bilderna att det är fråga om marknadsföring och att A.N. således inte skriver om tjänsten i egenskap av konsument.

Dessutom har Alexandra Media i samtliga för målet aktuella inlägg vidtagit ett antal åtgärder för att annonsmarkera inläggen. I blogginlägg 1 och i Instagraminlägget förekommer uppgift om att det är fråga om ett samarbete och i blogginlägg 2 är det dessutom än tydligare markerat att det är fråga om ett sponsrat inlägg genom en tydlig rosamarkerad list som är placerad under rubriken på inlägget. I blogginlägg 2 förekommer även markeringen "Inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se". Det är således tydligt för konsumenten i den aktuella målgruppen att det är fråga om betalda inlägg och marknadsföring av mobilpengar.se och att det inte är A.N.s egna åsikter.

3.2.2 Påståendet om bristande reklamidentifiering

Alexandra Media har inte själv utformat, eller medverkat till att utforma, en framställning på blogg, Instagram eller på annat liknande socialt nätverk på ett sådant sätt att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Vad som anförts om påståendet om att felaktigt uppträda som konsument ovan anförs även gällande bristande reklamidentifiering. Dessutom anförs att A.N. använt ordvalen " i samarbete med" eller "sponsored post" i stället för "reklam" eller "annons" då det ger en mer rättvisande bild av de aktuella inläggen då de inte utgör renodlade annonser. Dessutom uppfattar genomsnittskonsumenten uttrycket "sponsrad" synonymt med "finansierad" och detsamma gäller utrycket "samarbete" eller "samarbete med".

3.2.3 Påståendet om bristande sändarangivelse

Med tydlighet framgår i ifrågasatta kommersiella framställningar på Alexandra Medias blogg samt Instagramkonto vem som svarar för marknadsföringen. Det framgår tydligt för genomsnittskonsumenten i den aktuella målgruppen att det är varumärket mobilpengar.se som står bakom marknadsföringen genom att inläggen innehåller en eller flera hänvisningar till mobilpengar.se. Vidare är inläggens enda syfte att skapa uppmärksamhet kring webbplatsen mobilpengar.se och inläggen ska därför undantas från kravet på sändarangivelse, jfr 9 § andra stycket marknadsföringslagen. Annonsörens firmanamn framgår av webbplatsen mobilpengar.se.

3.2.4 Mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut

Under alla förhållanden bestrider Alexandra Media att den i målet aktuella marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

3.2.5 Alexandra Medias påstådda medansvar och/eller medverkansansvar

Alexandra Media har ingen kontroll över innehållet på målwebbplatsen, dvs. mobilpengar.se, och kan således inte anses ansvara för marknadsföringen. Alexandra Media har inte slutligen bestämt marknadsföringens utformning och innehåll. Inte heller har Alexandra Media haft något stort handlingsutrymme att självt utforma innehållet i de aktuella inläggen eller någon kontroll över om marknadsföringsåtgärderna skulle komma till stånd överhuvudtaget. Alexandra Media har därför varken ett huvudansvar eller ett medverkansansvar vad gäller den marknadsförda tjänsten.

Alexandra Media har endast följt Tourn Medias instruktioner samt lagt till reklammarkeringar på det sätt som Alexandra Media uppfattat som tillräckligt utifrån sina tidigare kontakter med Konsumentverket. Alexandra Media har således vidtagit adekvata aktsamhetsåtgärder och har inte haft anledning att anta att marknadsföringsåtgärderna varit vilseledande. Även om domstolen skulle finna att den påtalade marknadsföringen är vilseledande kan Alexandra Media därmed inte hållas ansvarig för denna då det inte stått klart för Alexandra Media att det rört sig om vilseledande marknadsföring.

3.2.6 Målgrupp

Målgruppen utgörs av kvinnor runt 25 år som är vana användare av sociala medier och återkommande läsare av Alexandra Medias blogg och Instagramkonto.

3.2.7 Avseende KO:s yrkanden

Yrkandenas utformning

KO:s yrkanden uppfyller inte erforderliga krav på entydighet och konkretisering. Det är oklart vad som avses med t.ex. att "medverka därtill" (yrkande 1), att medverka till att utforma, ange eller underlåta något (yrkande 2-3) samt att ange "på ett tydligt sätt vem som svarar för marknadsföringen" (yrkande 3). Vidare är formuleringen "omedelbart, klart och otvetydigt" alltför betungande eftersom den går längre än vad lagstift ningen kräver (yrkande 2).

Om ett eventuellt vite

För det fall KO skulle vinna bifall för hela eller delar av sin talan är Alexandra Medias inställning att det mot bakgrund av att Alexandra Media haft för avsikt att följa lagstiftningen och utformat marknadsföringen utifrån Konsument-verkets information inte föreligger någon risk för att Alexandra Media inte skulle efterfölja ett eventuellt förbud. Det är mot den bakgrunden obehövligt att förena ett eventuellt förbud med vite. Under alla omständigheter bör ett sådant vite jämkas till noll eller i vart fall sättas till ett belopp som vida understiger 500 000 kr.

3.3 Tourn Media

3.3.1 Påståendet om att felaktigt uppträda som konsument

Påståendet om att Alexandra Media felaktigt upprätt som konsument bestrids. Varken A.N. eller Alexandra Media har uppträtt som konsument eller skapat intryck av det, vilket följer av hur texten är formulerad och hur inläggen i övrigt har utformats.

Därtill har inläggen försetts med reklam- och sändarangivelser. Även om reklam- och sändarangivelserna skulle anses otillräckliga är de tillräckliga för att det ska ha stått klart för genomsnittskonsumenten att A.N./Alexandra Media inte uppträtt som konsument.

Det bestrids att Tourn Media uppmuntrat A.N./Alexandra Media att utforma den aktuella marknadsföringen så att det skulle se ut som att det var A.N. person-ligen som recenserat eller rekommenderat Mobilåtervinnings tjänst. Inte heller har Tourn Media uppmanat Alexandra Media att utforma inlägget som ett vanligt blogginlägg. Vad som åberopas beträffande bristande reklamidenti-fiering och sändarangivelse åberopas även beträffande påståendet om felaktigt uppträdande som konsument.

3.3.2 Påståendet om bristande reklamidentifiering

Påståendet om bristande reklamidentifiering bestrids då samtliga aktuella inlägg har utformats på sådant sätt att de omedelbart går att identifiera som reklam. Den aktuella marknadsföringen har inte varit ägnad att uppfattas som redaktionella inlägg utan Alexandra Media har vidtagit åtgärder i syfte att informera mottagarna om att det rör sig om kommersiellt innehåll. Kombina-tionen av textinnehållet, särskilt med hänsyn till hur det skiljer sig från övriga inlägg på webbplatsen, bilderna, rubriken och länkarna till mobilpengar.se medför att det för läsaren omedelbart framgår att det är fråga om marknads-föring. Dessutom har Alexandra Media reklammarkerat inläggen. Motsvarande gäller för det påtalade inlägget på Instagram. Härvid måste emellertid hänsyn tas till det begränsade utrymme som står till förfogande på Instagram. Tourn Media har inte heller medverkat till att utforma blogginlägg 1, blogginlägg 2 eller Instagraminlägget så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring.

Under alla förhållanden bestrids att marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

3.3.3 Påståendet om bristande sändarangivelse

Det bestrids att den påtalade marknadsföringen saknar erforderlig sändar-angivelse. Mottagaren kan med lätthet identifiera annonsernas avsändare eftersom Mobilpengar.se finns återgivet i inläggens löptext som en länk samt som en länk som är skild från annonsens övriga innehåll. Det är vidare fullt tillräckligt att ange varumärket "mobilpengar", och inte namnet på företaget som ansvarar för annonsen, som sändarangivelse. Dessutom kan mottagaren genom länken nå det bakomliggande företaget. Därutöver har den aktuella marknadsföringen till enda syfte att skapa uppmärksamhet för framställningen på Mobilåtervinnings hemsida och utgör därför en s.k. teaser där kravet på sändarangivelse bör efterges. Tourn Media har inte medverkat till att utforma blogginlägg 1, blogginlägg 2 eller Instagraminlägget så att det inte på ett tydligt sätt anges vem som svarar för marknadsföringen. Inte heller har Tourn Media medverkat till att underlåta att tydligt ange vem som svarar för marknadsföringen.

Under alla förhållanden bestrids att marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

3.3.4 Tourn Medias påstådda medverkansansvar

Om domstolen skulle finna att marknadsföringen är otillbörlig framstår ett förbud mot Mobilåtervinning och/eller Alexandra Media som tillräckligt. Det bestrids dock att Alexandra Media har ett huvudansvar. Marknadsföringen har inte skett i Tourn Medias intresse eller avsett bolagets tjänster eller verksamhet och bolaget har inte heller kontroll över innehållet på mobilpengar.se eller Alexandra Medias sociala kanaler. För medverkansansvar krävs att det varit uppenbart för Tourn Media att marknadsföringen varit otillbörlig, vilket inte är fallet här. Tourn Media har i vart fall vidtagit de åtgärder som kan krävas av bolaget.

Tourn Media har varken väsentligen bidragit till den påtalade marknadsföringen eller handlat på Mobilåtervinnings och/eller Alexandra Medias vägnar enligt 23 eller 24 §§ marknadsföringslagen. Orderbekräftelsens beskrivning är allmänt hållen. Tourn Media har inte lämnat Alexandra Media instruktioner om hur inläggen ska utformas eller godkänt deras slutliga innehåll eller utformning. Alexandra Medias och Tourn Medias avtal om premiummedlemskap innebär endast att Tourn Media förmedlar kontakt mellan Alexandra Media och samarbetspartners/annonsörer. Tourn Media är inte Mobilåtervinnings eller Alexandra Medias agent eller ombud.

Det bestrids att Tourn Media har ett informationsansvar och i vart fall så har det inte funnits något ansvar gentemot A.N./Alexandra Media som är väl inför-stådda i hur sociala medier fungerar och det marknadsrättsliga regelverket och inte i behov av sådan information. Avtalet mellan Tourn Media och Alexandra Media är inte exklusivt. Orderbekräftelsen har innehållit information. Det bestrids att Tourn Media har en skyldighet i egenskap av plattformsleverantör att redan från början tillhandahålla ett användargränssnitt med speciella funktioner för reklammarkering, vilket Tourn Media i och för sig redan förser sina bloggare med. Tourn Media tillhandahåller serverutrymme åt sina bloggare och det användargränssnitt som Tourn Media tillhandahåller ger i stort sett oändliga möjligheter för bloggare att reklammarkera sina inlägg. Tourn Media har vidtagit de åtgärder som kan krävas av Tourn Media. Det bestrids att den kontakt som förevarit mellan Konsumentverket/KO och Tourn Media har betydelse för bedömningen av Tourn Medias medverkansansvar på det sätt som KO gör gällande. Tourn Media saknar rätt att utan tillstånd från Alexandra Media göra ingrepp i Alexandra Medias blogg och saknar möjlighet att göra ingrepp i Alexandra Medias Instagramkonto. Tourn Media har inget bestäm-mande inflytande över Alexandra Media.

Blogginlägg 1 och Instagraminlägget

Det bestrids att Tourn Media har handlat på Mobilåtervinnings eller Alexandra Medias vägnar eller väsentligen bidragit till utformningen av blogginlägg 1 eller Instagraminlägget. När Tourn Media förmedlade reklamuppdraget var den påtalade annonsen ännu inte utformad, utan den utformades av Alexandra Media vid ett senare tillfälle. Det är Alexandra Media som självständigt bestämt det slutliga textinnehållet och utformningen av inläggen både på bloggen och på Instagram. Tourn Media har inte handlat på Mobilåtervinnings eller Alexandra Medias vägnar när det gäller inläggens utformning och Tourn Media har inte haft något inflytande över inläggens utformning.

Blogginlägg 2

Tourn Media bestrider att de åtgärder som vidtagits avseende blogginlägg 1 och som resulterat i det som benämns blogginlägg 2 överhuvudtaget kan anses utgöra marknadsföring. Blogginläggen 1 och 2 är identiska med undantag av de åtgärder som vidtagits med blogginlägg 1 genom tillägget av en rosa list med texten "sponsored post" och kompletteringen av texten längst ned i inlägget. Blogginlägg 2 utgör inte en ny separat marknadsföringsenhet i förhållande till blogginlägg 1. Det nyss nämnda tillägget har gjorts för att försöka tillmötesgå Konsumentverkets krav på reklamangivelser och har således inte haft något avsättningsfrämjande syfte och utgör därför inte marknadsföring. KO:s talan ska därför i denna del i första hand avvisas. I andra hand ska talan ogillas p.g.a. det som anförts i övrigt.

Tourn Media har skapat en teknisk funktion som gjorde det enkelt för Alexandra Media att lägg in ett rosa fält med text. Alexandra Media kunde med det befintliga verktyg som Tourn Media tillhandahöll göra motsvarande redigering, men arbetet hade blivit något mer tidskrävande. Tourn Medias agerande måste ses i ljuset av de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet.

Alexandra Media kontaktade Tourn Media med anledning av det tillsynsbrev som Alexandra Media hade mottagit av Konsumentverket. Tourn Media hade inte i egenskap av annonsförmedlare eller i övrigt någon skyldighet att agera. Tourn Medias VD R.S. kontaktade inte Konsumentverket som ombud eller i övrigt som företrädare för Alexandra Media eller Mobilåtervinning. Tourn Media är förhindrat att utan Alexandra Medias instruktioner göra ändringar på webbplatsen kissies.se. Alexandra Media bestämmer självständigt om och vad som ska publiceras på Alexandra Medias blogg och Instagramkonto, både till innehåll och form. Tourn Media skapade den aktuella funktionen mot bakgrund av Konsumentverkets tillsynsbrev i samråd med och på uppdrag av Alexandra Media. Tourn Media har inte publicerat blogginlägg 2. Det kan inte heller vitsordas att det är Tourn Media som har redigerat blogginlägg 2 genom att lägga in den rosa listen med texten "sponsored post".

3.3.5 Målgrupp

Målgruppen utgörs av kvinnor i åldern 18-34 år som är vana användare av sociala medier och återkommande läsare av Alexandra Medias blogg och Instagramkonto.

3.3.6 Avseende KO:s yrkanden

Yrkandenas utformning

KO:s yrkanden uppfyller inte i lagstiftning och praxis fastställda krav på tydlighet och konkretisering och kan därmed inte läggas till grund för ett eventuellt förbud eller åläggande. Yrkandena tar inte sikte på de konkreta åtgärder som KO lägger Tourn Media till last och som KO menar medför ett medverkansansvar för Tourn Media.

Om ett eventuellt vite

För det fall domstolen skulle anse att det finns skäl att utfärda ett förbud och/eller åläggande mot Tourn Media är det i vart fall av särskilda skäl obehövligt att förena förbudet och/eller åläggandet med vite. Detta mot bakgrund av att marknadsföringen inte är särskilt klandervärd då rättsläget har varit och alltjämt är ytterst oklart och då Tourn Media efter bästa förmåga haft för avsikt att tillgodose Konsumentverkets krav på reklammarkering och sändarangivelse. Tourn agerar och har vidare agerat på olika sätt för att motverka s.k. smygreklam. Dessutom har marknadsföringen endast rört ett blogginlägg som sedan uppdaterats och ett inlägg på Instagram, vilka endast personer som sökt sig till bloggen/Instagramkontot har sett. Under alla omständigheter ska vitet sättas lågt. Ett vite om en miljon kr framstår som alltför högt i relation till Tourn Medias ekonomiska förhållanden.

4 BEVISNING

På KO:s begäran har hållits vittnesförhör med R.V. (ställföreträdare och VD för Mobilåtervinning) och förhör med partssakkunniga L.H. (VD för intresse-organisationen Influencers of Sweden).

På Tourn Medias begäran har hållits partsförhör under sanningsförsäkran med R.S. (ställföreträdare och VD för Tourn Media) samt vittnesförhör med R.T. (vice VD för Tourn Media) och K.C. (utvecklingschef på Tourn Media).

På Alexandra Medias och Tourn Medias begäran har hållits partsförhör under sanningsförsäkran med A.N. (ställföreträdare för Alexandra Media), vittnesförhör med D.d.M., N.I.C., A.I. och B.M. (samtliga följare av Alexandra Medias blogg och Instagramkonto) samt förhör med partssakkunniga F.H. (VD för marknadsföringsbyrån Social Media Lab) och T.E. (förbundsjurist på branschorganisationen Sveriges Annonsörer).

Parterna har som skriftlig bevisning åberopat bl.a. de aktuella blogginläggen och inlägget på Instagram, exempel på inlägg från andra bloggar och Instagramkonton, e-postkorrespondens mellan Konsumentverket, Alexandra Media och Tourn Media, utdrag från webbplatsen www.mobilpengar.se, riktlinjer och vägledningar från myndigheter och andra organisationer, marknadsundersökningar samt sakkunnigutlåtanden.

5 DOMSKÄL

5.1 Inledning

Målet rör marknadsföring genom två inlägg på Alexandra Medias blogg och ett inlägg på Alexandra Medias Instagramkonto vilka publicerades under våren 2016.

KO har gjort gällande att samtliga tre inlägg utgör otillbörlig marknadsföring eftersom Alexandra Media felaktigt har uppträtt som konsument samt p.g.a. bristande reklamidentifiering och bristande sändarangivelse. Enligt KO ska både Alexandra Media och Tourn Media hållas ansvariga för den otillbörliga marknadsföringen.

Alexandra Media och Tourn Media har bestritt dels att inläggen strider mot marknadsföringslagen, dels att de kan hållas ansvariga för eventuella brister i inläggen. Tourn Media har dessutom anfört att marknadsföringslagen över huvud taget inte är tillämplig på blogginlägg 2 och har yrkat att KO:s talan ska avvisas i den delen.

5.2 Händelseförloppet

Patent- och marknadsdomstolen finner att följande är utrett om händelseförloppet i samband med att de i målet aktuella inläggen publicerades, genom det som framkommit i förhören med A.N., R.S., R.T. och R.V. samt bl.a. e-postkorrespondens mellan parterna.

Tourn Media, genom projektledaren A.W., och Mobilåtervinning, genom R.V., hade i början av 2016 en kontakt om ett reklamsamarbete avseende en tjänst som Mobilåtervinning erbjöd på webbplatsen www.mobilpengar.se. Tourn Media kontaktade Alexandra Media, genom A.N., som var intresserat av uppdraget. Alexandra Media och Mobilåtervinning hade inte någon kontakt direkt med varandra.

Tourn Media upprättade den 25 februari 2016 en orderbekräftelse ställd till Mobilåtervinning. Orderbekräftelsen innehöll - utöver en uppgift om totalkostnaden för uppdraget - en uppdragsbeskrivning enligt vilken A.N. skulle skriva om Mobilpengar.se i blogg och på Instagram "enligt beskrivning". Det angavs vidare att det tydligt skulle framgå att det var ett samarbete och att det skulle finnas en länk till Mobilpengar.se.

I ett e-postmeddelande den 29 februari 2016 med ämnesraden "Kampanj mobilåtervinning" från A.W. till A.N., med kopia till R.T., stod bl.a. följande.

"Blogginlägg söndag 6/3 Här kommer ett utkast på mobilåtervinning för bloggen som ska upp på söndag, skriv gärna om så det känns mer "du".

Man har ju alltid några gamla mobiler som ligger hemma och skräpar och inte används längre. Har äntligen hittat en sida där man kan få pengar tillbaka om man lämnar in sina mobiltelefoner och ska nu skicka in min gamla mobil. På mobilpengar.se kan man enkelt och avgiftsfritt sälja mobiltelefonen till dem så återvinner de den. Man gör alltså inte bara miljön en tjänst utan tjänar också en slant på det. Leta upp din gamla mobiltelefon i deras sökfunktion för att se hur mycket den är värd, sedan skickar man enkelt in telefonen till dem och inom 30 bankdagar har du pengarna på ditt konto.

Länka hit: http://www.mobilpengar.se/ Ca 3 bilder, på dig och en gammal telefon (har du ingen så har R några gamla Iphone 4)

Behöver ditt utkast senast onsdag.

Instagram måndag den 7/3 Bild på Instagram + länk i bion under 24 timmar

Hör av dig om det är något"

Därefter skrev A.N. med utgångspunkt i den ovan angivna texten ett utkast till blogginlägg i Wordpress. Detta utkast hade endast en bild. Utkastet hade inte någon reklammarkering.

R.T. läste utkastet och skrev därefter i ett e-postmeddelande till A.N. den 3 mars 2016 med ämnesraden Mobilpengar "Ser bra ut men in med lite fler bilder så är det great."

A.N. lade följande dag till ytterligare två bilder i utkastet i Wordpress. Hon lade dessutom till reklammarkeringen "Inlägget är i samarbete med" under den sista bilden. Därefter publicerade A.N. den 6 respektive den 7 mars blogginlägg 1 och Instagraminlägget. Alexandra Media begärde inte något godkännande från Tourn Media eller Mobilåtervinning före publiceringen.

Konsumentverket skickade den 21 mars 2016 ett tillsynsbrev till Alexandra Media med anledning av blogginlägg 1. Av tillsynsbrevet framgick bl.a. att Konsumentverket utredde om Alexandra Media vid publiceringen av blogginlägget hade brutit mot bestämmelserna om reklamidentifiering och sändarangivelse i 9 § marknadsföringslagen. Konsumentverket skickade den 7 april 2016 en påminnelse.

Alexandra Media genom A.N. svarade i e-postmeddelande den 8 april 2016 Konsumentverket att hon inte fått det första brevet men att hon skulle åter-komma. A.N. kontaktade sedan R.S. med anledning av tillsynsbrevet. R.S. kontaktade samma dag Konsumentverket per telefon. Därefter skrev R.S., samma dag, i ett e-postmeddelande till Konsumentverket bl.a. att han hade pratat med A.N. och att hon lagt till texten "Annons - I samarbete med Mobilpengar.se" högst upp och längst ner i blogginlägget.

Tourn Media skapade därefter en teknisk funktion i Wordpress åt Alexandra Media som gjorde att det vid publicering av sponsrade inlägg på bloggen kunde läggas in ett rosafärgat fält med texten "sponsored post" genom att klicka i en ruta. Möjligheten att lägga in ett sådant fält fanns redan tidigare men det var då något mer tidskrävande.

Vid fortsatt e-postkorrespondens med Konsumentverket uppgav R.S. den 12 april 2016 - som svar på en fråga från myndigheten - att Tourn Media inte var ombud för Alexandra Media, men att bolaget hade förmedlat annonseringen. R.S. skrev också att "Vi har varit i dialog med Alexandra, och gjort förändringar på hennes sida för att göra det ännu tydligare. Ta gärna en titt: [bloggens webbadress] - där står det nu sponsored post högst up i en ruta vid ett sponsrat inlägg." De ändringar som R.S. hänvisade till är de som framgår av blogginlägg 2. Till det aktuella e-postmeddelandet bifogades den ovan nämnda orderbekräftelsen.

Under våren och sommaren 2016 förekom viss ytterligare skriftväxling mellan parterna. Därefter ingav Konsumentombudsmannen stämningsansökan i det förevarande målet.

5.3 Utformningen av de aktuella inläggen

5.3.1 Blogginlägg 1

Blogginlägg 1 (bilaga 1) innehåller en rubrik och sedan en rad med information om när inlägget publicerades, antalet kommentarer m.m. Därefter följer ett stycke med fem rader text som bl.a. innehåller information om hur Mobilåter-vinnings tjänst fungerar och en länk till webbplatsen www.mobilpengar.se. Sedan följer en blankrad och en rad med en länkad hänvisning till www.mobilpengar.se. Därefter följer en bild på två mobiltelefoner, en bild där A.N. håller upp två mobiltelefoner framför nedre halvan av ansiktet samt en bild där A.N. håller två mobiltelefoner vid sidan av ansiktet. Under den sista bilden anges att "Inlägget är i samarbete med". Den sistnämnda texten syns inte tydligt på den till domen bilagda utskriften av inlägget, men av de filmer som visats i målet har framgått att den var fullt läsbar på en datorskärm.

5.3.2 Blogginlägg 2

Blogginlägg 2 (bilaga 2) motsvarar blogginlägg 1 med två tillägg. Under rubriken och före brödtexten finns en svagt rosafärgad list, som löper över hela skärmen, med texten "sponsored post". Dessutom har det under den sista bilden gjorts ett förtydligande om att "Inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se". Liksom motsvarande text i blogginlägg 1 var den sistnämnda texten fullt läsbar på en datorskärm.

5.3.3 Instagraminlägget

Instagraminlägget (bilaga 3) har en bild och totalt sex rader text. Bilden motsvarar den andra bilden i blogginlägg 1 och 2 och visar A.N. som håller upp två mobiltelefoner framför nedre halvan av ansiktet. Texten i inlägget innehåller bl.a. information om hur Mobilåtervinnings tjänst fungerar samt en hänvisning till mobilpengar.se med uppgift om att länk finns i bion. Inlägget avslutas med hashtaggen #samarbete.

5.4 Gällande rätt

Marknadsföringslagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (direktivet om otillbörliga affärsmetoder). Lagen tillämpas bl.a. då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet (2 §). Med produkter avses i marknadsföringslagen - och i denna dom inklusive domslutet - inte endast varor utan också tjänster m.m. (3 §).

Marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed (5 §). Med god marknadsföringssed avses god affärssed och andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare (3 §). Av särskild betydelse är Internationella Handelskammarens (ICC) regler för reklam och marknadskommunikation. Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (6 §).

Bilaga 1 till direktivet om otillbörliga affärsmetoder, den s.k. svarta listan, räknar upp ett antal affärsmetoder som under alla förhållanden är otillbörliga. En sådan svartlistad affärsmetod är att oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksam-het, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller att felaktigt uppträda som konsument (p. 22). En annan svartlistad affärsmetod är förbudet mot att använda material från medierna för att göra reklam för en produkt om näringsidkaren själv har betalat för materialet och detta inte framgår av reklamen eller av bilder eller ljud som tydligt kan identifieras av konsumenten (annons i redaktionell form, p. 11). Den svarta listan gäller som lag i Sverige (4 §).

Av marknadsföringslagens krav på reklamidentifiering följer att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring (9 § första stycket). Det finns också ett krav på sändarangivelse, dvs. att det tydligt ska framgå vem som svarar för marknads-föringen (9 § andra stycket första meningen). Kravet på sändarangivelse gäller dock inte framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet inför uppföljande framställningar, det s.k. teaserundantaget (9 § andra stycket andra meningen).

Marknadsföring som är vilseledande enligt 9 § är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (8 § första stycket).

Prövningen av om en åtgärd utgör otillbörlig marknadsföring sker normalt i två steg. Först ska bedömas om åtgärden är i strid med god marknadsföringssed eller vilseledande. Därefter ska bedömas i vilken utsträckning åtgärden har påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, det s.k. transaktionstestet. Sådan vilseledande marknadsföring som anges i punkterna 1-23 i svarta listan är dock alltid att anse som otillbörlig (8 § andra stycket).

Beträffande transaktionstestet har begreppet "affärsbeslut" i 3 § marknadsföringslagen en vid innebörd. Med affärsbeslut avses således inte bara själva beslutet att köpa - eller inte köpa - en produkt, utan också beslut som innebär att konsumenten bestämmer sig för att vidta en ytterligare åtgärd med anledning av ett reklammeddelande, t.ex. besöka en webbplats för att inhämta mer information (se MD 2016:6 p. 64).

En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Ett sådant förbud får meddelas också en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar eller var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen (23 §). En näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna sådan information. Ett sådant åläggande får meddelas också en anställd hos näringsidkaren eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar (24 §).

5.5 Allmänt om kravet på reklamidentifiering och sändarangivelse av inlägg i sociala medier

Målet rör marknadsföring genom inlägg i sociala medier av en influencer, dvs. A.N.. Med influencer avses en mer eller mindre inflytelserik påverkare eller opinionsbildare som har ett nätverk av följare i sociala medier. En influencer kan bl.a. använda sociala medier för att uttrycka åsikter i olika frågor. Det förekommer också att en influencer skapar innehåll i sina kanaler genom att exempelvis tipsa om en produkt utan att få någon ersättning i form av exempelvis pengar eller varor. Dessutom kan en influencer på uppdrag av en näringsidkare och mot ersättning publicera rent kommersiella framställningar i avsättningsfrämjande syfte. Den sist nämnda typen av framställningar utgör marknadsföring och omfattas av marknadsföringslagens krav på bl.a. reklamidentifiering och sändarangivelse.

Beskrivningar och rekommendationer av produkter som inte sker mot ersättning kan i många fall utgöra viktigt redaktionellt innehåll i sociala medier. Det kan t.ex. handla om att den som har en blogg inriktad på träning tipsar sina läsare om ett par nya löparskor eller att den som har ett Instagramkonto inriktat på mode visar upp nyinköpta kläder. L.H. har i förhör berättat att influencers även vid sådana icke betalda rekommendationer t.ex. kan ta bilder av produkter och lämna information om inköpsställe m.m. för att hjälpa läsaren. I målet finns ett exempel på ett inlägg från Alexandra Medias blogg där A.N. har rekommenderat en tjänst och där hon enligt egen uppgift till Konsumentverket endast gjort detta för att tipsa sina trogna läsare om en bra tjänst som hon själv använder.

I förhören med bl.a. A.N. och L.H. har vidare framkommit att ett vanligt önskemål i samband med marknadsföring genom influencers är att betalda inlägg ska ha samma tonalitet som redaktionella inlägg och passa in i flödet i t.ex. en blogg eller på ett Instagramkonto i övrigt. Ett exempel på detta är att Tourn Media i tidigare nämnda e-postmeddelanden har uppmanat A.N. att skriva om ett utkast till blogginlägg 1 så att det känns mer som "du" samt att sedan lägga in lite fler bilder. Av förhör med L.H. har framkommit att eftersom läsare får en relation till vissa influencers som de följer så tenderar de att påverkas mer av marknadsföring i sociala medier än av traditionella annonser m.m. (se även SOU 2018:1 s. 255).

Det anses allmänt att det kan vara otydligt vad som är redaktionellt respektive kommersiellt innehåll i sociala medier (se t.ex. Kommissionens Vägledning om genomförandet/tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder s. 145 f.). En orsak till detta är att en influencer ofta själv är delaktig i att producera marknadsföring (se SOU 2018:1 s. 193 f.). Det har vidare anförts att det mot denna bakgrund finns anledning att vid marknadsföring i sociala medier ställa höga krav på att det tydligt ska framgå att det är fråga om marknadsföring (se Stefan Widmark m.fl., Marknadsrätten och sociala medier, Amici Curiae Marknadsdomstolen 1971-2016 s. 628 och Sara Hovstadius, Innehållskontroll av kommersiella meddelanden i bloggar, SvJT 2015, s 210. Se även SOU 2018:1 s. 256.).

Patent- och marknadsdomstolen anser att ovan nämnda förhållanden gör att det bör ställas relativt höga krav på att det vid marknadsföring i sociala medier går att genom utformningen eller presentationen skilja betalda inlägg från redaktionella inlägg. Med anledning av att influencers ibland rekommenderar produkter utan att få någon ersättning och ibland rekommenderar produkter mot ersättning inom ramen för ett uppdragsförhållande, torde det normalt krävas någon form av tydlig reklammarkering på framträdande plats för att uppfylla marknadsföringslagens krav på reklamidentifiering och sändar-angivelse.

5.6 Genomsnittskonsumenten

Vid bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig är utgångspunkten att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och EU-domstolens dom den 18 oktober 2012 i mål C-428/11 Purely Creative, EU:C:2012:651, p. 53). Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av artikel 5.2 b i direktivet att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp (se även MD 2015:14 p. 67).

Frågan hur en genomsnittskonsument i den relevanta målgruppen uppfattar viss marknadsföring innefattar en normativ bedömning och utgör därmed en rättsfråga (se MD 2016:11 p. 150 med vidare hänvisningar). Det finns dock inte något hinder mot att parterna lägger fram bevis för omständigheter av betydelse för bedömning av denna fråga (jfr EU-domstolens dom den 16 juli 1998 i mål C-210/96 Gut Springenheide, EU:C:1998:369, p. 37).

KO har gjort gällande att målgruppen i förevarande mål primärt utgörs av yngre kvinnor som är positivt inställda till A.N..

Alexandra Media och Tourn Media har anfört att målgruppen utgörs av vuxna kvinnor - enligt Tourn Media i åldern 18-34 år och enligt Alexandra Media i åldern runt 25 år - som är vana användare av sociala medier och återkommande läsare av Alexandra Medias blogg och Instagramkonto.

Alexandra Media och Tourn Media har i denna del hänfört sig till statistik från Google Analytics från Alexandra Medias blogg den 1 till den 8 mars 2016. Av statistiken framgår att bloggen haft ca 437 000 besök av vilka ca 284 000 har kunnat åldersbestämmas. Av de besök som kunnat åldersbestämmas har ca 95 procent varit i åldersgruppen 18-34 år. Det framgår vidare att ca 95 procent av besökarna har varit kvinnor och att knappt 90 procent av det totala antalet besök varit återkommande besök.

KO har påtalat att ca en tredjedel av besöken inte har kunnat åldersbestämmas och att detta bl.a. beror på att Google inte mäter besökare som är under 18 år. Både Tourn Medias utvecklingschef K.C. och VD:n för Social Media Lab F.H. har i förhör bekräftat att detta kan vara en orsak till att ett besök inte mäts, men att det också kan bero på t.ex. att besökaren använder en enhet som inte tillåter cookies.

Även om statistiken från Google Analytics alltså varken är fullständig eller helt tillförlitlig så ger uppgifterna enligt Patent- och marknadsdomstolen starkt stöd för att den genomsnittliga besökaren på Alexandra Medias blogg är en kvinna i åldern 18-34 år och en återkommande besökare. Dessa uppgifter har också bekräftats i förhör med bl.a. A.N., R.S. och följarna av Alexandra Medias blogg och Insta-gramkonto. I förhören har dessutom framkommit att det i huvudsak är samma personer som följer Alexandra Medias Instagramkonto och blogg samt att flertalet följare är vana användare av sociala medier i allmänhet.

Sammanfattningsvis finner domstolen att genomsnittskonsumenten i målet är en kvinna i åldern 18-34 år som är en van användare av sociala medier och återkommande läsare av Alexandra Medias blogg och Instagramkonto. Enligt domstolen får denne genomsnittskonsument antas dels ha i vart fall grundläggande kunskaper i engelska, dels vara något mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet när det gäller att uppfatta om framställningar i sociala medier är marknadsföring och vem som svarar för marknadsföringen.

5.7 Är marknadsföringslagen tillämplig på blogginlägg 2?

Nästa fråga som Patent- och marknadsdomstolen har att ta ställning till är om marknadsföringslagen över huvud taget är tillämplig på blogginlägg 2.

Tourn Media har i den delen anfört att de åtgärder som vidtagits med blogginlägg 1 - dvs. att lägga till en rosa list med texten "sponsored post" och att förtydliga att inlägget är i samarbete med "Mobilpengar.se" - och som resulterat i blogginlägg 2, över huvud taget inte kan anses utgöra marknadsföring. Enligt Tourn Media har åtgärderna inte haft något avsättningsfrämjande syfte och blogginlägg 2 utgör därför inte någon ny separat marknadsföringsenhet i förhållande till blogginlägg 1.

KO har invänt att blogginlägg 2 är en separat marknadsföringsenhet och att marknadsföringslagen är tillämplig.

Den materiella fråga som domstolen har att pröva avseende blogginlägg 2 är om inlägget utgör otillbörlig marknadsföring på av KO åberopade grunder. Prövningen innefattar enligt vad som anförts ovan hur en genomsnitts-konsument uppfattar blogginlägg 2 med de reklammarkeringar m.m. som har gjorts där. Blogginlägg 2 måste därvid prövas som en separat marknads-föringsenhet. Det förhållandet att blogginlägg 2 endast är en redigerad version av blogginlägg 1 hindrar alltså inte att marknadsföringslagen är tillämplig på inlägget. Tourn Medias avvisningsyrkande ska därför avslås.

5.8 Bristande reklamidentifiering

5.8.1 Inledning

I denna del prövar domstolen KO:s påståenden om att samtliga tre inlägg utgör otillbörlig marknadsföring eftersom det för genomsnittskonsumenten inte omedelbart eller vid en flyktig kontakt har gått att identifiera innehållet som reklam.

Enligt KO har det varken av textinnehållet eller av den grafiska utformningen varit möjligt för genomsnittskonsumenten att identifiera inläggen som reklam. KO har vidare anfört att Alexandra Medias redaktionella inlägg och de nu aktuella inläggen har identisk grafisk utformning. De reklammarkeringar som finns är varken fullständiga eller tillräckligt tydliga. Beträffande "sponsored post" kan noteras att det inte är fråga om sådan sponsring i egentlig mening som t.ex. regleras ICC:s Sponsringsregler eller radio- och tv-lagen (2010:696). Dessutom har KO anfört att en reklam markering i en svensk blogg bör göras på svenska.

Alexandra Media och Tourn Media har invänt att både blogginläggen och Instagraminlägget är utformade så att genomsnittskonsumenten omedelbart uppfattar att det är fråga om marknadsföring. Bolagen har vidare anfört att de båda blogginläggen har den säljande rubriken "Tjäna pengar på dina gamla mobiler". Samtliga inlägg innehåller detaljerad information om hur Mobilåtervinnings tjänst fungerar och länkar eller hänvisningar till webbplatsen www.mobilpengar.se. Vidare har bilderna den aktuella produkten, dvs. begagnade mobiltelefoner, i fokus. Alexandra Media och Tourn Media har också gjort gällande att inläggen innehåller tydliga reklammarkeringar. I samtliga inlägg anges uttryckligen att det är fråga om samarbeten. I blogginlägg 2 finns dessutom ett rosa fält med reklammarkeringen "sponsored post".

5.8.2 Utgångspunkter för prövningen av reklamidentifiering

Som tidigare anförts ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring, s.k. reklamidentifiering (9 § första stycket marknadsföringslagen). Bestämmelsen uttrycker en grundläggande princip inom marknadsföringsrätten, nämligen att reklam och andra marknadsföringsåtgärder ska kunna identifieras som sådana (se prop. 1994/95:123 s. 165 och MD 2009:15).

Principen återfinns i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. Där framgår att marknadskommunikation ska vara lätt identifiera som sådan, oavsett utformning och medium, samt att om ett medium används som innehåller nyheter eller annat redaktionellt material ska reklamen presenteras så att dess karaktär omedelbart framgår (artikel 9). Av ICC:s s.k. Onlineregler framgår vidare att marknadsförare som kontrollerar eller utövar inflytande över webbplatser inom sociala nätverk, ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att innehållets kommersiella natur tydligt framgår (artikel D1).

Kravet på reklamidentifiering enligt marknadsföringslagen innebär att konsumenten ska ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning avvisa meddelanden som han eller hon inte vill ta del av. Det är inte tillräckligt att konsumenten kan ana och så småningom förstå att det rör sig om marknadsföring, utan detta ska framgå så tydligt att en konsument redan efter en flyktig kontakt kan skilja mellan reklam och annan information (se MD 2009:15).

Det finns inte något uttryckligt krav på att marknadsföring ska innehålla någon särskild reklammarkering, utan det är fullt tillräckligt att det framgår tydligt genom t.ex. layouten på ett reklammedelande. Domstolen har dock ovan konstaterat att det beträffande marknadsföring i sociala medier ofta är nödvändigt med någon form av tydlig reklammarkering på framträdande plats för att det ska vara möjligt att tillräckligt snabbt skilja en influencers redaktionella rekommendationer av produkter från betalda rekommendationer. Som utgångspunkt kan det enligt domstolen inte anses tillräckligt att läsaren förstår att ett inlägg i en blogg eller på Instagram utgör marknadsföring först efter att ha tagit del av hela inlägget.

5.8.3 Bedömning av marknadsföringen i målet

Allmänt om värderingen av viss bevisning

Som tidigare nämnts utgör frågan om hur genomsnittskonsumenten uppfattar den i målet aktuella marknadsföringen en rättsfråga, även om parterna kan lägga fram bevisning om omständigheter av betydelse för bedömningen.

I det följande avsnittet redogör domstolen allmänt för vilken relevans viss av Alexandra Media och Tourn Media åberopad bevisning har för bedömningen av hur genomsnittskonsumenten har uppfattat de i målet aktuella inläggen.

Enligt en marknadsundersökning som Tourn Media har genomfört på bl.a. Alexandra Medias blogg under hösten 2017 har fler än 80 procent av de 241 respondenterna angett att de identifierat vissa fiktiva inlägg som marknads-föring. Domstolen anser dock att det finns ett flertal omständigheter som gör att undersökningen inte ger några tillförlitliga svar i fråga om hur genom-snittskonsumenten har uppfattat inläggen i målet.

Inläggen i målet får antas ha lästs i flödet på Alexandra Medias blogg eller i flödet på Instagram. De fiktiva inläggen har däremot lästs inom ramen för en marknadsundersökning där respondenten särskilt uppmanats att ta ställning till om ett inlägg innehåller reklam eller inte. Detta torde i hög grad öka läsarens uppmärksamhet och de båda situationerna skiljer sig därför tydligt åt.

De fiktiva inläggen i marknadsundersökningen är vidare inte utformade på ett sätt som motsvarar inläggen i målet. Bl.a. har samtliga bilder i de fiktiva inläggen enbart fokus på produkten, länkarna i blogginläggen till den fiktiva webbplatsen är tydligare markerade och Instagraminlägget har färre rader text. Dessutom har marknadsundersökningen inletts med det inlägg som enligt domstolen innehåller den klart tydligaste annonsmärkningen - en rosa list med texten sponsored post som dessutom är skriven i versaler. Samtliga dessa omständigheter gör att bevisvärdet av marknadsundersökningen i denna del är försumbart.

Domstolen finner inte heller att vittnesförhören med följarna av Alexandra Medias blogg och Instagramkonto eller förhören med de sakkunniga T.E. och F.H. kan ges någon avgörande betydelse för prövningen av hur genomsnitts-konsumenten har uppfattat inläggen i målet. Samtliga dessa förhörspersoner har visserligen bedömt att det genom inläggens utformning framgår att det är fråga om reklam. Förhörspersonerna har dock sett inläggen separat och med vetskap om att det handlar om marknadsföring. Som nämnts är den situationen inte jämförbar med att en läsare ser inläggen i flödet i en blogg eller på Instagram utan att ha särskild uppmärksamhet på frågan om de innehåller marknadsföring.

Som domstolen uppfattat det har de nämnda förhörspersonerna vidare främst uttalat sig om skillnaderna mellan dels sådana inlägg som utgör marknads-föring, dels redaktionella inlägg med annat innehåll än rekommendationer av produkter. Det är dock att skilja mellan å ena sidan rent kommersiella och å andra sidan redaktionella rekommendationer av produkter som typiskt sett torde vara svårast för genomsnittskonsumenten och som i allmänhet förutsätter någon form av tydlig reklammarkering på framträdande plats. I sammanhanget noteras att såväl T.E. som F.H. har bedömt att ett äldre inlägg på Alexandra Medias blogg var utformat så att genomsnittskonsumenten uppfattade att det var marknadsföring, trots att inlägget enligt uppgift från Alexandra Media till Konsumentverket var ett redaktionellt tips till läsarna.

Patent- och marknadsdomstolen bedömer således att den ovan nämnda bevisningen inte kan läggas till grund för en bedömning av hur genom-snittskonsumenten har uppfattat inläggen i målet som helhet. Som framgår i följande avsnitt anser dock domstolen att bevisningen har viss relevans för frågan om hur genomsnittskonsumenten har uppfattat de specifika uttryck som använts som reklammarkeringar i inläggen.

Hur uppfattar genomsnittskonsumenten de uttryck som använts som reklam markeringar?

Samtliga tre inlägg i målet innehåller någon form av reklammarkering. Blogginlägg 1 innehåller "I samarbete med", blogginlägg 2 innehåller "sponsored post" och "I samarbete med Mobilpengar.se" och Instagraminlägget innehåller "#samarbete". I detta avsnitt prövar domstolen om genomsnitts-konsumenten förstår att de uttryck som använts innebär att ett inlägg innehåller reklam.

Inledningsvis redogörs nedan för dels hur vissa myndigheter och branschorg-anisationer anser att reklammarkeringar i sociala medier bör göras, dels ett antal marknads undersökningar som bl.a. rör frågan om hur olika reklam-markeringar uppfattas.

I Konsumentverkets Vägledning för bloggar och sociala medier anges att annonsmärkning bör ske genom "annons" eller "reklam" i början och i slutet av inlägget, att ett annat typsnitt eller annan färgsättning bör användas samt att inlägget bör märkas med #Reklam eller #Annons och #Företagets namn. I det norska Forbrukerombudets vägledning om märkning av reklam i sociala medier rekommenderas också reklammärkning genom orden "annonse" eller "reklame" först i inlägget. I vägledningen anges vidare att märkningen "i samarbeid med" inte är tillräckligt tydlig. Annonsmärkning med ordet "reklam" i inledningen av ett inlägg rekommenderas även i De nordiska konsumentombudsmännens ståndpunkt om dold marknadsföring.

I branschorganisationen Sveriges Annonsörers Rekommendation för dig som arbetar med pr och marknadsföring i bloggar och sociala medier anges att det omedelbart ska framgår om det är fråga om ett samarbete och vem annonsören är. Enligt rekommendationen kan annonsmärkning t.ex. ske genom att ange "Detta är ett samarbete", "Detta är en annons" eller en annonsmärkning med annonsörens logga.

Intresseorganisationen Influencers of Sweden rekommenderar annonsmärkning med "reklamsamarbete", "annons" eller reklam". Enligt organisationen måste vidare en reklammarkering komma först i ett inlägg för att uppfylla kravet på omedelbar reklamidentifiering.

I Konsumentverkets omnibussundersökning våren 2016 uppfattade drygt hälften av totalt 890 respondenter att om ett inlägg har publicerats "i samarbete med [företagsnamn]" så har den som publicerat inlägget fått betalt av företaget. Omkring en tredjedel av respondenterna uppfattade dock att det inte hade utgått någon ersättning. Enligt undersökningen tolkade vidare närmare 80 procent av respondenterna det som att den som publicerat ett inlägg fått betalt om inlägget angavs vara "Sponsrat av [företagsnamn]".

I en marknadsundersökning som utfördes av Influencers of Sweden under våren 2017 ansåg drygt 70 procent av de 932 respondenterna att markeringen "I samarbete med" var tydlig eller mycket tydlig. Enligt undersökningen uppgav vidare ca 85 procent av respondenterna att markeringen "Sponsrat inlägg" var tydlig eller mycket tydlig. Närmare 90 procent av respondenterna ansåg att en annonsmarkering för att vara tydlig skulle placeras överst eller i början av ett inlägg.

Enligt den marknadsundersökning som Tourn Media genomförde på bl.a. Alexandra Medias blogg uppgav över 90 procent av respondenterna att de tolkade reklammarkeringarna "inlägget är i samarbete med", "#samarbete" och "sponsored post" som att inlägget innehöll reklam.

Dessutom har bl.a. L.H. och flera av följarna av Alexandra Medias blogg och Instagramkonto i sina förhör uppgett att reklammarkeringar som innehåller uttrycken "samarbete", "sponsored post" och liknande är vanliga i sociala medier, och att de i vart fall förstås av en något yngre målgrupp. Detta har bekräftats av både T.E. och F.H. L.H. har dessutom berättat att "sponsored post" är den reklammarkering som Facebook och Instagram själva använder och att den blivit en "del av praxis".

Alexandra Media och Tourn Media har slutligen lagt fram ett antal exempel på att reklammarkeringar med uttrycken "samarbete", "sponsored" och liknande förekommer i bloggar och på Instagram.

Enligt domstolen ger såväl de ovan redovisade marknadsundersökningarna som de uppgifter som framkommit i vittnes- och sakkunnigförhören relativt tydligt stöd för att den i målet identifierade genomsnittskonsumenten - som får antas vara något mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet när det gäller att uppfatta om framställningar i sociala medier är marknadsföring - i och för sig förstår att de reklammarkeringar som använts i målet innebär att inläggen innehåller marknadsföring.

För att uppfylla marknadsföringslagens krav på reklamidentifiering krävs dock att genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig anblick uppfattar att ett inlägg utgör reklam och därmed kan välja att inte ta del av hela inlägget. Enligt vad domstolen tidigare anfört bör kravet på utformning av inlägg i bloggar och på Instagram i detta avseende ställas högt, eftersom kanalerna också används för redaktionella rekommendationer (jfr artikel 9 i ICC:s regler om reklam och marknadskommunikation).

Domstolen prövar i det följande om vart och ett av de tre inläggen inklusive reklammarkeringarna har utformats och presenterats på ett tillräckligt tydligt sätt.

Blogginlägg 1

Som tidigare konstaterats består inlägget av en rubrik, sex rader text och tre bilder. Av den film från Alexandra Medias blogg som KO har åberopat framgår att utformningen av inlägget inte på något nämnvärt sätt skiljer sig från föregående eller efterföljande inlägg på bloggen. Tvärtom är blogginlägg 1 utformat som övriga redaktionella inlägg med samma typsnitt på rubrik och övrig text samt samma layout i övrigt.

Enligt domstolen medför inte heller det förhållandet att den marknadsförda produkten, dvs. mobiltelefoner, förekommer på samtliga bilder i inlägget att det på ett tydligt sätt skiljer sig från övriga inlägg i bloggen. Bilder på produkter skulle lika gärna kunna förekomma i en redaktionell rekommendation. Dessutom är A.N. själv i fokus tillsammans med produkten på två av de tre bilderna. Domstolen uppfattar vidare det som att Tourn Medias uppmaningar per e-post till A.N. i februari och mars 2016 att skriva om inlägget så att det känns mer "du" och "[…] in med lite fler bilder så är det great." bl.a. har syftat just till att inlägget ska passa in bättre bland övriga redaktionella inlägg på bloggen.

Rubriken "Tjäna pengar på dina gamla mobiler" kan visserligen anses säljande, men den skulle också kunna avse en redaktionell rekommendation av en produkt. Vidare innehåller inlägget ett antal uppgifter som kan anses vara kommersiella, t.ex. hänvisningar till webbplatsen mobilpengar.se och information om hur Mobilåtervinnings tjänst fungerar. Även dessa uppgifter skulle dock kunna avse en obetald rekommendation och uppgifterna är under alla förhållanden inte tillräckligt tydliga för att det vid en flyktig kontakt ska stå klart för genomsnittskonsumenten att det är fråga om marknadsföring.

Inlägget innehåller också en uppgift om att inlägget är "I samarbete med". Enligt vad som tidigare anförts förstår den i målet identifierade genomsnitts-konsumenten - som är något mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet när det gäller att uppfatta om framställningar i sociala medier är marknads-föring - att detta betyder att det är fråga om reklam. För att uppfylla kravet på reklamidentifiering krävs dock att genomsnittskonsumenten uppfattar detta redan efter en flyktig kontakt och kan välja att inte ta del av inlägget.

Reklammarkeringen i blogginlägg 1 är placerad längst ner i inlägget under den tredje bilden. Av de filmer som förevisats framgår att markeringen i och för sig har varit läsbar på en datorskärm, men den är skriven med litet typsnitt och inte utformad så att den genom färg, form eller på annat sätt skiljer sig från övrigt innehåll i inlägget. Reklammarkeringen har alltså varken getts en särskilt tydlig utformning eller placerats på en framträdande plats. Läsaren måste därför ta del av hela inlägget eller scrolla ner till den sista bilden för att kunna se reklammarkeringen och förstå att inlägget utgör reklam.

Domstolen finner mot denna bakgrund att varken blogginläggets innehåll och utformning i allmänhet eller reklammarkeringens utformning och placering gör att genomsnittskonsumenten redan efter en flyktig kontakt uppfattar att det är fråga om marknadsföring. Detta gäller även om det skulle vara så att genomsnittskonsumenten på det sätt som A.N. har berättat genast scrollar ner till bilderna.

Blogginlägg 1 har alltså utformats och presenterats på ett sådant sätt att det inte framgår tillräckligt tydligt att det är fråga om marknadsföring, varför marknadsföringen är i strid mot 9 § första stycket marknadsföringslagen.

Bristerna i marknadsföringens identifierbarhet medför att genomsnittskonsu-menten blir vilseledd om meddelandets rätta karaktär (se Carl Anders Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, 8:e uppl., 2010, s. 216). Enligt domstolen står det klart att genomsnittskonsumenten värderar en influencers redaktionella rekommendationer av produkter annorlunda än betalda rekommendationer i form av marknadsföring. Genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut får därför antas påverkas negativt om en reklamframställning är vilseledande i fråga om sin rätta karaktär (jfr MD 2009:15). Blogginlägg 1 utgör därmed otillbörlig marknadsföring.

Blogginlägg 2

Enligt vad som anförts ovan är Blogginlägg 2 en reviderad version av blogg-inlägg 1. Skillnaden mellan inläggen är att det blogginlägg 2 omedelbart under rubriken har en rosa list med texten "sponsored post" och att det sist i inlägget har tydliggjorts att inlägget är i samarbete med "Mobilpengar.se".

Enligt vad som anförts ovan förstår genomsnittskonsumenten att reklammar-keringen "sponsored post" betyder att inlägget innehåller marknadsföring. I blogginlägg 2 har dessutom markeringen en framträdande placering på en egen rad strax nedanför rubriken. Vidare är reklammarkeringen skriven på en svagt rosafärgad list som löper över hela skärmen. Detta gör att markeringen tydligt skiljer sig från innehållet i både blogginlägg 2 i övrigt och övriga inlägg på bloggen, och lättare fångar läsarens uppmärksamhet. Genomsnittskonsu-menten ser därför redan vid en flyktig kontakt reklammarkeringen och förstår genast att det är fråga om marknadsföring. Kravet på reklamidentifiering är därmed uppfyllt.

Domstolen finner alltså att blogginlägg 2 har utformats och presenterats på ett sådant sätt att det framgår tillräckligt tydligt att det är fråga om marknadsför-ing. KO:s talan avseende bristande reklamidentifiering ska därför i denna del inte bifallas.

Instagraminlägget

Instagraminlägget har, som anförts ovan, en bild och totalt sex rader text. Inlägget avslutas med reklammarkeringen "#samarbete". Annat har inte framkommit i målet än att hela inlägget inklusive reklammarkeringen har kunnat läsas direkt på skärmen utan att läsaren har behövt klicka på [… mer].

I artikel 7.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder betonas att man för att bedöma om en affärsmetod är vilseledande måste överväga affärsmetoden i sitt sammanhang och med beaktande av alla dess särdrag och omständigheterna kring den samt av kommunikationsmediets begränsningar. Viss hänsyn bör därför tas till att det på Instagram inte finns samma möjligheter som på en blogg att med hjälp av t.ex. olika färger och typsnitt utforma ett inlägg eller en reklammarkering så att det redan vid en flyktig kontakt framgår att det är fråga om reklam.

I det förevarande fallet anser domstolen att varken bilden eller övrigt innehåll i inlägget på ett tydligt sätt skiljer det från ett vanligt redaktionellt inlägg. Det enda som gör att genomsnittskonsumenten kan uppfatta att det är fråga om marknadsföring är den avslutande reklammarkeringen "#samarbete". Som tidigare har anförts får genomsnittskonsumenten som läser markeringen i och för sig antas förstå att inlägget innehåller reklam.

För att uppfylla kravet på reklamidentifiering krävs dock att genomsnitts-konsumenten redan vid en flyktig kontakt förstår att det är fråga om marknadsföring och därmed kan välja att inte ta del av inlägget. I förevarande fall har reklammarkeringen "#samarbete" gjorts sist i inlägget, vilket inte kan anses vara en framträdande placering. Det finns inte något annat i inläggets innehåll eller utformning som tydligt skiljer det från ett inlägg med redaktionellt innehåll. Läsaren måste alltså ta del av hela inlägget för att se reklammark-eringen och förstå att det utgör marknadsföring. Trots att det aktuella inlägget är relativt kort finner domstolen därför att den aktuella reklammarkeringen inte är tillräckligt tydlig för att genomsnittskonsumenten redan vid en flyktig kontakt ska uppfatta det i målet aktuella inlägget som marknadsföring.

Sammanfattningsvis finner Patent- och marknadsdomstolen att Instagram-inlägget har utformats och presenterats på ett sådant sätt att det- trots att genomsnittskonsumenten i målet är något mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet när det gäller att uppfatta om framställningar i sociala medier är marknadsföring - inte framgår tillräckligt tydligt att det är fråga om marknadsföring. Marknadsföringen strider därför mot 9 § första stycket marknadsföringslagen.

Enligt domstolen står det klart att genomsnittskonsumenten värderar en influencers redaktionella rekommendationer av produkter annorlunda än betalda rekommendationer i form av marknadsföring. Genomsnittskonsu-mentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut får därför antas påverkas negativt om en reklamframställning är vilseledande i fråga om sin rätta karaktär (jfr MD 2009:15). Instagraminlägget utgör därmed otillbörlig marknadsföring.

5.9 Bristande sändarangivelse

5.9.1 Inledning

Nästa fråga som domstolen prövar är om de tre inläggen är otillbörliga på den grunden att sändarangivelsen inte är tillräckligt tydlig enligt 9 § andra stycket marknadsföringslagen. Bestämmelsen om sändarangivelse har en motsvarighet i artikel 10 första stycket i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation där det anges att identiteten hos den som svarar för en marknadskommunika-tion tydligt ska framgå.

KO har i denna del anfört att det inte framgår tillräckligt tydligt att det är Mobilåtervinning som svarar för marknadsföringen och att hänvisningen till mobilpengar.se inte är tillräcklig.

Alexandra Media och Tourn Media har i första hand invänt att inläggens enda syfte är att skapa uppmärksamhet kring webbplatsen mobilpengar.se och att de därför inte omfattas av kravet på sändarangivelse enligt det s.k. teaserundan-taget i 9 § andra stycket andra meningen marknadsföringslagen (jfr artikel 10 andra stycket i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation). Bolagen har i andra hand gjort gällande att samtliga inlägg innehåller tydliga hänvis-ningar och länkar till varumärket mobilpengar.se och att det därigenom framgår tillräckligt tydligt vem som är avsändare av marknadsföringen.

5.9.2 Teaserundantaget

Patent- och marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att samtliga i målet aktuella inlägg avser marknadsföring av en tjänst som Mobilåtervinning erbjuder på webbplatsen www.mobilpengar.se. Marknadsföringen kan därmed inte anses ha som enda syfte att skapa uppmärksamhet inför uppföljande framställningar eller kommande aktiviteter. Det s.k. teaserundantaget är därför inte tillämpligt och samtliga inlägg omfattas av marknadsföringslagens krav på sändarangivelse.

5.9.3 Utgångspunkter för prövningen av sändarangivelse

Kravet på sändarangivelse innebär att utformningen av en annons bör vara sådan att det på en gång står klart för mottagaren vem som är avsändare (se MD 2014:6 p. 85). Syftet med bestämmelsen är att mottagaren av ett reklambudskap lätt ska kunna identifiera den som står bakom budskapet och därmed också kunna nå denne (se prop. 2007/08:115 s. 147). Utgångspunkten är att namn eller firma ska anges. Ett välkänt varumärke som associerar till ett visst företag anses dock också kunna ge den erforderliga identitetsupplysningen (se prop. 2007/08:115 s. 83. Se även MD 2014:6 p. 86.)

När det gäller marknadsföring som har en redaktionell karaktär bör även kravet på utformning av sändarangivelse ställas relativt högt. Vid prövningen av om sändarangivelsen är tillräckligt tydlig bör dock viss hänsyn tas till det samman-hang i vilket sändarangivelsen lämnats och det kommunikationsmedium som har använts (jfr EU-domstolens dom den 30 mars 2017 i mål C-146/16 DHL, EU:C:2017:243, p. 28-30, och MD 2011:30 p. 75-79 samt artikel 7.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder).

5.9.4 Bedömning av blogginlägg 1 och Instagraminlägget

Domstolen har ovan funnit att varken blogginlägg 1 eller Instagraminlägget har utformats så att det vid en flyktig kontakt framgår att det är fråga om marknadsföring. Utgångspunkten blir enligt domstolen därför att inte heller sändarangivelsen kan anses vara tillräckligt tydlig (se Per Jonas Nordell, Marknadsföringens öppenhetskrav - reklamidentifiering och sändarangivelse, SvJT 1999 s. 866).

Båda de aktuella inläggen saknar uttrycklig uppgift om vem som är avsändare av marknadsföringen. I blogginlägg 1 finns längst ner information om att "Inlägget är i samarbete med", men det anges inte med vilket företag eller varumärke samarbetet sker. I slutet av Instagraminlägget finns reklammarker-ingen "#samarbete" men det finns varken i den hashtaggen eller i någon annan hashtag uppgift om med vilket företag eller varumärke samarbetet sker.

Eftersom genomsnittskonsumenten i målet - som i och för sig antas vara något mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet både när det gäller att uppfatta om framställningar i sociala medier är marknadsföring och vem som svarar för marknadsföringen - inte genast förstår att det är fråga om marknadsföring blir denne inte heller uppmärksam på eventuell avsändarinformation som går att utläsa i inläggen. Det kan därför inte anses vara en tillräckligt tydlig sändar-angivelse att blogginlägg 1 innehåller två länkar till www.mobilpengar.se eller att Instagraminlägget innehåller en hänvisning till mobilpengar.se med uppgift om att länk finns i bion.

Mot denna bakgrund kan varken blogginlägg 1 eller Instagraminlägget anses ha en så tydlig uppgift om vem som svarar för marknadsföringen att det står klart för genomsnittskonsumenten vem som är avsändare. De båda inläggen uppfyller därför inte marknadsföringslagens krav på sändarangivelse.

Information om vem som svarar för marknadsföringen är sådan väsentlig information som avses i 24 § första stycket marknadsföringslagen. Även bristen i sändarangivelse får anses påverka genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut negativt. Blogginlägg 1 och Instagraminlägget utgör alltså otillbörlig marknadsföring även p.g.a. otillräcklig sändar

5.9.5 Bedömning av blogginlägg 2

Domstolen har ovan funnit att genomsnittskonsumenten - genom den tydligt placerade och utformade reklammarkeringen "sponsored post" - redan vid en flyktig kontakt identifierar blogginlägg 2 som marknadsföring. Eftersom genomsnittskonsumenten genast förstår att det är fråga om marknadsföring blir denne också uppmärksam på den avsändarinformation som det går att utläsa av inlägget.

Inlägget innehåller under den sista bilden en uppgift om att "Inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se". Det framgår alltså där uttryckligen att det är fråga om ett samarbete avseende ett visst företags tjänst. Vidare innehåller inlägget två läsbara länkar till webbplatsen www.mobilpengar.se. Det har därför varit enkelt för genomsnittskonsumenten, som är en van användare av sociala medier på internet, att ta sig vidare till webbplatsen www.mobilpengar.se genom att exempelvis klicka på någon av länkarna (jfr MD 2012:4 p. 91).

Mobilåtervinnings VD R.V. har i förhör uppgett att Mobilåtervinning använde kännetecknet Mobilpengar.se under den i målet aktuella perioden. Av utdrag från webbplatsen www.mobilpengar.se har vidare framkommit att konsumenten där kunde hitta information om att Mobilåtervinning stod bakom marknads-föringen samt kontaktuppgifter till företaget (jfr MD 2010:14).

Som tidigare konstaterats får den i målet identifierade genomsnittskonsu-menten antas vara något mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet när det gäller att uppfatta bl.a. vem som svarar för marknadsföring i sociala medier. Vid en samlad bedömning finner domstolen därför att det har framgått tillräckligt tydligt vem som har svarat för marknadsföringen. KO:s talan avseende bristande sändarangivelse ska därför i denna del lämnas utan bifall.

5.10 Felaktigt uppträda som konsument

5.10.1 Inledning

I detta avsnitt prövar domstolen KO:s påstående att Alexandra Media i samtliga tre inlägg har uttryckt sig på ett sådant sätt att bolaget felaktigt har uppträtt som konsument, vilket strider mot p. 22 alternativt p. 11 i svarta listan.

KO har anfört att det sätt som Alexandra Media uttrycker sig på ger intryck av att A.N. skriver om sin personliga uppfattning om Mobilåtervinnings tjänst och att hon utifrån sin egen erfarenhet kan rekommendera tjänsten. Enligt KO finns inte något i blogginlägg 1 eller i Instagraminlägget som motverkar detta intryck. Inte heller reklammarkeringarna i blogginlägg 2 är tillräckliga för att neutralisera intrycket att A.N. recenserar och rekommenderar Mobilåtervinnings tjänst i egenskap av konsument.

Alexandra Media och Tourn Media har invänt att genomsnittskonsumenten förstår att blogginläggen och Instagraminlägget är marknadsföring. Enligt bolagen framgår detta av såväl den säljande texten som övrig utformning av inläggen, t.ex. bilder med produkten i fokus och hänvisningar till webbplatsen mobilpengar.se. Dessutom anges uttryckligen i samtliga inlägg att de är samarbeten. I blogginlägg 2 finns dessutom ett rosa fält med reklammarker-ingen "sponsored post".

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är ett fullharmoniseringsdirektiv. Förbuden i svarta listan, som är en bilaga till direktivet, bör därför i enlighet med EU-domstolens praxis tolkas utifrån sin ordalydelse och med beaktande av direktivets syften (se t.ex. EU-domstolens dom den 18 oktober 2012 i mål C-428/11 Purely Creative m.fl., EU:C:2012:651).

I svensk praxis har anförts att förbuden i svarta listan inte bör tolkas extensivt eftersom de utgör en EU-rättslig reglering som endast kan ändras i samband med en revision av direktivet om otillbörliga affärsmetoder (se t.ex. MD 2016:9 p. 163). Det har också anförts att förbuden i svarta listan bör tolkas relativt snävt och att förfaranden som ligger nära bör angripas med bestämmelserna i själva lagen (se Carl Anders Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, 8:e uppl., 2010, s. 161).

5.10.2 Bedömning av marknadsföringen i målet

Blogginlägg 1 innehåller reklammarkeringen "I samarbete med" och Instagraminlägget innehåller reklammarkeringen "#samarbete". Reklammarkeringarna är dock inte placerade på en framträdande plats i inläggen utan allra sist. Domstolen har ovan funnit att inläggen strider mot marknadsföringslagen bl.a. eftersom det inte för genomsnittskonsumenten i målet redan efter en flyktig kontakt har framgått att det är fråga om marknadsföring.

Domstolen har dock bedömt att genomsnittskonsumenten - som är något mer uppmärksam än konsumenter i allmänhet när det gäller att uppfatta om framställningar i sociala medier är marknadsföring - i och för sig förstår att de båda reklammarkeringarna betyder att inläggen innehåller marknadsföring. Även om markeringarna i blogginlägg 1 och Instagraminlägget alltså inte har varit tillräckligt tydliga för att uppfylla kravet på reklamidentifiering vid en flyktig kontakt, så kan de inte anses vara utformade eller placerade på ett så otydligt eller undanskymt sätt att de även vid en mer noggrann läsning helt förbises.

I förevarande fall förstår således genomsnittskonsumenten som tar del av hela blogginlägg 1 eller hela Instagraminlägget att det är fråga om marknadsföring och inte en rekommendation eller recension som A.N. gjort i egenskap av konsument. Vidare noteras att det inte uttryckligen påstås i inläggen att det är fråga om A.N.s privata rekommendationer och att det inte heller har framkommit något i målet som talar för att Alexandra Media medvetet har försökt utforma inläggen så att de ger ett sådant intryck. Mot denna bakgrund kan enligt domstolen varken blogginlägg 1 eller Instagraminlägget anses strida mot förbuden i svarta listan mot att felaktigt uppträda som konsument eller utforma en annons i redaktionell form.

När det gäller blogginlägg 2 har domstolen tidigare konstaterat att detta uppfyller marknadsföringslagens krav på reklamidentifiering och sändaran-givelse. Därmed kan inte heller detta inlägg anses vara utformat i strid mot de aktuella förbuden i svarta listan.

Alexandra Media har således inte använt någon svartlistad affärsmetod och KO:s talan i denna del ska inte bifallas.

5.11 Medverkansansvar

5.11.1 Utgångspunkter för prövningen av medverkansansvar

Som tidigare anförts kan ett förbud mot otillbörlig marknadsföring meddelas, förutom mot näringsidkaren, någon annan som handlat på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknads-föringen (23 § marknadsföringslagen). Ett åläggande att lämna information kan meddelas mot näringsidkaren eller någon annan som handlar på dennes vägnar (24 § marknadsföringslagen).

Marknadsdomstolen har tidigare i flera avgöranden anfört att ett förbud mot en medverkande kan komma i fråga när ett förbud enbart mot den huvudan-svariga näringsidkaren framstår som otillräckligt (se t.ex. MD 2003:25). Enligt Patent- och marknadsdomstolen kan det dock inte anses vara en förutsättning för att meddela förbud mot en medverkande att talan förs även mot den näringsidkare som är huvudansvarig för marknadsföringen (se t.ex. MD 2009:41 och MD 2006:15).

Enligt Marknadsdomstolens fasta praxis har den som utformat eller tagit aktiv del i utformningen av marknadsföringsmaterial eller annars aktivt medverkat i marknadsföringen ansetts vara medverkansansvarig för denna (se MD 2016:8 p. 53 med vidare hänvisningar).

Det finns också flera exempel på att Marknadsdomstolen har hållit exempelvis tidningsföretag och annonsförmedlingsföretag medverkansansvariga för marknadsföring trots att företagen inte tagit någon aktiv del i utformningen av marknadsföringen. En förutsättning för sådant ansvar har dock varit att företaget utan någon närmare utredning har kunnat bedöma att viss marknadsföring varit otillbörlig eller att det borde ha stått klart för företaget att så varit fallet (se t.ex. MD 2016:8 p. 64, MD 2006:15 och MD 2003:26. Se även Hajo Michael Holtz, Det marknadsrättsliga ansvaret för länkar på Internet, SvJT 2017 s. 116 f.). Marknadsdomstolen har vidare i ett visst fall vid en helhetsbedömning av ett antal olika omständigheter funnit att ett moderbolag hade bidragit till dotterbolagets marknadsföring i så väsentlig mån att medverkansansvar aktualiserades (MD 2013:14 p. 60-62).

Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det enligt domstolen alltså vara möjligt att hålla såväl en influencer som den som har förmedlat ett reklamuppdrag till en influencer medverkansansvarig för otillbörlig marknads-föring (se även Stefan Widmark m.fl., Marknadsrätten och social medier, Amici Curiae Marknadsdomstolen 1971-2016, s. 632). Detta är också förenligt med reglerna om ansvar i ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation som stadgar att ansvaret för att reglerna iakttas åvilar såväl den vars produkter marknadsförs som reklam- eller annan kommunikationsproducent, utgivaren, medieföretaget eller annan uppdragstagare/leverantör (artikel 23).

5.11.2 Alexandra Medias ansvar

KO har gjort gällande att Alexandra Media har ett delat huvudsansvar eller i vart fall ett medverkansansvar genom att bolaget dels har handlat på Mobilåtervinnings vägnar, dels i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. KO har i huvudsak anfört att Alexandra Media har marknadsfört Mobilåtervinnings tjänst samt att Alexandra Media slutligen har bestämt över inläggens utformning och innehåll.

Alexandra Media har bestritt att bolaget har något delat huvudansvar eller medverkansansvar och i huvudsak anfört följande. Alexandra Media har inte haft någon kontroll över innehållet på www.mobilpengar.se. Bolaget har varken slutligen bestämt över eller haft något stort handlingsutrymme när det gäller marknadsföringens utformning och innehåll. Alexandra Media har endast följt Tourn Medias instruktioner samt lagt till reklammarkeringar på det sätt som bolaget uppfattat som tillräckligt utifrån tidigare kontakter med Konsumentverket.

Tourn Media har förmedlat reklamuppdraget mellan Mobilåtervinning och Alexandra Media. Därutöver har Tourn Media först skickat ett utkast till blogginlägg till Alexandra Media och sedan lämnat synpunkter på ett av Alexandra Media omarbetat utkast. Enligt vad som framkommit i målet är det dock Alexandra Media som slutligt har utformat och - utan att först få något godkännande från Tourn Media eller Mobilåtervinning - publicerat både blogginlägg 1 och Instagraminlägget.

Den i målet aktuella marknadsföringen avser en tjänst som har erbjudits av Mobilåtervinning. Mobilåtervinning är alltså den näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig och som därmed är huvudansvarig för marknadsföringen. Alexandra Media har varit delaktig i utformningen och publiceringen av marknadsföringen för Mobilåtervinnings tjänst. Marknadsföringen av tjänsten har dock inte skett i Alexandra Medias intresse och bolaget har inte heller på något sätt varit involverat i erbjudandet av själva tjänsten. Domstolen anser mot denna bakgrund att det saknas förutsättningar att ålägga Alexandra Media ett delat huvudansvar tillsammans med Mobilåtervinning.

Däremot anser domstolen att Alexandra Media genom att ha slutligt utformat och publicerat marknadsföringen i sin blogg och på sitt Instagramkonto både har handlat på Mobilåtervinnings vägnar och i övrigt väsentligen bidragit till marknadsföringen. Alexandra Media ska därför hållas medverkansansvarigt för den otillbörliga marknadsföringen.

KO:s talan mot Alexandra Media ska alltså bifallas såvitt avser bristande reklamidentifiering och sändarangivelse i blogginlägg 1 och Instagraminlägget.

5.11.3 Tourn Medias ansvar

Eftersom domstolen har funnit att Mobilåtervinning ensamt är huvudansvarigt för marknadsföringen har domstolen i denna del att pröva KO:s påståenden att Tourn Media har ett medverkansansvar genom att bolaget dels har handlat på Mobilåtervinnings vägnar, dels i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen.

KO har till stöd för sina påståenden i huvudsak anfört att Tourn Media har förmedlat reklamuppdraget mellan Mobilåtervinning och Alexandra Media samt bidragit till blogginläggens innehåll och utformning, godkänt utformningen av blogginläggen, företrätt Alexandra Media vid kontakter med Konsumentverket och tillhandahållit Alexandra Media en webbplattform.

Tourn Media har bestritt att bolaget har något medverkansansvar. Tourn Media har bl.a. anfört att bolaget inte har lämnat instruktioner för, eller godkänt innehåll och utformning av, blogginläggen samt att bolaget inte har företrätt Alexandra Media.

Tourn Media har alltså förmedlat reklamuppdraget mellan Mobilåtervinning och Alexandra Media. Vidare har Tourn Media i viss utsträckning bidragit till marknadsföringen genom att tillhandahålla Alexandra Media ett utkast till blogginlägg och därefter lämna synpunkter på Alexandra Medias omarbetade utkast. Det är dock Alexandra Media som slutligt har utformat och publicerat både blogginlägg 1 och Instagraminlägget, utan att få något förhandsgod-kännande av Tourn Media.

Förutom de ovan nämnda bidragen till marknadsföringen har Tourn Media bl.a. tillhandahållit Alexandra Media en webbplattform för bloggen, inledningsvis hanterat Alexandra Medias kontakter med Konsumentverket under tillsynsärendet samt tagit fram en teknisk lösning för att Alexandra Media enklare ska kunna göra reklammarkeringar i bloggen. Det är dock inte visat i målet att Tourn Media utan uppdrag från Alexandra Media har gjort några ändringar i bloggen.

Tourn Media har genom sitt agerande alltså i viss utsträckning bidragit till den otillbörliga marknadsföringen. Tourn Media har dock inte haft något bestäm-mande inflytande över den slutliga utformningen eller publiceringen av blogg-inlägg 1 eller Instagraminlägget. KO har vidare inte visat att Tourn Media har haft någon delaktighet beträffande utformningen av reklammarkeringarna eller sändarangivelserna i dessa båda inlägg.

Sammanfattningsvis finner domstolen att Tourn Media varken genom att förmedla reklamuppdraget eller på något annat sätt kan anses ha handlat på Mobilåtervinnings vägnar så att medverkansansvar på den grunden kan aktualiseras. KO har inte heller visat i målet att Tourn Media har tagit sådan aktiv del i utformningen av den otillbörliga marknadsföringen att bolaget kan anses ha väsentligt bidragit till den. Tourn Media kan inte heller i övrigt genom att t.ex. tillhandahålla Alexandra Media en webbplattform, hantera vissa kontakter med Konsumentverket eller ta fram en teknisk funktion för reklammarkering anses ha haft ett sådant inflytande över marknadsföringen att bolaget kan hållas ansvarigt för den (jfr MD 2014:8 p. 32 och MD 2013:14 p. 60-62).

Eftersom Tourn Media således varken har handlat på Mobilåtervinnings vägnar eller i övrigt väsentligt bidragit till marknadsföringen ska KO:s talan mot Tourn Media lämnas utan bifall.

5.12 Utformningen av förbud och åläggande

Vitesförbud enligt 23 § marknadsföringslagen måste - till skillnad från immaterialrättsliga vitesförbud - inte begränsas till de överträdelser som har begåtts utan får avse även andra liknande åtgärder för att minska risken för ett kringgående av förbudet (se MD 2006:26, jfr NJA 2007 s. 431).

Även marknadsföringsrättsliga vitesförbud ska dock så långt som möjligt anknyta till en konkret marknadsföringsåtgärd och andra praktiskt sett likvärdiga åtgärder (se MD 2010:28 och prop. 1970:57 s. 91). Ett vitesförbud måste vidare vara klart avgränsat så att den som förbudet riktar sig mot vet vad den inte får göra. Det är domstolens uppgift att, inom ramen för kärandens yrkande, utforma förbudet så att det uppfyller kravet på entydighet och konkretisering (se NJA 2015 s. 512 p. 10 med vidare hänvisningar). Enligt domstolen bör motsvarande principer tillämpas även för ålägganden enligt 24 § marknadsföringslagen.

KO:s yrkanden avser marknadsföring av produkter på sociala medier i allmänhet. Det saknas anledning att begränsa förbuden till vissa typer av produkter, dvs. varor eller tjänster. Olika sociala medier som t.ex. bloggar, Instagram, Snapchat och YouTube erbjuder dock helt olika förutsättningar för att utforma inlägg så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring och vem som är avsändare. Vidare förekommer andra marknadsföringsmetoder i sociala medier än rekommendationer genom inlägg. För att Alexandra Media ska kunna efterfölja förbudet och åläggandet bör de därför begränsas till marknadsföring av produkter i blogg och Instagram på sätt som skett eller på väsentligen samma sätt. Förbudet och åläggandet bör i övrigt utformas på det sätt som framgår av domslutet.

5.13 Vite

Det följer av 26 § marknadsföringslagen att förbud och ålägganden ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Det har inte framkommit några skäl att frångå denna huvudregel.

När det gäller vitesbeloppet ska detta bestämmas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och omständigheterna i övrig kan antas förmå denne att följa föreläggandet (se 3 § lagen, 1985:206, om viten). En helt schablonartad bedömning ska alltså inte göras utan hänsyn ska tas till bl.a. det allmänna konsumentskyddande intresset på marknadsföringsrättens område samt om det är fråga om omfattande, upprepade och allvarliga otillbörliga marknadsföringsåtgärder (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 21 juni 2017 i mål PMT 10485-16).

Alexandra Media hade 2016 en årsomsättning om ca 1,3 miljoner kr. Det har inte varit fråga om några uppsåtliga, omfattande eller särskilt klandervärda överträdelser av marknadsföringslagen. Vidare har det inte funnits någon fast praxis i fråga om hur reklammarkeringar i sociala medier bör utformas. Det har dessutom framkommit att Alexandra Media omedelbart efter att ha tagit del av Konsumentverkets tillsynsbrev har redigerat blogginlägg 1 för att göra det tydligare att det är fråga om marknadsföring. Samtliga dessa omständigheter talar för ett förhållandevis lågt vitesbelopp. Vid en samlad bedömning finner domstolen att ett verkningsfullt vitesbelopp bör bestämmas till 100 000 kr.

5.14 Rättegångskostnader

I målet är reglerna i 18 kap. rättegångsbalken tillämpliga (se 64 § marknads-föringslagen och 18 kap. 16 § rättegångsbalken). Enligt 18 kap. 1 § rättegångs-balken ska den part som tappar målet ersätta motparten dennes rättegångs-kostnad. När det rör sig om mål med flera yrkanden och parterna både har vunnit och förlorat följer av 18 kap. 4 § rättegångsbalken att vardera part ska stå för sin kostnad eller jämkad ersättning tillerkännas den ena parten.

I förhållande till Alexandra Media har KO vunnit beträffande frågan om bristande reklamidentifiering och sändarangivelse av blogginlägg 1 och Instagraminlägget men förlorat målet i de delar som avser förbud med stöd av svarta listan samt blogginlägg 2. Det förbud och åläggande som meddelas är vidare begränsat i förhållande till KO:s yrkanden. Med hänsyn till i vilken utsträckning KO och Alexandra Media har vunnit och förlorat finner domstolen att de bör stå sina egna rättegångskostnader.

KO har förlorat målet i förhållande till Tourn Media. Tourn Media har därför enligt huvudregeln rätt till ersättning för sin rättegångskostnad i den utsträckning den varit skäligen påkallad för att ta tillvara bolagets rätt. Tourn Media har yrkat ersättning med 963 650 kr avseende ombudsarvode och 733 kr för utlägg. KO har vitsordat det yrkade beloppet avseende utlägg men överlämnat till rätten att pröva skäligheten av yrkat belopp avseende ombudsarvode.

Målet har varit relativt omfattande och delvis avsett frågor som inte tidigare prövats i domstol. Vidare har särskilt frågan om medverkansansvar varit av stor betydelse för Tourn Media. Mot denna bakgrund finner domstolen att kostnaderna för ombudsarvode får anses skäliga.

5.15 Sekretess

Sekretessbestämmelsen i 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen ska fortsätta att vara tillämplig i enlighet med vad som anges i domslutet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 4 (DV 401) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen ska ha inkommit till Patent- och marknadsdomstolen senast den 21 februari 2018. Prövningstillstånd krävs.

Daniel Severinsson Maria Bruder Alexander Ramsay

BILAGA 1-3 - BILAGORNA UTESLUTNA HÄR