PMÖD 2021:11

Sökord Vitesförbud · Reklamidentifiering · Marknadsföring · Influencer marketing · Genomsnittskonsumenten · Avtalstolkning

I mål om förbud för viss marknadsföring på grund av bristande reklamidentifiering i olika sociala mediekanaler av en influencer har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att förekommande kommersiella och avsättningsfrämjande åtgärder som influencern vidtagit beträffande en näringsidkares produkter under och efter en utlandsresa kunde, till följd av de olika ersättningar som tillhandahållits av näringsidkaren och de kontakter som ägt rum mellan parterna, anses härröra från näringsidkaren i enlighet med ett ingånget marknads­föringsavtal. Åtgärderna utgjorde därmed marknadsföring för näringsidkaren i influencerns verksamhet. Till skillnad från underinstansen har Patent- och marknadsöver­domstolen bedömt att den omständigheten att det uttryckligen hade avtalats om betalning i pengar avseende två specifika inlägg på sociala medier inte innebar att uppdraget från näringsidkaren, annonsören, var begränsat till enbart de inläggen. Influencerns har därför förbjudits vid vite av 500 000 kr att medverka till marknadsföring av de aktuella produkterna genom att på olika sociala mediekanaler utforma marknadsföringen, på sätt som skett, så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring.

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2020-01-31 i mål PMT 798-19, se bilaga A

PARTER

Klagande och motpart Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Företrädd av processrådet G.W.

Klagande och motpart Kenza Zouiten AB, 556904-7938 c/o Zouiten, Västmannagatan 95 113 43 Stockholm

Ombud: Advokaterna E.F. och H.T. Roschier Advokatbyrå AB Box 7358 103 90 Stockholm

SAKEN Otillbörlig marknadsföring

DOMSLUT

1 Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknadsdom-stolens domslut på så sätt

a) att Kenza Zouiten AB förbjuds vid vite av 500 000 kr att medverka till marknadsföring av solglasögon genom att på Instagram, Facebook respektive bloggar, inklusive sådana som innehåller videologgar, utforma marknadsföringen på sätt som skett enligt Patent- och marknadsdomstolens domsbilagor 1-4, 6, 8, 9, 18-21, 23, 24, 26-29 och domsbilagorna B och C till denna dom, eller på väsentligen samma sätt, så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring,

b) att vardera parten ska stå sin rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen

2 Patent- och marknadsöverdomstolen fastställer Patent- och marknads-domstolens domslut i punkten 2 i överklagade delar såvitt avser Patent- och marknadsdomstolens domsbilagor 5, 7, 10-17, 22 och 25.

3 Kenza Zouiten AB ska ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångs-kostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 21 060 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

YRKANDEN M.M.

Konsumentombudsmannen har yrkat

1 att Patent- och marknadsöverdomstolen ska förordna att förbudet i punkten 1 i Patent- och marknadsdomstolens domslut - jämväl ska omfatta Patent- och marknadsdomstolens domsbilagor 1-8 (Instagram), 10-18 (Facebook), 19-28 (blogg) samt bilagorna 33 och 34 i Patent- och marknadsdomstolens aktbilaga 60 (vlogg) - i första hand ska avse "varor" och i andra hand "sport- och fritidsartiklar" - ska förenas med ett högre vitesbelopp än 200 000 kr. 2. att Patent- och marknadsöverdomstolen med ändring av punkten 3 i Patent- och marknadsdomstolens domslut ska förplikta Kenza Zouiten AB att ersätta Konsumentombudsmannen för dess rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen med 165 600 kr jämte ränta.

Kenza Zouiten AB (Kenza Zouiten) har motsatt sig ändring i sak och för egen del yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av punkten 3 i Patent- och marknadsdomstolens domslut, ska förplikta Konsumentombuds-mannen att ersätta Kenza Zouiten för dess rättegångskostnad med 291 300 kr jämte ränta.

Konsumentombudsmannen har bestritt Kenza Zouitens ändringsyrkande. För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen skulle fastställa Patent- och marknadsdomstolens dom i sak har Konsumentombudsmannen dock medgett viss ändring beträffande ersättning för rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.

Patent- och marknadsöverdomstolen har avgjort målet utan huvudförhandling.

PARTERNAS TALAN

Parterna har åberopat samma grunder och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt i här överklagad del som i Patent- och marknadsdomstolen, dock med nedanstående förtydliganden.

Konsumentombudsmannen

Utöver en uttrycklig överenskommelse, dvs. mailväxlingen från oktober 2016, har det även funnits en underförstådd överenskommelse mellan Kenza Zouiten och Chimi Eyewear AB (Chimi) om marknadsföring av Chimis glasögon. Även om den uttryckliga överenskommelsen har avsett två inlägg, så har den gemensamma partsavsikten varit minst två inlägg. Det är så avtalets ska tolkas. Den underförstådda överenskommelsen har ingåtts senare i samband med parternas resa till och vistelse på Zanzibar och kompletterar den tidigare skriftliga överenskommelsen.

Det är den betalda resan för K.Z.S. och hennes pojkvän, fotogra-feringen, översändandet av foton till K.Z.S. och hennes publicering av fotografierna som sammantaget utgjort den underförstådda överenskommelsen. Värdet av resan och Kenza Zouitens tillgång till fotograf under resan kan uppskattas till ca 100 000 kr.

Genom resan till och vistelsen på Zanzibar har Kenza Zouiten i praktiken erhållit en ersättning i förskott för marknadsföringsuppdraget. Under och efter resan skickade Chimi, möjligen via bolagets fotograf F.W. reklambilder från fotojobbet till Kenza Zouiten som gavs rätt att publicera de upphovsrättslig skyddade bilderna. K.Z.S., som var fullt medveten om att det var bilder för ett "reklamjobb", valde att publicera ett antal av F.W.s reklambilder i sina sociala mediekanaler. Genom publiceringen har hon tillmötesgått Chimis förhoppningar och förväntningar på uppdraget. Hon har också stärkt möjligheten att få framtida reklam-uppdrag av Chimi.

Kenza Zouiten

Det har inte funnits någon underförstådd överenskommelse mellan Kenza Zouiten och Chimi. Uppdraget var tydligt avgränsat och det råder ingen tvekan om vad överenskommelsen omfattade eller vad ersättningen avsåg.

UTREDNINGEN

Utredningen är densamma i Patent- och marknadsöverdomstolen som i Patent- och marknadsdomstolen.

Konsumentombudsmannen har i Patent- och marknadsöverdomstolen förtydligat att som bevisning åberopas skärminspelningar från Instagram och bloggar, vilka utgör del av Patent- och marknadsdomstolens aktbil. 60.

DOMSKÄL

Bakgrund och ramen för Patent- och marknadsöverdomstolens prövning

Målet rör påstådd marknadsföring av solglasögon i olika sociala mediekanaler av en s.k. influencer. Det är en person som utövar påverkan på sina följare inom främst sådana kanaler. Innehållet i dessa, exempelvis en blogg, är ofta av redaktionell karaktär. I de sociala mediekanalerna berättar influencern om sitt liv, kommenterar händelser samt ger uttryck för sina känslor, åsikter och uppfattningar i olika frågor eller om olika produkter och tjänster. Det kan emellertid även förekomma marknadsföring i influencerns sociala mediekanaler. Begreppet "influencer marketing" är en marknadsföringsmetod som innebär att en näringsidkare med hjälp av en influencer marknadsför sina produkter. En influencer har ofta lyckats skapa ett förtroende hos sina följare och har därigenom möjlighet att på ett personligt sätt påverka dessa. Influencer marketing kan därför från en näringsidkares synpunkt ha flera fördelar i jämförelse med mer traditionell marknadsföring.

De påtalade inläggen återges i domsbilagorna 1-29 i Patent- och marknads-domstolens dom och fanns på Kenza Zouitens Instagram, Facebook och blogg. Målet rör även två s.k. videologgar, "vloggar", publicerade på bloggen, återgivna i bilagorna 33 och 34 i Patent- och marknadsdomstolens aktbil. 60. Utdrag ur dessa bilagor 33 och 34 åter finns i bilagorna B och C till denna dom. Med blogg förstås dagboksanteckningar som någon gör tillgängliga via webben. En vlogg är en filmatiserad dagbok som görs tillgänglig via sociala medie-kanaler, ofta YouTube, och till vilken det även kan länkas på en blogg.

Kenza Zouiten har inte överklagat det av Patent- och marknadsdomstolens meddelade vitesförbudet rörande domsbilaga 9 och 29. Det innebär att målet i Patent- och marknadsöverdomstolen, med anledning av Konsumentombuds-mannens överklagande, rör frågan om även domsbilaga 1-8, 10-28 och de två vloggarna utgör marknadsföring för Chimi och, om så är fallet, om marknads-föringen är otillbörlig på grund av bristande reklamidentifiering samt om Kenza Zouiten har ett sådant ansvar för marknadsföringen att bolaget kan meddelas förbud enligt marknadsföringslagen (2008:486). Domstolen har även att pröva det överklagade vitesförbudets utformning och belopp samt rättegångskost-naderna i Patent- och marknadsdomstolen.

Marknadsföringslagens tillämplighet beträffande de påtalade inläggen

Rättsliga utgångspunkter

Det redaktionella innehållet i influencerns olika inlägg i sociala medier omfattas av den grundlagsskyddade yttrandefriheten. Denna kan emellertid inskränkas avseende möjligheten att yttra sig i näringsverksamhet (se 2 kap. 23 § regeringsformen), vilket har skett genom bestämmelserna i bl.a. marknads-föringslagen.

Av 2 § första stycket 1 marknadsföringslagen framgår att lagen tillämpas när näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare (se 3 §). Marknadsföringslagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden.

För att en åtgärd ska omfattas av marknadsföringsbegreppet ska den vara av rent kommersiell natur. Det innebär att åtgärden ska syfta till att främja avsättningen av varor eller tjänster och ha kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avse en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster, se prop. 1970:57 s. 65 ff. samt NJA 1975 s. 589, NJA 1977 s. 751 och NJA 2003 s. 25.

Tillämpningsområdet för marknadsföringslagen tar alltså sin utgångspunkt i att det är en näringsidkare som marknadsför sina produkter. Det innebär att en förutsättning för att en åtgärd som vidtas av någon annan än näringsidkaren, exempelvis av en influencer, ska utgöra marknadsföring är att åtgärden, utöver att vara avsättningsfrämjande för näringsidkarens produkter eller tjänster och ha kommersiella förhållanden till föremål, också ska härröra från närings-idkaren. Om exempelvis en annons härrör från någon annan än den som har intresse av att avsätta den annonserade varan, så anses annonsen falla utanför det kommersiella området, jfr prop. 1973:123 s. 12, 46 och 47 där uttalandet gjordes med anledning av införande av bestämmelser om marknadsföring av bl.a. alkoholhaltiga drycker.

En marknadsföringsåtgärd som vidtas av någon annan än näringsidkaren, exempelvis av en person som är verksam på en social mediekanal, anses härröra från näringsidkaren om åtgärden vidtas på uppdrag av denne och i regel mot ersättning i någon form, se Patent- och marknadsöverdomstolens dom 2019-12-05 i mål nr PMT 2054-18 och jämför även MD 1992:19 som gällde reklam för bl.a. båttillbehör i ett i övrigt redaktionellt TV-program. De åtgärder som vidtas inom ramen för uppdraget blir i en sådan situation att bedöma som rent kommersiella och omfattas därmed av marknadsförings-lagens bestämmelser. För att åtgärden ska vara avsättningsfrämjande för en näringsidkarens produkter eller tjänster krävs givetvis också att budskapet i åtgärden av mottagaren kan härledas till en viss avsändare, en annonsör, genom exempelvis ett näringskännetecken.

Uppdragets omfattning får bestämmas i enlighet med sedvanlig avtalstolkning innefattande en bedömning av om en influencers marknadsföringsåtgärd utgör en fullgörelse av ett åtagande som följer av avtalet och därmed härrör från den näringsidkare som åtgärden avser. Innehållet i uppdraget behöver inte vara uttryckligt bestämt i detalj utan kan framgå genom att influencern efter egen utformning vidtar de marknadsförande åtgärderna för näringsidkaren. Innehållet i uppdraget kan inte heller anses begränsat till vissa specifika åtgärder genom att parterna skriver ett avtal härom för det fall det är underförstått överenskommet att ytterligare åtgärder ligger inom ramen för uppdraget.

Som Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterat ovan förutsätter ett marknadsföringsuppdrag som regel att ersättning i någon form utgår från näringsidkaren. I vissa fall avtalas kontant ersättning för varje marknads-föringsåtgärd. När det gäller influencers verksamhet på sociala medier är det emellertid vanligt att det därutöver - eller i stället - utgår ersättning i form av andra förmåner av ekonomiskt värde. Det ligger i sakens natur att när en influencer får relativt stor frihet att vidta och utforma marknadsföringsåtgärder inom ramen för avtalet, bestäms ersättningen inte i direkt förhållande till antalet inlägg på sociala medier utan till värdet av det betalda samarbetet på ett mer övergripande plan.

Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning

Det aktuella uppdragets omfattning

För att de påtalade inläggen ska kunna anses innehålla marknadsföring för Chimis produkter måste åtminstone någon del av innehållet i inläggen alltså härröra från Chimi. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen ska begreppet "härröra" inte uppfattas på så sätt att det krävs att innehållet i marknads-föringsåtgärden har dikterats eller i detalj utformats av annonsören utan det får anses tillräckligt att denne lämnat ett generellt utformat marknadsförings-uppdrag. Patent- och marknadsöverdomstolen tar först ställning till vad Kenza Zouiten och Chimi kommit överens om i fråga om uppdragets omfattning.

Av utredningen framgår följande. Chimi kontaktade Kenza Zouiten, genom K.Z.S., i oktober 2016 och erbjöd K.Z.S. att följa med på en all-inclusive resa till Zanzibar. K.Z.S. frågade bland annat vad Chimi hade för förväntningar och Chimi uppgav att bolaget behövde "content" till den kommande våren och sommaren. Tanken var att Chimis fotograf skulle fotografera bland annat K.Z.S.. Chimi efterfrågade inledningsvis tre-fyra Instagraminlägg och ett blogginlägg från Kenza Zouiten. Chimi erbjöd även K.Z.S.s pojkvän att följa med på resan samt tillgång till fotograf för fotografering av även andra motiv än Chimis produkter. Efter förhandling kunde Chimi alternativt i stället tänka sig ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi samt ett Instagraminlägg för deras samarbetspartner Turkish Airlines. Publicering av inläggen ville Chimi spara på något, då bolagets säsong börjar först i mars/april. Utöver vad som redan hade erbjudits för uppdraget tillade Chimi viss ersättning i pengar. K.Z.S. bekräftade att hon var nöjd med ersättningen för inläggen och accepterade därigenom uppdraget från Chimi. I januari 2017 åkte företrädare för Kenza Zouiten och Chimi på den aktuella resan. Deltagare därutöver var bl.a. K.Z.S. pojkvän.

Av utredningen framgår vidare att värdet av en veckas all-inclusive vistelse för två personer på det aktuella hotellet på Zanzibar uppgick till i vart fall ca 70 000 kr. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen står det vidare klart att tillgång till fotograf under vistelsen på Zanzibar samt värdet av flygresan till och från Zanzibar utgör förmåner av ekonomiskt slag för Kenza Zouiten och därmed en ersättning för uppdraget. Det har vidare framkommit att vistelsen på Zanzibar har haft inte obetydliga inslag av rekreation för K.Z.S. och hennes pojkvän och därmed även innebär ersättning för uppdraget.

Chimi och Kenza Zouiten kom således i e-postkorrespondensen överens om att Kenza Zouiten skulle publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi mot att Kenza Zouiten utöver bl.a. resan erhöll viss betalning i pengar. Frågan är emellertid om avtalsparterna - som påståtts av Konsumentombuds-mannen - senare träffade en kompletterande överenskommelse om att Kenza Zouiten inom ramen för uppdraget fick publicera ytterligare inlägg med marknadsföring härrörande från Chimi, dvs. att uppdraget innebar att Kenza Zouiten skulle publicera minst två inlägg med marknadsföring för Chimi men kunde publicera flera. Det kan konstateras att de i Patent- och marknadsöver-domstolen omtvistade inläggen innehåller dels bilder där solglasögon från Chimi förekommer och dels texter där Chimi omnämns.

Vid prövningen av vad parterna kom överens om i fråga om uppdragets omfattning måste det göras en helhetsbedömning i vilken den inledande skriftliga överenskommelsen ska ses i ljuset av bl.a. den ersättning och de andra förmåner som uppdraget innebar för Kenza Zouiten, syftet med uppdraget och de inblandades agerande gentemot varandra.

Som framgått är det alltså ostridigt att det har träffats ett marknadsförings-avtal mellan Chimi och Kenza Zouiten. Enligt Patent- och marknadsöver-domstolen är det vid bedömningen av uppdragets omfattning av stor betydelse att resan till Zanzibar anordnades och bekostades av Chimi med syftet att K.Z.S. skulle fotograferas med solglasögon från Chimi och att de tagna bilderna skulle användas i marknadsföring för Chimis produkter. Resan var alltså en väsentlig och nödvändig del av marknadsföringsuppdraget. Vidare måste det ha stått klart för samtliga inblandade att om Kenza Zouiten publicerade inlägg från resan som kunde kopplas till Chimi, kunde det - beroende på inläggens utformning - vara positivt för Chimi ur ett avsättningsfrämjande perspektiv. Dessa omständigheter talar för att om Kenza Zouiten publicerade ytterligare inlägg från resan som var kommersiella ur Chimis perspektiv, så omfattades dessa inlägg av uppdraget.

Patent- och marknadsöverdomstolen noterar vidare att det av e-postkorre-spondensen framgår att Chimi önskade att de överenskomna inläggen skulle sparas till senare eftersom säsongen för Chimis produkter inte började förrän i april/maj. Chimi uppmuntrade emellertid publicering även tidigare än så genom att bl.a. ta fram och förse Kenza Zouiten med bildmaterial som Kenza Zouiten sedan kunde använda i sina inlägg. För att även Kenza Zouiten hade uppfatt-ningen att uppdraget var mer omfattande än vad som direkt framgår av e-post-dialogen talar det faktum att Kenza Zouiten markerade att flera av inläggen från resan hade gjorts i samarbete med Chimi.

Sammantaget är det därför Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning att avtalet mellan Chimi och Kenza Zouiten inte, som Patent- och marknads-domstolen funnit, kan anses ha varit begränsat till enbart de två inlägg som parterna skriftligen hade kommit överens om att Kenza Zouiten skulle publicera. I stället har uppdraget omfattat även andra inlägg som är att bedöma som avsättningsfrämjande för Chimis produkter och som Kenza Zouiten publicerade i samband med resan.

Det innebär att eventuella avsättningsfrämjande åtgärder som Kenza Zouiten vidtog beträffande Chimis produkter under och den närmaste tiden efter resan till Zanzibar faller inom ramen för uppdraget. Patent- och marknadsöver-domstolen övergår därför till att pröva om några ytterligare av de påtalade inläggen ska anses avsättningsfrämjande för Chimis produkter och därmed härrörande från Chimi.

Vilka inlägg omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimis produkter?

Med hänsyn till den centrala betydelse som resan till Zanzibar enligt Patent- och marknadsöverdomstolen har för bedömningen av marknadsförings-uppdragets omfattning, skulle i och för sig samtliga inlägg kunna betraktas som delar i en sammanhängande serie eller kampanj. Helheten skulle då kunna omfattas av uppdraget från Chimi. Så som Konsumentombudsmannen har utformat sin talan har Patent- och marknadsöverdomstolen emellertid att bedöma varje inlägg separat. Exempel på omständigheter som talar för att de enskilda inläggen omfattas av uppdraget är att inlägget har ett bildspråk som tydligt sätter Chimis produkter i fokus och att Chimis näringskännetecken omnämns i inlägget. Detta eftersom det är fråga om omstän digheter som är tydligt avsättningsfrämjande och kommersiella ur Chimis perspektiv.

Endast det förhållandet att Chimis solglasögon förekommer på bild i ett inlägg kan dock inte anses utgöra tillräcklig bevisning för att inlägget omfattas av marknadsföringsuppdraget. I dessa fall torde inlägget inte kunna bedömas som tydligt avsättningsfrämjande för Chimis produkter eftersom det inte är möjligt att utifrån det enskilda inlägget härleda solglasögonen till Chimi. Vid sådana förhållanden ger utredningen alltså inte tillräckligt stöd för att inlägget ifråga publicerats som ett led i uppfyllandet av marknadsföringsavtalet.

Samtliga påtalade publiceringar innehåller bilder eller filmer från Zanzibarresan. I samtliga inlägg och i delar av vloggarna finns bilder där K.Z.S. har på sig solglasögon från Chimi.

Patent- och marknadsöverdomstolen inleder med prövningen av inläggen på Instagram, Facebook och blogg.

Bildspråket i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom, där K.Z.S. framträder ensam, centrerad med ena handen lyft över huvudet, har ett tydligt fokus på solglasögonen. Bilden innehåller en taggning till Chimieyewear centralt placerad invid solglasögonen. Enligt Patent- och marknadsöver-domstolen är inlägget också tydligt avsättningsfrämjande och av kommersiell natur ur Chimis perspektiv. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att inlägget omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Även på bilderna i domsbilagorna 2-4 och 8 framträder K.Z.S. ensam eller tillsammans med en annan kvinna iförd glasögon från Chimi. Även dessa bilder innehåller taggningar till chimieyewear. Patent- och marknadsöverdomstolen gör beträffande dessa domsbilagor motsvarande bedömningar som för domsbilaga 1. Inläggen omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Domsbilaga 5 uppvisar stora likheter med domsbilaga 1. Utöver det förhållandet att K.Z.S. även här bär solglasögon saknas emellertid taggning till Chimi eller annan information om solglasögonens kommersiella ursprung. Utredningen kan därmed inte anses ge tillräcklig stöd för att inlägget, bedömt separat, omfattas av uppdraget eftersom inlägget saknar information om solglasögonens kommersiella ursprung och alltså inte kan anses vara tydligt avsättningsfrämjande för Chimis produkter. Inlägget utgör därmed inte marknadsföring.

Motsvarande omständigheter gör sig gällande för inläggen i domsbilagorna 7, 10 - 17, 22 och 25. Patent- och marknadsöverdomstolen gör för dessa bilagor samma bedömning som för domsbilaga 5. Inläggen utgör alltså inte marknads-föring.

Löptexten i domsbilaga 6 anger bland annat "My Chimi’s and I." och "This post is in collaboration with @chimieyewear". Kenza Zouiten har uppgett att de inlägg som har märkts med "in collaboration with" (domsbilagorna 6, 18, 23, 27) har markerats för att informera följarna om produktens ursprung och för att bilden var från en fotografering som gjordes för samarbetet med Chimi. Bilden i inlägget har likt domsbilaga 1 ett tydligt kommersiellt bildspråk. Även i detta inlägg finns en taggning till Chimi-eyewear. Collaboration-formuleringen är identisk med den som har använts i domsbilaga 9, vilket ostridigt publicerats på uppdrag av Chimi. Sammantaget finner Patent- och marknadsöverdomstolen det utrett att även inlägget enligt domsbilaga 6 publicerats inom ramen för uppdraget och alltså härrör från Chimi. Patent- och marknadsöverdomstolen gör således samma bedömning som för domsbilaga 1, dvs. att inlägget utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Motsvarande löptext som i inlägget i domsbilaga 6 återfinns i inlägget i domsbilaga 18. Patent- och marknadsöverdomstolen gör beträffande denna domsbilaga samma bedömning som i fråga om domsbilaga 6. Inlägget omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Domsbilaga 19 innehåller dels samma bild som domsbilaga 1, dels andra bilder av liknande slag. I den kursiverade bildtext som följer direkt under bilderna anges bland annat "sunglasses from Chimi Eyewear". Bilderna i inlägget inne-håller Chimis produkter och i inlägget anges solglasögonens kommersiella ursprung. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är inlägget avsättnings-främjande för Chimis produkter. Utöver bilderna innehåller inlägget enbart en kort text där K.Z.S. berättar om sin dag. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att inlägget omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Domsbilagorna 20, 24, 26 och 28 innehåller bilder av liknande slag som domsbilaga 19. Patent- och marknadsöverdomstolen gör beträffande dessa domsbilagor samma bedömning som för domsbilaga 19. Inläggen omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Domsbilaga 21 innehåller bland annat en bild på K.Z.S. stående ensam på stranden. Glasögonen hamnar centrerat i bilden. Under bilden anges bland annat att solglasögonen är från Chimi. Patent- och marknadsöverdomstolen gör beträffande bilden med tillhörande text samma bedömning som gjorts för doms-bilaga 19. Inlägget omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Domsbilaga 23 innehåller rubriken "BLACK AND WHITE" och i underrubrik anges "In collaboration with Chimi Eyewear". I kursiverad bildtext finns bland annat en länk till Chimi och det anges att K.Z.S. och B.I. har på sig "model #003, Bianca in color Litchi and me in color Berry.". I slutet på inlägget finns samma skrivning som i underrubrik. Bilderna på solglasögonen, angivande av modellbeteckning, i kombination med angivandet av det kommersiella ursprunget innebär att inlägget är tydligt avsättningsfrämjande för Chimi. Till följd härav bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att inlägget omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Domsbilaga 27 innehåller liknande bilder och bildtexter som domsbilaga 23. Patent- och marknadsöverdomstolen gör motsvarande bedömning för domsbilaga 27 som för domsbilaga 23. Inlägget omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet.

Vad sedan gäller vloggarna, publicerade på blogg, gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.

De aktuella vloggarna är filmer på en YouTube-kanal. I nu aktuella blogginlägg finns vloggarna som inbäddade länkar, se domsbilagorna B och C till Patent- och marknadsöverdomstolens dom. Så som Konsumentombudsmannen har utformat sin talan har Patent- och marknadsöverdomstolen att bedöma vloggarna som del av de aktuella blogginläggen och inte som separata filmer, dvs. vad som framgår av blogginläggen har betydelse för bedömningen av de länkade filmerna.

I vloggen till blogginlägget "Zanzibar traveldiary pt 1" (domsbilaga B) uppträder K.Z.S. med solglasögon vid ett flertal tillfällen. Tittaren får följa henne och resesällskapet på resans första dagar. K.Z.S. visar bland annat flygresan, när sällskapet snorklar och besöker en by samt umgås på hotell-området. K.Z.S. visar även när hon fotograferas för några av de bilder i andra inlägg som är aktuella i målet. Blogginlägget och vloggen kan så långt närmast karaktäriseras som en redaktionell reseskildring. I slutet av vloggen (vid tidsangivelsen 16:09 i inspelningen) kommer emellertid en filmsekvens där K.Z.S. sitter inomhus och har på sig Chimiglasögon. Hon säger bland annat "I’m here together with Chimi Eyewear. These are Chimi sunglasses and we’re having a collaboration later on so we’re here to take photos for that.". Samtidigt lutar sig K.Z.S. fram mot kameran och lyfter solglasögonen med ena handen.

Att en influencer, exempelvis i en vlogg, berättar om ett kommande marknads-föringsuppdrag innebär inte i sig att en sådan filmsekvens också alltid är marknadsföring. I den nu aktuella avslutande filmsekvensen är emellertid solglasögonen och deras kommersiella ursprung det centrala för tittaren, dvs. inslaget avser Chimis kommersiella förhållanden. Inslaget är avsättnings-främjande för Chimi och innehåller inget övrigt som förtar det kommersiella intrycket. Till följd av det i filmen avslutande kommersiella budskapet för Chimi blir även de föregående inslagen i filmen där K.Z.S. uppträder med solglas-ögonen klart avsättningsfrämjande för Chimi. Patent- och marknadsöver-domstolen finner därför, i enlighet med vad som angetts ovan, det utrett att hela filmsekvensen har publicerats inom ramen för uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet. Att vloggen och blogg-inlägget i övrigt innehåller redaktionellt material påverkar inte bedömningen utan innebär enbart att framställningarna innehåller marknadsföring, dvs. att marknadsföring har blandats med redaktionellt material (jfr bl.a. MD 1992:19).

I blogginlägget "Zanzibar traveldiary pt 2" (domsbilaga C) beskriver K.Z.S. vloggen och nämner bland annat att "Ni får hänga med när jag plåtar för Chimi Eyewear (samarbete)". I vloggen framträder sedan K.Z.S. med Chimiglasögon vid många tillfällen. Någon information om att solglasögonen är från Chimi framkommer dock inte i själva vloggen. Den tydliga påannonseringen i bloggen medför dock att filmsekvenserna i vloggen där K.Z.S. bär solglasögon från Chimi är klart avsättningsfrämjande för Chimis produkter. Patent- och marknads-överdomstolen finner därför, i enlighet med vad som angetts ovan, det utrett att hela filmsekvensen har publicerats inom ramen för uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi i Kenza Zouitens verksamhet. Som angetts för domsbilaga B påverkar det inte bedömningen att vloggen och blogginlägget i övrigt innehåller redaktionellt material. Det förhållandet innebär enbart att framställningarna innehåller marknadsföring, dvs. att marknadsföring har blandats med redaktionellt material.

Sammanfattningsvis har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att även Patent- och marknadsdomstolens domsbilagor 1-4, 6, 8, 18-21, 23, 24 och 26-28 omfattas av uppdraget och utgör marknadsföring för Chimi. Därtill har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att bilagorna 33 och 34 i Patent- och marknadsdomstolens aktbil. 60 (domsbilagorna B och C) innehåller marknadsföring för Chimi. Patent- och marknadsöverdomstolen övergår därför till att pröva om dessa åtgärder har reklamidentifierats på ett tillräckligt tydligt sätt.

Marknadsföringens otillbörlighet, genomsnittskonsumenten och bristande reklamidentifiering

Rättsliga utgångspunkter

Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig till de rättsliga utgångs-punkter som Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för på s. 19-21 och 24 i fråga om otillbörlig marknadsföring, genomsnittskonsument och bristande reklamidentifiering.

Som framgått av Patent- och marknadsdomstolens redogörelse ska bestäm-melserna i marknadsföringslagen tolkas mot bakgrund av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. EU-kommissionen har som exempel på en affärs-metod av liknande slag som i förevarande mål angett bland annat att en bloggare får en gratis semester av en resebyrå i utbyte mot att lägga upp positiva recensioner om semestern och resebyrån (se EU-kommissionens vägledning om genomförandet/ tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, SWD(2016) 163 final, s. 145).

Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning

Genomsnittskonsumenten

De aktuella marknadsföringsåtgärderna har publicerats på Kenza Zouitens blogg samt Instagram- och Facebookkonto. Av skärminspelningar från blogg och Instagram framgår att innehållet på kanalerna i huvudsak får anses inriktat på Kenza Zouiten Subosics livsstil. Inläggen är på engelska eller svenska, eller på båda språken. Vidare har inläggen varit fritt tillgängliga för alla som vill ta del av dem. Av utredningen framgår också att bloggen, under i vart fall en period 2018, var Sveriges mest besökta privata blogg. Patent- och marknads-överdomstolen bedömer därför att genomsnitts konsumenten ska bestämmas ur konsumentkollektivet i stort.

Konsumentombudsmannen har anfört att en genomsnittskonsument inte kan tillskrivas den särskilda kunskapen att många influencers verksamhet på sociala medier i viss mån är kommersiell.

Med beaktande av att den utbredda användningen av sociala medier samt influencerbranschens starka tillväxt under senare år, både som källa till populärkultur och som marknadsföringsmedium, finner även Patent- och marknadsöverdomstolen att en genomsnittskonsument ur konsumentkollektivet besitter en medvetenhet om att många influencers verksamheter på sociala medier åtminstone i viss mån är kommersiell. Vidare får genomsnitts-konsumenten anses ha i vart fall grundläggande kunskaper i engelska (jfr MD 2015:18 p. 154).

Patent- och marknadsöverdomstolen gör alltså samma bedömning i fråga om genomsnittskonsumenten som Patent- och marknadsdomstolen har gjort.

Bristande reklamidentifiering

Av utredningen i målet framgår att det på Kenza Zouitens sociala mediekanaler förekommer inlägg innehållande marknadsföring varvat med andra inlägg. På bloggen förekommer även bannerannonsering. Inläggen har publicerats i en digital miljö där konsumenten på ett snabbt och enkelt sätt kan söka upp annonsörens, dvs. Chimis, webbplats. I en sådan miljö måste genomsnitts-konsumenten, även om denne känner till att influencerns verksamheten i viss utsträckning är kommersiell, redan vid en flyktig kontakt kunna uppfatta att inläggen i fråga innehåller marknadsföring för att förmågan att fatta ett välgrundat affärsbeslut sannolikt inte ska påverkas. (Jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål PMT 2054-18.)

Av samma skäl som angetts av Patent- och marknadsdomstolen beträffande domsbilagorna 9 och 29 finner Patent- och marknadsöverdomstolen att samtliga de inlägg som Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt utgör marknadsföring, brister i tydlig reklamidentifiering, dvs. marknadsföringen är utformad på ett sådant sätt att den påverkar genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och utgör därmed vilseledande marknadsföring som är otillbörlig.

Patent- och marknadsöverdomstolen vill i detta sammanhang framhålla att det inte är nödvändigt att en reklammarkering i sociala mediekanaler innehåller t.ex. ordet "betald" för att markeringen ska bedömas vara tydlig. Det väsentliga är i stället att det, i enlighet med ordalydelsen av 9 § marknads-föringslagen, genom marknadsförings åtgärdens utformning eller presentation framgår för genomsnittskonsumenten att det är fråga om marknadsföring.

Ansvar

Så som Konsumentombudsmannens ändringsyrkande är utformat har Patent- och marknadsöverdomstolen att pröva om Kenza Zouiten enligt 23 § marknadsföringslagen ska åläggas ett medverkansansvar för de ytterligare inlägg som domstolen har bedömt otillbörliga. Patent- och marknadsöverdom-stolen ansluter sig till de rättsliga utgångspunkter som Patent- och marknads-domstolen redogjort för på s. 30 i domen och gör även samma bedömning såvitt avser de nu aktuella inläggen. Kenza Zouiten ska alltså hållas medverkansansvarigt för även den otillbörliga marknadsföring som Patent- och marknadsöverdomstolen funnit enligt ovan.

Förbudets utformning och belopp

Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig till de rättsliga utgångspunkter i denna del som Patent- och marknadsdomstolen redogjort för på s. 31 i domen. Konsumentombudsmannen har yrkat i första hand att förbudet ska avse "varor" och i andra hand "sport- och fritidsartiklar". Ett vitesförbud formulerat på något av de sätten skulle emellertid sakna tillräckligt tydlig koppling till den konkreta överträdelse som har ägt rum (jfr NJA 2018 s. 883 p. 11). Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer därför i Patent- och marknadsdomstolens bedömning att förbudet ska begränsas till solglasögon. I övrigt ska förbudet ha den utformning som framgår av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.

Rörande vitesbeloppets storlek har Konsumentombudsmannen begärt att förbudet ska förenas med ett högre vitesbelopp än 200 000 kr och anfört att beloppet bör sättas i relation till Kenza Zouitens inkomster för marknadsföringsinlägg i sociala medier, att det är av mycket stort allmänintresse att kommersiella framställningar omedelbart kan identifieras som sådana samt att fler antal otillbörliga inlägg motiverar ett högre vitesbelopp.

Kenza Zouiten har anfört att vitesbeloppet inte bör överstiga 50 000 kr och har framhållit att bolaget har markerat inläggen på sätt som var gängse vid tidpunkten.

Av 26 § marknadsföringslagen framgår att ett förbud enligt 23 § ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Vitet ska enligt 3 § lagen (1985:206) om viten fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå adressaten att följa föreläggandet. Ett riktmärke bör vara att det inte ska vara ekonomiskt mer fördelaktigt för adressaten att bryta mot föreläggandet än att upphöra med den otillbörliga marknadsföringen. Beloppet bör bestämmas efter en nyanserad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Här bör beaktas hur angeläget och betydelsefullt det samhällsintresse är som ska skyddas genom förbudet. Hänsyn ska även tas till bland annat omfattningen av de åtgärder som träffas av förbudet, karaktären av den otillbörliga marknadsföringen samt marknadsföringsåtgärdernas omfattning och storleken av de ekonomiska intressen som berörs. (NJA 2018 s. 883 p. 20-24).

Det har inte, såvitt framkommit, varit fråga om några uppsåtliga överträdelser av marknadsföringslagen och vid tidpunkten saknades vägledande avgöranden från domstol i frågan om innebörden av ett marknadsföringsuppdrag i sociala mediekanaler. Att motverka dold reklam är emellertid ett angeläget konsumentskyddsintresse (jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål nr PMT 2054-18).

Av årsredovisning för Kenza Zouiten framgår att för räkenskapsåret 2017-03-01 - 2018-02-28 hade företaget en omsättning på ca 7,8 miljoner kr. Ersättningen för det aktuella marknadsföringsuppdraget har bestått i fritt uppehälle och resa till Zanzibar med sällskap, tillgång till fotograf även utanför uppdraget samt härutöver viss betalning i pengar. Den otillbörliga marknadsföringen har pågått under ca fyra månader och har avsett ett stort antal inlägg i tre olika sociala mediekanaler. Kenza Zouitens blogg hade många följare varför marknadsföringen har varit av betydande omfattning.

Vid en samlad bedömning av nu angivna omständigheter bestämmer Patent- och marknadsöverdomstolen vitesbeloppet till 500 000 kr.

Rättegångskostnader

Vad först gäller fördelningen av rättegångskostnadsansvaret i Patent- och marknadsdomstolen får det, med hänsyn till hur Konsumentombudsmannens talan där var utformad, bedömas som skäligt, med hänsyn till utgången i Patent- och marknadsöverdomstolen, att vardera parten ska stå sin kostnad i Patent- och marknadsdomstolen. Patent- och marknadsdomstolens domslut ska därför ändras i enlighet härmed.

Vid nu angivna ändringar av Patent- och marknadsdomstolens domslut blir det aktuellt att tillerkänna Konsumentombudsmannen ersättning för rättegångs-kostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen. Kenza Souiten har vitsordat ett belopp om 14 000 kr som skäligt i och för sig av yrkade 42 120 kr. Konsument-ombudsmannen får bedömas ha fått framgång med sitt ändringsyrkande i Patent- och marknadsöverdomstolen till ungefär tre fjärdedelar varför Konsumentombudsmannen ska tillerkännas ersättning med hälften av yrkad, och av Patent- och marknadsöverdomstolen bedömd skälig, ersättning eller närmare bestämt 21 060 kr jämte ränta.

Överklagande

Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknads-överdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättsråden Ulrika Ihrfelt, Magnus Ulriksson, referent, Kerstin Norman och Mattias Pleiner.

BILAGA A

PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM

PARTER

Kärande Konsumentombudsmannen Box 48 651 02 Karlstad

Företrädd av biträdande Konsumentombudsmannen D.K. och processrådet G.W.

Svarande Kenza Zouiten AB, 556904-7938 c/o ombuden

Ombud: Advokaterna E.F. och H.T. Roschier Advokatbyrå AB Box 7358 103 90 Stockholm

DOMSLUT

1 Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Kenza Zouiten AB, vid vite om 200 000 kr, att medverka till marknadsföring av solglasögon genom att på Instagram respektive blogg utforma marknadsföringen på sätt som skett enligt bilaga 9 respektive 29, eller på väsentligen samma sätt, så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring.

2 Patent- och marknadsdomstolen avslår käromålet i övriga delar.

3 Patent- och marknadsdomstolen förpliktar Konsumentombudsmannen att ersätta Kenza Zouiten AB för dess rättegångskostnad med 145 650 kr, varav 136 650 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker.

BAKGRUND

Konsumentverket uppmärksammade vid en granskning i slutet av år 2016 och början av år 2017 vissa inlägg på ett Instagramkonto och ett Facebookkonto samt på webbplatsen www.kenza.se. Kontona och webbplatsen drevs under den i målet aktuella perioden av Kenza Zouiten AB. Kenza Zouiten AB bedriver huvudsakligen sin verksamhet genom influencern K.Z.S., som också är ställföreträdare för bolaget.

I maj 2017 skickade Konsumentverket ett tillsynsbrev till Kenza Zouiten AB med anledning av den nämnda granskningen och begärde att få ta del av handlingar, bl.a. avtal som ingåtts mellan Chimi Eyewear AB (Chimi) och Kenza Zouiten AB.

De ifrågasatta inläggen som prövas i målet är nio inlägg på Instagram, nio inlägg på Facebook samt tio blogginlägg och två vlogginlägg på www.kenza.se. Samtliga inlägg har inkluderat fotografier på K.Z.S. i solglasögon från företaget Chimi. En stor del av fotografierna är tagna av fotografen F.W. i samband med en resa till Zanzibar som ägde rum mellan den 16 och den 24 januari 2017. Med på resan var även andra s.k. influencers såsom B.I. Enligt en överenskommelse mellan Kenza Zouiten AB och Chimi skulle Kenza Zouiten AB publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi samt ett Instagraminlägg för Turkish Airlines. Fotografen och resan skulle bekostas av Chimi. För samarbetet skulle Kenza Zouiten AB även erhålla betalning i pengar. Kenza Zouiten AB fakturerade Chimi för samarbetet enligt en faktura daterad den 14 maj 2017.

Konsumentombudsmannen (KO) övertog ärendet från Konsumentverket efter granskningen och inkom den 16 januari 2019 med en ansökan om stämning mot Kenza Zouiten AB med anledning av de ifrågasatta inläggen.

Målet har med stöd av 42 kap. 18 § första stycket 5 rättegångsbalken avgjorts utan huvudförhandling.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

1 KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite förbjuder Kenza Zouiten AB att vid marknadsföring av varor a. på Instagram på sätt som skett i bilaga 1-9 eller på liknande sätt, b. på Facebook på sätt som skett i bilaga 10-18 eller på liknande sätt, c. på blogg på sätt som skett i bilaga 19-28 eller på liknande sätt, och d. på vlogg på sätt som skett i enlighet med vad som framgår av aktbilaga 60 eller på liknande sätt ge intryck av, eller medverka till att ge intryck av, att framställningen är framförd i egenskap av konsument.

2 KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite förbjuder Kenza Zouiten AB att vid marknadsföring av varor a. på Instagram på sätt som skett i bilaga 1-9 eller på liknande sätt, b. på Facebook på sätt som skett i bilaga 10-18 eller på liknande sätt, c. på blogg på sätt som skett i bilaga 19-29 eller på liknande sätt, och d. på vlogg på sätt som skett i enlighet med vad som framgår av aktbilaga 60 eller på liknande sätt utforma, eller medverka till att utforma, framställning så att den inte omedelbart och tydligt kan identifieras som marknadsföring.

3 KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite ålägger Kenza Zouiten AB att vid marknadsföring av varor a. på Instagram på sätt som skett i bilaga 1-9 eller på liknande sätt, b. på Facebook på sätt som skett i bilaga 10-18 eller på liknande sätt, c. på blogg på sätt som skett i bilaga 19-29 eller på liknande sätt, och d. på vlogg på sätt som skett i enlighet med vad som framgår av aktbilaga 60 eller på liknande sätt ange, eller medverka till att ange, på ett tydligt sätt vem som svarar för marknadsföringen.

Kenza Zouiten AB har bestritt samtliga yrkanden.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER M.M.

KO

Samtliga inlägg utgör marknadsföring

Samtliga inlägg har haft ett kommersiellt syfte med rent kommersiella förhållanden till föremål och varit avsättningsfrämjande. Kenza Zouiten AB och Chimi har ingått en överenskommelse där det framgår att Kenza Zouiten AB mot ersättning skulle publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi och ett inlägg för Turkish Airlines. Samtliga de i målet aktuella inläggen publicerades under pågående avtals period mellan Kenza Zouiten AB och Chimi. Skillnaden mellan de olika inläggen är liten eller, i vissa fall, obefintlig. Flertalet fotografier har använts både i reklammarkerade inlägg samt i, av Kenza Zouiten AB angivet, redaktionella inlägg

I första hand gör KO gällande att Kenza Zouiten AB:s avsikt om vad som utgjort marknadsföring inte ska tillmätas betydelse i bedömningen av om inläggen utgör marknadsföring eller inte. I andra hand gör KO gällande att Kenza Zouiten AB har publicerat samtliga inlägg med avsikt att marknadsföra Chimis produkter.

Felaktigt uppträda som konsument (yrkande 1)

K.Z.S. är företrädare för Kenza Zouiten AB. Kenza Zouiten AB har i näringsverksamhet, genom blogg- och vlogginlägg och inlägg på Instagram och Facebook, marknadsfört glasögon som Chimi tillhandahåller. Kenza Zouiten AB har i fotografier och text i inlägg skapat intryck av att K.Z.S. har uppträtt i egenskap av konsument, vilket är felaktigt och vilseledande eftersom framställningarna varit marknadsföringsåtgärder för Chimis produkter som publicerats av Kenza Zouiten AB i egenskap av näringsidkare. Detta gäller särskilt i de fall där K.Z.S. uppträder med glasögon från Chimi utan text. I de fall där Chimi nämns är detta så subtilt att det i vart fall inte tillräckligt tydligt framgår att det rör sig om marknadsföring.

Agerandet är en affärsmetod som under alla omständigheter är otillbörlig.

Reklamidentifiering (yrkande 2)

Det har inte omedelbart gått att identifiera inläggen som marknadsföring vilket både är vilseledande och strider mot god marknadsföringssed.

Marknadsföringen har påverkat konsumentens möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut i sådan utsträckning att den ska anses som otillbörlig.

Sändarangivelse (yrkande 3)

Det framgår inte tillräckligt tydligt att det är Chimi som svarar för mark-nadsföringen. Underlåtenhet att tydligt ange sändare är vilseledande och strider även mot god marknadsföringssed.

Marknadsföringen har påverkat konsumentens möjlighet att fatta ett välgrundat affärsbeslut i sådan utsträckning att den ska anses som otillbörlig.

Kenza Zouiten AB:s ansvar

Chimi har huvudansvaret för marknadsföringen eftersom det är Chimis produkter som marknadsförs. Kenza Zouiten AB har ett medverkansansvar genom att ha handlat på Chimis vägnar samt väsentligen bidragit till marknadsföringen. Alternativt har Kenza Zouiten AB ett delat huvudansvar med Chimi. Reklamuppdraget har varit allmänt och i vissa delar oklart. Kenza Zouiten AB har vidare agerat självständigt när marknadsföringen utformats och publicerats. Chimi har inte haft faktiska eller tekniska möjligheter att påverka marknadsföringen i Kenza Zouiten AB:s sociala medier.

Målgrupp och genomsnittskonsument

Kenza Zouiten AB riktar sig inte till någon särskild målgrupp. Målgruppen ska anses vara hela det svenska konsumentkollektivet och genomsnittskonsumenten ska tas ur denna målgrupp.

Vite

Några särskilda skäl för att inte förena förbuden med vite föreligger inte. Risken för att Kenza Zouiten AB kan komma att fortsätta marknadsföra produkter utan att reklamidentifiera inlägg kan inte bortses ifrån. Ersättningsnivån för influencer marketing är hög och Kenza Zouiten AB marknadsför en stor mängd produkter. Ett högt vite är nödvändigt för att säkerställa att ett eventuellt föreläggande efterföljs. Kenza Zouiten AB:s ekonomiska fördelar av att inte följa ett vitesförbud kan också tala för ett högre vitesbelopp. Vitesbeloppet bör därför bestämmas till minst 500 000 kr. Kenza Zouiten AB:s årsomsättning om 7 800 000 kr år 2017 utgör inte hinder för att förena föreläggandet med detta vitesbelopp.

Kenza Zouiten AB

Marknadsföringsåtgärderna

Kenza Zouiten AB och Chimi har varit överens om att deras samarbete endast avsåg två av de av KO påtalade inläggen: Instagraminlägget och blogginlägget daterade den 2 maj 2017 (reklaminläggen). Kenza Zouiten AB har därutöver reklammärkt ytterligare fyra inlägg trots att de inte omfattades av avtalet med Chimi (de reklammärkta inläggen).

Reklaminläggen

Reklaminläggen har tydligt reklammärkts genom hela inläggen och det har även funnits tydliga hänvisningar till Chimi som huvudansvarigt för marknadsföringen.

"Collaboration" är ett välkänt begrepp hos målgruppen för liknande samarbeten som vanligtvis görs i sociala medier. Blogginlägget har tydligt reklammärkts i början, i mitten och i slutet. Instagraminlägget har tydligt reklammärkts i slutet, men inlägget består av endast fem rader och hela texten kan ses utan att man behöver klicka för mer text, vilket gör att det bör anses vara tillräckligt att reklamsamarbetet endast nämns en gång. Det finns även tydliga hänvis-ningar till Chimi med länkar. Det får därför antas att genomsnittskonsumenten i detta fall omedelbart har förstått att reklaminläggen utgör reklam för Chimis produkter samt att det är Chimi som avsändaren.

De reklam märkta inläggen

De reklammärkta inläggen har inte haft något kommersiellt syfte och utgör således inte reklam som omfattas av marknadsföringslagens krav gällande reklamidentifiering och sändarangivelse. De reklammärkta inläggen har reklammärkts för att informera Kenza Zouiten AB:s följare om produkternas ursprung och det faktum att fotografierna var tagna i samband med en fotografering som gjordes inom ramen för samarbetet med Chimi, men inläggen har inte haft till syfte att marknadsföra Chimis produkter. De reklammärkta inläggen har lagts upp av fri vilja och någon ekonomisk ersättning har inte utgått.

Skulle domstolen komma fram till att de reklammärkta inläggen ändå ska anses utgöra marknadsföring, är dock kraven för reklamidentifiering och sändarangivelse uppfyllda.

Vloggarna

Vloggarna har inte haft något kommersiellt syfte och utgör således inte reklam som omfattas av marknadsföringslagens krav gällande reklamidentifiering och sändarangivelse. Vloggarna har skapats som en reseskildring i två delar från resan till Zanzibar och utgör sedvanligt redaktionellt innehåll skapat för Kenza Zouiten AB:s följare. I en av vloggarna nämns dock att resan görs tillsammans med Chimi för ett framtida samarbete och i samband med att den andra vloggen lades upp har Kenza Zouiten AB angett i den löpande texten att vloggen skildrar del två av resan till Zanzibar när Kenza Zouiten Sobosic fotograferades för Chimi. Detta har skett i syfte att informera Kenza Zouiten AB:s följare om det kommande samarbetet, men har inte haft till syfte att marknadsföra Chimis produkter. Vloggarna har lagts upp av fri vilja och någon ekonomisk ersättning har inte utgått.

Skulle domstolen ändå komma fram till att vloggarna ska anses utgöra marknadsföring, är dock kraven för reklamidentifiering och sändarangivelse uppfyllda. Genomsnittskonsumenten skulle ha förstått att vloggarna utgör reklam för Chimis produkter samt att det är Chimi som är avsändare.

De övriga inläggen

Övriga inlägg har publicerats i syfte att skapa redaktionellt innehåll till Kenza Zouiten AB:s olika kanaler i sociala medier och har inte haft till syfte att marknadsföra Chimis produkter. Inläggen har lagts upp av fri vilja och någon ekonomisk ersättning har inte utgått. Det har således inte funnits någon skyldighet att reklammärka dessa inlägg eftersom de saknar ett kommersiellt syfte och således faller utanför marknadsföringslagens tillämpningsområde.

Skulle domstolen komma fram till att reklammärkning ändå skulle ha skett kan det vitsordas att dessa inläggen inte uppfyller kraven för reklamidentifiering och sändarangivelse enligt 9 § marknadsföringslagen.

Målgrupp

Kenza Zouiten AB:s målgrupp är en kvinna i åldern 18-34. Hon är sannolikt en van användare av sociala medier och en återkommande följare av bolagets sociala mediekanaler. Kenza Zouiten AB:s Instagramkonto skrivs sedan många år endast på engelska och bloggen har sedan 2013 haft engelsk översättning av all text. Det får därför antas att målgruppen i vart fall har grundläggande kunskaper i engelska.

Vitet

De yrkade vitesförbuden är mycket allmänt hållna till sitt omfång då de omfattar inlägg som är av helt olika karaktär. De behöver därför konkretiseras. Yrkade viten är dessutom oproportionerligt höga. Oavsett domstolens bedömning i frågorna avseende vad som utgör reklam respektive hur reklammärkning ska ske, måste därför ett eventuellt vitesförbud begränsas i både omfång och vitesbelopp. Det finns inte heller någon anledning att utfärda tre olika vitesförbud utan alla relevanta handlingar och specifika omständigheter bör kunna täckas av ett och samma vitesförbud.

BEVISNING

KO har som skriftlig bevisning åberopat bl.a. de aktuella inläggen, inlägg från Chimis och B.I. Instagramkonton samt e-postkorrespondens mellan Kenza Zouiten AB och Chimi. Kenza Zouiten AB har inte åberopat någon bevisning.

DOMSKÄL

Inledning

Målet rör frågan om en influencers publicering av ett flertal inlägg i sociala medier är otillbörlig marknadsföring och därför ska förbjudas.

K.Z.S. är en influencer som bedriver sin verksamhet i bolaget Kenza Zouiten AB. En influencer är en mer eller mindre inflytelserik påverkare eller opinionsbildare. Ofta har influencern ett stort antal följare på olika sociala medier. En influencer kan använda sina kanaler för att uttrycka åsikter. Det förekommer också att en influencer tipsar om produkter utan att få någon ersättning för det. Utöver dessa former av innehåll förekommer också s.k. influencer marketing. Konceptet influencer marketing baseras på att en näringsidkare via en inflytelserik person marknadsför sina produkter mot dennes följare.

En influencer kan alltså på uppdrag av en näringsidkare och mot ersättning publicera inlägg i sina kanaler som syftar till och är ägnade att främja försäljningen av näringsidkarens produkter. Sådana inlägg utgör marknadsföring och omfattas av marknadsföringslagens krav på bl.a. reklamidentifiering och sändarangivelse. Men det förekommer också att en influencer skriver om produkter, och lägger ut bilder på dem, utan att det finns något avtal om ersättning från den näringsidkare som produkterna kommer från. En influencer delar ofta med sig av sina personliga upplevelser och erfarenheter till sina följare. I detta sammanhang kan även olika former av tips och rekommendationer av produkter utgöra en viktig del av innehållet i influencerns kanaler, utan att det alltså behöver vara fråga om ett betalt meddelande från en annan näringsidkare eller marknadsföring av influencerns eventuella egna produkter.

När en influencer väljer att i sina kanaler varva betalda inlägg med obetalda sådana finns det ett behov av tydlighet för att konsumenter ska uppfatta vilka inlägg som i sin helhet eller till viss del utgör marknadsföring. Frågan om tydlighet vid marknadsföring när betalda och obetalda meddelanden förekommer i en och samma kanal aktualiseras alltså särskilt vid influencer marketing, men kan också uppkomma vid blandade publiceringar i mer traditionella medier såsom tidningar. Principen är densamma oavsett om det är fråga om marknadsföring i sociala medier eller i mer traditionella medier - marknadsföring ska kunna identifieras som sådan.

KO har gjort gällande att samtliga påtalade/ifrågasatta inlägg utom två utgör otillbörlig marknadsföring p.g.a. att K.Z.S. felaktigt har uppträtt som konsument. KO har vidare gjort gällande att samtliga påtalade inlägg utgör otillbörlig marknadsföring p.g.a. bristande reklamidentifiering och bristande sändarangivelse.

De ifrågasatta inläggen

Samtliga i målet aktuella inlägg innehåller fotografier föreställande K.Z.S. i solglasögon från Chimi. Fotografierna togs under en resa till Zanzibar. En stor del av dem har tagits av fotografen F.W., som var anlitad av Chimi.

Inläggen på Instagram

Samtliga inlägg på Instagram publicerades under perioden den 17 januari 2017 till och med den 2 maj 2017. Majoriteten av inläggen publicerades under januari och februari månad. Alla inlägg innehåller ett fotografi samt en kortare text och/eller emoji-ikoner. Inläggen i domsbilagorna 1-4, 6 och 8 innehåller samtliga en s.k. tag där det står "chimieyewear" över fotografiet. Sådana tags framträder när läsaren klickar på fotografiet och är således inte synliga direkt utan åtgärd från läsaren. Domsbilagorna 1-4 och 8 innehåller även tags till andra märken, bl.a. tillhandahållarna av andra produkter som finns i fotografiet, samt till F.W.. I texten intill fotografierna omnämns även F.W. i vissa inlägg.

De två inläggen som återfinns i domsbilagorna 6 och 9 är markerade med texten "This post is in collaboration with @chimieyewear" längst ner i texten intill fotografierna samt ytterligare referenser till Chimi och deras produkter. I övriga inlägg från Instagram finns ingen eller väldigt kortfattad text.

Inläggen på Facebook

Inläggen på Facebook är publicerade mellan den 17 januari 2017 och den 4 april 2017. De flesta inläggen består av ett fotografi med en mycket kort text ovanför. Inläggen i domsbilagorna 13-14, som tycks vara samma inlägg men med olika fotografier i förgrunden, innehåller dock flera fotografier, samtliga från resan till Zanzibar. Inlägget i domsbilaga 18 är huvudsakligen likadant som inlägget i domsbilaga 6 med samma fotografi, text och markering ("This post is in collaboration with @chimieyewear"). Det är bara inlägget i denna bilaga som innehåller en hänvisning till Chimi. Flertalet inlägg på Facebook innehåller samma fotografier och text som inläggen på Instagram.

Inläggen på bloggen

Inläggen på bloggen är publicerade mellan den 17 januari 2017 och den 2 maj 2017. Samtliga inlägg är utformade på ett liknande sätt och inleds med en rubrik efterföljt av en rad som anger datum och klockslag för inläggets publicering. I domsbilagorna 23, 27 och 29 anges en tredje rad innehållande texten "In collaboration with Chimi Eyewear". Efter dessa inledande rader finns ett antal fotografier från resan till Zanzibar. I några inlägg har K.Z.S. på sig glasögon från Chimi på alla fotografier och i andra inlägg förekommer även fotografier utan solglasögon från Chimi. Några av fotografierna har en kortare text undertill, antingen på engelska eller på både svenska och engelska. I fem av inläggen anges texten "sunglasses from Chimi Eyewear/ Chimi" under fotografierna, ofta tillsammans med information om andra produkter som förekommer i fotografierna och som inte kommer från Chimi.

Sist i inläggen anges en brödtext först på svenska och därefter på engelska i en ljusare text. I några fall omnämns Chimi på ett eller annat sätt i löptexten, t.ex. anges i inlägget i domsbilaga 20 att K.Z.S. tillsammans med F.W. gör en fotografering för Chimi.

Inläggen i domsbilagorna 23 och 29 är även markerade i slutet med "This post is in collaboration with Chimi Eyewear".

Vlogginläggen på bloggen

Precis som övriga inlägg på Kenza Zouiten AB:s blogg innehåller de två vlogg inläggen en rubrik ("Zanzibar travel diary pt 1" respektive "Zanzibar travel diary pt 1 pt 2") och en underrubrik med datum och klockslag. Därefter kommer filmen i respektive inlägg. Sist i inläggen finns en brödtext på först svenska och därefter på engelska. De två i målet aktuella inlägg som innehåller vloggar är publicerade den 29 januari 2017 och den 5 februari 2017.

Båda filmerna visar filmsekvenser från resan till Zanzibar. I vissa sekvenser syns K.Z.S. och andra personer med solglasögon. Utifrån övriga inlägg i målet framgår det att i vart fall vissa av dessa solglasögon är från Chimi. I en stor del av filmerna syns inga solglasögon alls. K.Z.S. säger i slutet av filmen som publicerades den 29 januari 2017 följande "I am here together with Chimi Eyewear. These are Chimi sunglasses and we are having a collaboration later on".

I början av filmen från den 5 februari 2017 anger K.Z.S. att hon ska fotografera bilder med F.W. och därefter visas filmer från denna foto-grafering. Överlag visar filmerna flertalet olika saker och aktiviteter t.ex. själva flygresan med transfer, utflykter, måltider och när K.Z.S. berättar om olika saker.

I de efterkommande brödtexterna för inläggen nämns resan till Zanzibar. I brödtexten till inlägget från den 5 februari 2017 anges även "Ni får hänga med när jag plåtar för Chimi Eyewear (samarbete)". Någon övrig hänvisning till Chimi finns inte med i brödtexterna.

Är marknadsföringslagen tillämplig på alla/vissa inlägg?

Rättsliga utgångspunkter

Marknadsföringslagen (2008:486) syftar enligt 1 § till att främja konsument´-ernas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter, och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Av 2 § framgår att lagen är tillämplig bl.a. då näringsidkare marknadsför produkter i sin näringsverksamhet. I 3 § samma lag definieras vissa begrepp, bl.a. näringsidkare och marknadsföring. Med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, inbegripet en näringsidkares handlande, underlåt-enhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Marknadsföringslagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (direktivet om otillbörliga affärsmetoder). Lagens bestämmelser ska på sedvanligt sätt tolkas direktivkonformt så långt det är möjligt.

I praxis har bestämmelserna i marknadsföringslagen ansetts vara tillämpliga under förutsättning att det varit fråga om ett meddelande som lämnats i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte och som haft rent kommer-siella förhållanden till föremål. Ett ingripande enligt marknadsföringslagen har däremot inte ansetts kunna ske mot framställningar som är inriktade på att bibringa allmänheten vissa värderingar eller påverka allmänhetens beteende i viss riktning. (Se bl.a. MD 2014:16, med där gjorda hänvisningar). Det anförda gäller oavsett om framställningen är gjord på en betald annonsplats eller i redaktionellt material.

För att en influencers inlägg i sociala medier som t.ex. visar eller rekommenderar en näringsidkares produkt ska anses utgöra marknadsföring och omfattas av marknadsföringslagen bör det därför krävas att det finns en uttrycklig eller åtminstone underförstådd överenskommelse mellan närings-idkaren och influencern om att influencern ska skriva om och/eller publicera bilder på produkten för att främja avsättningen av denna samt erhålla någon form av ersättning för detta. Sådan ersättning behöver inte bestå av betalning i pengar utan kan utgöras av andra förmåner som t.ex. varor eller resor. Domstolens tolkning av vad som utgör marknadsföring får anses vara förenlig med motsvarande bestämmelser i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.

Domstolens bedömning i detta fall

Av e-postkorrespondens mellan Kenza Zoutien AB och Chimi i oktober 2016 framgår att Chimi erbjöd K.Z.S. att - tillsammans med en vän - följa med på en resa till Zanzibar i januari. Chimis syfte med resan var att de behövde "content till nästa vår/ sommar" och att en viss fotograf skulle ta bilder av K.Z.S. Kenza Zoutien AB skulle vidare få använda fotografen för att t.ex. ta bilder av andra produkter. Inledningsvis begärde Chimi som motprestation att Kenza Zouiten AB skulle publicera "3-4 Instagram-inlägg (med @tag i bild och caption) och ett blogginlägg med rabbatkod och länk/ar" samt två inlägg om Chimis samarbetspartner Turkish Airlines. Chimi önskade vidare att Kenza Zouiten AB skulle "spara" på inläggen till lite senare eftersom deras säsong inte börjar förrän i mars/april.

K.Z.S. invände att hon för att acceptera ett "såpass stort jobb" också ville få betalt i pengar, även om Chimi kunde dra av kostnaden för resan och bolaget kunde gå ner i pris eftersom K.Z.S. såg det som "en rolig grej". Efter ytterligare diskussioner kom bolaget och Chimi överens om att Kenza Zouiten AB utöver resan m.m. skulle erhålla viss betalning i pengar mot faktura och som motprestation publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi. Därutöver skulle Kenza Zouiten AB publicera "1 Turkish post". Kenza Zouiten AB godtog att Chimi fick använda bilderna som fotografen tog på Chimis Instagramkonto och hemsida men inte i "marknadsföring varken digitalt eller tryck". Av bolagets faktura till Chimi - som är daterad samma dag som Kenza Zoutien AB besvarade Konsumentverkets första föreläggande i sitt tillsynsärende - framgår att betalningen avser ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi samt ett Instagraminlägg för Turkish Airlines.

Kenza Zouiten AB har uppgett att de inlägg som omfattades av överenskommelsen avser det Instagraminlägg som framgår av domsbilaga 9 (Instagraminlägget) och det blogginlägg som framgår av domsbilaga 29 (blogginlägget) och som publicerades den 2 maj 2017 (inläggen benämns gemensamt reklaminläggen). De övriga i målet aktuella inläggen (de bestridda inläggen) har enligt Kenza Zouiten AB publicerats utan något kommersiellt syfte och omfattas således inte av marknadsföringslagen. Kenza Zouiten AB har därvid anfört att de bestridda inläggen utgör sådant redaktionellt innehåll som utgör sedvanligt innehåll i bolagets sociala mediekanaler. De bestridda inläggen har enligt Kenza Zouiten AB lagts upp i eget intresse och någon ekonomisk ersättning har inte utgått för dessa.

Innehållet i sociala medier av det slag som nu är aktuellt blandar ofta redaktionella inlägg med betalda inlägg. I målet har inte åberopats någon bevisning utöver de inlägg som domstolen har att pröva om hur de bestridda inläggen skiljer sig från annat redaktionellt innehåll på Kenza Zouiten AB:s sociala mediekanaler. Sådant innehåll publiceras vanligen för att tillgodose det egna intresset hos influencern av att synas i vissa sammanhang och för att skapa innehåll till dennes följare.

Enbart den omständigheten att en influencer t.ex. har fått en resa som motprestation i samband med en överenskommelse om marknadsföring kan inte anses medföra att samtliga inlägg som publiceras i samband med en sådan resa utgör marknadsföring. En sådan tolkning skulle riskera att avsevärt inskränka en influencers möjligheter att publicera bilder från resor, restaurangbesök eller liknande. Inte heller den omständigheten att ett inlägg visar eller nämner en produkt som en influencer har ett pågående avtal om att marknadsföra måste nödvändigtvis innebära att framställningen utgör reklam. Istället bör hänsyn tas till samtliga relevanta omständigheter i det aktuella fallet.

Det förhållandet att Kenza Zouiten AB under pågående avtalsperiod med Chimi har publicerat bilder m.m. där hon bär bolagets solglasögon och i några fall också har tags eller olika hänvisningar till Chimi eller Chimis produkter talar i och för sig för att inläggen ska anses utgöra marknadsföring. De tags som finns i inläggen från Instagram uppkommer dock enbart efter åtgärd från läsaren. I de flesta sådana inlägg finns dessutom tags för andra produkter och Kenza Zouiten AB har angett att bolaget använder sådana tags för att inte få frågor från sina läsare om vilka produkter som visas samt för att öka sin egen exponering i andras sociala mediekanaler.

Kenza Zouiten AB har vidare markerat flera inlägg med texten "collaboration with Chimi" eller liknande. Dessa inlägg innehåller dessutom hänvisningar till Chimi eller deras produkter. Markeringarna är dock inte avgörande för bedömningen av om ett inlägg utgör marknadsföring eller inte. Om en sådan markering skulle innebära att ett inlägg per automatik ansågs utgöra marknadsföring skulle en influencer ensidigt kunna bestämma om ett inlägg ska anses utgöra marknadsföring eller inte. Vidare måste inte ett samarbete mellan två aktörer nödvändigtvis innebära att det är fråga om ett betalt samarbete i avsättningsfrämjande syfte. Istället bör bedömningen grunda sig på en objektiv bedömning av vad som överenskommits mellan influencern och den närings-idkare som samarbetet utförs med. Om en influencer återkommande använder en markering av samarbete för sådant innehåll som inte utgör marknadsföring skulle detta dock kunna påverka bedömningen av hur tydligt denne måste reklamidentifiera de inlägg som faktiskt utgör marknadsföring.

Kenza Zouiten AB har gjort gällande att det enbart är reklaminläggen som utgör marknadsföring och att syftet med publiceringen av de bestridda inläggen inte har varit att främja avsättningen av Chimis produkter utan att publicera innehåll på Kenza Zouiten AB:s sociala medier. Bolagets påstående vinner stöd av den tidigare refererade e-postkorrespondensen med Chimi. Enligt domstolen måste e-postkorresponden anses ha ett högt bevisvärde för vad som faktiskt har överenskommits mellan Kenza Zouiten AB och Chimi. Detta gäller särskilt med beaktande av den förhandling som har skett mellan dem avseende hur många inlägg som Kenza Zouiten AB skulle publicera och vilken ersättning bolaget skulle erhålla för marknadsföringen.

Av e-postkorrespondensen framgår vidare att Kenza Zouiten AB har begärt att fotografierna inte får användas av Chimi för marknadsföring digitalt eller i tryck. Chimi fick dock använda bilderna för publicering på Chimis Instagramkonto och hemsida under förutsättning att Kenza Zouiten AB taggades i bilderna, vilket i och för sig måste anses utgöra marknadsföring. Bedömningen av Chimis eventuella publiceringar av bilderna på K.Z.S. kan dock enligt domstolens mening inte ha en avgörande betydelse vid bedömningen av om Kenza Zouiten AB:s inlägg på de egna sociala mediekanalerna utgör marknadsföring. På motsvarande sätt saknar det avgörande betydelse att B.I. på sitt Instagramkonto har publicerat en bild från resan på henne och K.Z.S. och markerat inlägget med "In collaboration with ChimiEyeWear". Domstolen noterar också att det ligger i Kenza Zouiten AB:s intresse att K.Z.S. får ökad exponering i andras sociala medier.

Domstolen finner sammantaget att utredningen i målet inte ger tillräckligt stöd för någon annan slutsats än att överenskommelsen mellan Kenza Zouiten AB och Chimi innebar att hon skulle publicera två reklaminlägg för Chimi, varav ett skulle ske på Instagram och ett på bloggen, samt att det var dessa inlägg som ersättningen avsåg.

Att det är just reklaminläggen som omfattas av överenskommelsen stöds vidare av att det framgår att Chimi önskade att inläggen skulle sparas till lite senare eftersom säsongen för Chimis produkter inte börjar förrän mars/april. Av de i målet åberopade inläggen är det enbart reklaminläggen som lades upp från mitten av mars, eller senare, och som har reklammarkerats.

Sammantaget medför detta att Patent- och marknadsdomstolen anser att endast reklaminläggen omfattas av överenskommelsen med Chimi, dvs. har skett mot ersättning och i syfte att främja avsättningen av Chimis produkter. Övriga inlägg har alltså Kenza Zouiten AB, såvitt framkommit, inte publicerat som ett led i uppdraget för Chimi. Det är således enbart de båda reklam-inläggen som kan prövas enligt marknadsföringslagen. KO:s talan beträffande övriga inlägg ska därmed redan av detta skäl avslås.

Domstolen går därmed vidare och prövar frågorna om reklaminläggen kan anses vara otillbörliga.

Är marknadsföringen otillbörlig?

Av 9 § första stycket marknadsföringslagen framgår att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det ska enligt andra stycket också tydligt framgå vem som svarar för marknads föringen. Enligt 8 § är marknadsföring som är vilseledande enligt 9, 10 eller 12-17 §§ att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).

Begreppet affärsbeslut definieras i 3 § marknadsföringslagen som ett beslut som fattas av en konsument eller en näringsidkare om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt ska köpas, om hela eller delar av köpesumman ska betalas, om produkten ska behållas eller överlåtas, eller om en avtalsenlig rättighet i samband med produkten ska utnyttjas, oavsett om konsumenten eller näringsidkaren beslutar att handla eller att avstå från att handla. Definitionen är tagen direkt från artikel 2 k) direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Enligt EU-domstolens praxis rörande begreppet affärsbeslut avses samtliga beslut som har en direkt koppling till beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt. Detta är en vid definition som även omfattar att gå in i en butik eller besöka en webbplats för att inhämta mer information (se bl.a. EU-domstolens dom den 19 december 2013, Trento Sviluppo, C-281/12, EU:C:2013:859 och MD 2016:6 samt Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18).

Med anledning av systematiken i marknadsföringslagen har bedömningen om vilseledande marknadsföring är otillbörlig eller inte normalt skett genom en tvåstegsbedömning i vilken det i första steget bedömts om marknadsföringen varit vilseledande. Först om marknadsföringen bedömts vara vilseledande har domstolarna sedan gått vidare och prövat om den har påverkat eller sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Patent- och marknadsöverdomstolen har dock bedömt att en direktivkonform tolkning av marknadsföringslagen medför att i vart fall bestämmelserna i 8 och 9 §§ marknadsföringslagen ska tillämpas i ett sammanhang med transaktionstestet som det centrala kriteriet vid bedömningen av om marknadsföringen är vilseledande och därmed otillbörlig (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18). Patent- och marknadsdom-stolen gör i detta mål motsvarande bedömning av rättsläget.

En affärsmetod som efter transaktionstestet är att anse som vilseledande är därmed också otillbörlig (se artikel 5.4 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18). I bilaga I till direktivet (svarta listan) anges dock ett flertal affärsmetoder som alltid är att anse som otillbörliga (se 8 § andra stycket marknadsföringslagen). För det fall en näringsidkare har använt en sådan affärsmetod som anges i svarta listan behöver således inte något transaktionstest utföras. Syftet med framtagandet av svarta listan var att säkerställa rättssäkerheten och förteckningen kan endast ändras genom en översyn av direktivet (se skäl 17 i direktivet).

Genomsnittskonsumenten

Rättsliga utgångs punkter

Vid bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig är utgångspunkten att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder).

Genomsnittskonsumentens uppfattning är av betydelse både vid bedömningen av om marknadsföring är otillbörlig enligt 9 § marknadsföringslagen och svarta listan (se EU-domstolen, Wind Tre, C-54/17 och C-55/17). Av artikel 5.2 b) i direktivet om otillbörliga affärsmetoder följer att om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp ska marknadsföringen bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp (se MD 2015:14 och EU-domstolens dom den 18 oktober 2012 i mål nr C-428/11 Purely Creative, EU:C:2012:651, p. 53).

Frågan hur genomsnittskonsumenten uppfattar viss marknadsföring är en normativ bedömning och utgör därmed en rättsfråga men det finns inte något hinder mot att parterna lägger fram bevis för omständigheter av betydelse för bedömningen av denna fråga (se MD 2016:11 och EU-domstolens dom den 16 juli 1998 i mål C-210/96 Gut Springenheide, EU:C:1998:369).

Domstolens bedömning

KO har gjort gällande att genomsnittskonsumenten ska tas ur det svenska konsumentkollektivet i sin helhet eftersom det inte är möjligt att lätt identifiera en klart avgränsad och homogen grupp som nås av inläggen och de aktuella sociala mediekanalerna är öppna för alla. KO har i denna del hänvisat till ett utdrag från bloggportalen.se. Av utdraget framgår att Kenza Zoutien AB:s blogg var den mest lästa icke-professionella bloggen i Sverige vid tidpunkten då skärmdumpen togs.

Kenza Zouiten AB har anfört att målgruppen utgörs av kvinnor i åldern 18 till 34 år, som sannolikt är vana användare av sociala medier och återkommande följare av bolagets sociala mediekanaler. Vidare menar Kenza Zouiten AB att läsarna i vart fall måste anses ha grundläggande kunskaper i engelska.

Av utredningen i målet framgår att Kenza Zouiten AB:s blogg har varit en av Sveriges mest lästa privata bloggar. Någon utredning avseende antalet följare Kenza Zouiten AB har på Instagram eller Facebook har inte lagts fram. Det finns inte heller någon utredning i målet som ger stöd för att den genom-snittliga besökaren av Kenza Zouiten AB:s sociala mediekanaler utgörs av en särskilt avgränsad målgrupp, vare sig geografiskt eller demografiskt. Genomsnittskonsumenten i målet bör mot denna bakgrund tas ur det svenska konsumentkollektivet i dess helhet.

Patent- och marknadsöverdomstolen har i den ovan nämnda domen den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18 konstaterat att en genomsnittskon-sument, som då bestämdes till en ung kvinna i Sverige, är en aktiv och van användare på olika sociala medier med stor vana att läsa också på engelska och ta till sig engelska uttryck samt får antas ha en medvetenhet om att många influencers verksamhet på sociala medier åtminstone i viss mån är kommersiell. Patent- och marknadsdomstolen finner ingen anledning att göra en annan bedömning av genomsnittskonsumentens insikter och kunskaper i nu aktuellt mål. Med anledning härav får genomsnittskonsumenten i aktuellt mål antas ha i vart fall grundläggande kunskaper i engelska samt vara medvetenhet om att många influencers verksamheter på sociala medier åtminstone i viss mån är kommersiell.

Felaktigt uppträda som konsument

Rättsliga utgångs punkter

Enligt 8 § andra stycket marknadsföringslagen är sådan vilseledande marknadsföring som anges i punkterna 1-23 i svarta listan alltid att anse som otillbörlig. Något transaktionstest behöver i dessa fall inte göras. Enligt punkten 22 är det förbjudet att oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte agerar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärsverksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument. Ett typexempel på när en näringsidkare felaktigt uppträder som konsument är när näringsidkaren döljer sin identitet och uppträder under ett fiktivt konsumentnamn (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18).

Domstolens bedömning

KO har enbart gjort gällande att ett av reklaminläggen, nämligen Instagraminlägget, ger oriktigt intryck av att framställningen är framförd av K.Z.S. i egenskap av konsument. Enligt KO ger Kenza Zouiten AB felaktigt läsaren intryck av att det är K.Z.S. personliga bilder och filmer samt uppfattningar som framställs i inlägget.

Domstolen konstaterar inledningsvis att K.Z.S. är en influencer med ett stort antal följare och det kan förutsättas att genomsnittskonsumenten i aktuellt mål åtminstone var medveten om att Kenza Zouiten AB:s verksamhet på sociala medier i viss mån är kommersiell. Vidare innehöll Instagraminlägget både en rabattkod samt texten "in collaboration with @chimieyewear" och ytterligare hänvisningar till Chimi. Den skäligen uppmärksamme genomsnittskonsumenten kan mot denna bakgrund inte rimligen ha fått intrycket att Kenza Zouiten AB uppträdde som konsument på det sätt som avses i punkten 22 i svarta listan. Det finns inte heller några andra omständigheter som talar för att punkt 22 är tillämplig på framställningen. KO:s talan i denna del ska därför avslås.

Bristande reklamidentifiering

KO har gjort gällande att båda reklaminläggen brister avseende reklamidentifiering eftersom genomsnittskonsumenten inte omedelbart vid ett hastigt påseende kan uppfatta att inläggen rör marknadsföring.

Rättsliga utgångs punkter

Prövningen av om reklaminläggen är vilseledande och otillbörliga p.g.a. bristande reklamidentifiering enligt 8 och 9 §§ marknadsföringslagen bör, som nämnts ovan, ske i ett sammanhang med transaktionstestet som det centrala kriteriet (se ovan under rubriken Är marknadsföringen otillbörlig?). Domstolen ska beakta samtliga för bedömningen relevanta omständigheter såsom exempelvis hur marknadsföringen har utformats, i vilket medium den har publicerats, om den har varvats med redaktionellt innehåll, hur marknads-föringen uppfattats av genomsnittskonsumenten och hur alla dessa omständigheter påverkar dennes affärsbeslut. Detta innebär bl.a. att domstolen med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet får bedöma hur snabbt och enkelt genomsnittskonsumenten ska uppfatta att det är fråga om marknadsföring för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Omständigheter som talar för att ställa ett högt krav på marknadsföringens utformning vid bedömningen av bristande reklam identifiering är bl.a. om betalda inlägg varvas med redaktionella inlägg samt om marknadsföringen skett i digital miljö. Konsumentens möjlighet att kunna skilja marknadsföring från annat innehåll är grundläggande för konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. (Se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18).

Domstolens bedömning

Kenza Zouiten AB har anfört att innehållet i bolagets sociala mediekanaler är en blandning av såväl redaktionellt innehåll som vissa kommersiella samarbeten med tredje parter. Kenza Zouiten AB har vidare anfört att inläggen i sociala medier ofta inrymmer information om de produkter som förekommer på de bilder som publiceras utan att det nödvändigtvis föreligger något samarbete med de som tillhandahåller produkterna. Domstolen kan dessutom konstatera att inläggen har framställts i en digital miljö där en konsument snabbt kan ta vissa affärsbeslut såsom att klicka sig in på en näringsidkares webbplats. Dessa omständigheter talar för att det ska ställas höga krav på marknadsföringens utformning för att genomsnittskonsumenten ska kunna förstå att det utgör marknadsföring.

Domstolen finner mot denna bakgrund att genomsnittskonsumenten redan vid en flyktig kontakt ska kunna uppfatta att inlägget ifråga utgör marknadsföring för att det inte ska påverka eller sannolikt påverka konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Blogginlägget

Blogginlägget består av rubriken "One pair is not enough". Under rubriken framgår datum och klockslag för publiceringen av inlägget och därefter anges på tredje raden texten "- In collaboration with Chimi Eyewear -" där orden Chimi Eyewear är understrukna. Av parternas yttranden framgår att orden Chimi Eyewear är en länk till Chimis webbplats. Texten på tredje raden är mindre än texten i rubriken.

Efter de tre inledande raderna text återfinns 13 bilder. Flertalet bilder föreställer K.Z.S. i solglasögon från Chimi men två av bilderna, bild åtta och nio i ordningen, föreställer enbart bilder på Chimis produkter vid en poolkant. Den tolfte bilden föreställer en annan person som också bär solglasögon från Chimi. Under några av bilderna anges vilken modell av solglasögon från Chimi som finns på bilderna, t.ex. anges texten "COLOR LITCHI: I’m wearing model #003" under bild nummer tre. Inlägget avslutas med fem rader brödtext på svenska och en engelsk översättning av denna text i ljusare bokstäver än den svenska. Längst ner finns texten "This post is in collaboration with Chimi Eyewear" i samma teckenstorlek som brödtexten. Brödtexten innehåller bl.a. ytterligare en länk till Chimis hemsida och två rabattkoder.

Domstolen konstaterar inledningsvis att parterna inte har lagt fram någon bevisning avseende i vilket sammanhang blogginlägget har publicerats och om i vilken utsträckning omkringliggande inlägg är redaktionella eller kommersiella. Det framgår dock av de övriga inlägg som åberopats i målet, och som domstolen har bedömt inte utgör marknadsföring, att utformningen av blogginlägget inte på något nämnvärt sätt skiljer sig från utformningen av redaktionella inlägg som förekommer på bloggen.

Rubriken "One pair is not enough" kan enligt domstolen för sig självt inte medföra att en genomsnittskonsument redan efter en flyktig kontakt uppfattar att inlägget är marknadsföring.

Texten "This post is in collaboration with Chimi Eyewear" på tredje raden ger förvisso genomsnittskonsumenten information om att inlägget rör ett samarbete mellan Kenza Zouiten AB och Chimi. Ordet collaboration, som översätts till samarbete, anger dock inte om det är ett betalt samarbete eller inte. Det bör i sammanhanget även beaktas att Kenza Zouiten AB märkt andra blogginlägg med samma text utan att de utgjort marknadsföring. Detta medför att det för en genomsnittskonsument blir särskilt svårt att förstå om ett inlägg är betalt och utgör marknadsföring eller inte. Att genomsnitts konsumenten förstår att betalning utgår för ett inlägg är en förutsättning för att denne ska förstå att inlägget utgör marknadsföring (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18). Vidare är den aktuella texten betydligt mindre än rubriken och den är inte utformad på ett sätt som medför att läsaren särskilt uppmärksammar denna. Således är inte denna markering tillräckligt tydlig för att uppfylla kravet på reklamidentifiering.

Bilderna, som samtliga föreställer produkter från Chimi, skulle kunna ge en läsare en indikation om att inlägget utgör marknadsföring, särskilt med beaktande av de två bilder som enbart föreställer solglasögon från Chimi, och den text som förekommer under vissa bilder som anger vilka modeller som förekommer på bilderna. Texten där modellerna anges är dock mycket liten i förhållande till bilderna och förekommer endast under vissa bilder. Sådan text förekommer först under tredje bilden i inlägget. Vidare kommer de bilder som mest tydligt framstår som marknadsföring, d.v.s. de bilder som föreställer enbart bilder på produkterna, i mitten av inlägget efter sju andra bilder som föreställer bilder på K.Z.S.. Domstolen finner därmed att bilderna i sig inte heller medför att genomsnittskonsumenten redan vid en flyktig kontakt kan uppfatta att inlägget ifråga utgör marknadsföring.

Även brödtexten ger sannolikt läsaren tillräckligt med information för att denne ska förstå att det är fråga om marknadsföring, särskilt med beaktande av att den innehåller två rabattkoder. Brödtexten kommer dock sist i inlägget. Läsaren behöver således scrolla ner förbi samtliga fotografier för att ta del av den information som finns där. Vidare måste läsaren ta del av stora delar av brödtexten för att förstå att det rör sig om marknadsföring. Brödtexten är dessutom utformad på ett relativt enkelt och icke iögonfallande sätt samt inleds med en mening som inte indikerar att det är fråga om reklam. Med beaktande av samtliga dessa omständigheter uppfattas brödtexten som en underordnad del av inlägget, i förhållande till bilderna ovanför. Detta medför att inte heller brödtexten är tillräcklig för att genomsnittskonsumenten redan vid en flyktig kontakt skulle kunna uppfatta att inlägget ifråga utgör marknadsföring.

Inlägget avslutas med en upprepning av texten "- This post is in collaboration with Chimi Eyewear", denna gång utan länk. Som nämnts ovan är dock denna formulering bristfällig eftersom den inte anger att samarbetet är betalt. Dessutom är texten placerad längst ner i inlägget och utformningen av den gör inte på något sätt att läsaren särskilt uppmärksammar den, varför inte heller denna text är tillräcklig för att läsaren snabbt ska uppfatta att inlägget utgör marknadsföring.

Sammanfattningsvis anser domstolen att det inte framgår tillräckligt tydligt av blogginlägget att det utgör marknadsföring för att genomsnittskonsumenten redan vid en flyktig kontakt ska kunna uppfatta detta. Detta medför att det i vart fall är sannolikt att genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas. Denna bristande reklamidentifiering utgör således vilseledande marknadsföring som är otillbörlig.

Instagraminlägget

Instagraminlägget består av en bild föreställande K.Z.S. på en strand i solglasögon från Chimi samt sju rader text. Texten inleds med "Wearing my favorite @chimieyewear" som länkar till Chimis Instagramkonto. Därefter anges att Kenza Zouiten AB har en rabattkod till läsarna och att denna rabattkod finns att hämta på Kenza Zouiten AB:s blogg kenzas.com. I inlägget finns även två hashtags, #onepairisnotenough och #chimieyewear. Sist i texten anges "this post is in collaboration with @chimieyewear".

Parterna har inte heller beträffande Instagraminlägget åberopat någon bevisning avseende i vilket närmare sammanhang som inlägget har publicerats, men det har även här framgått att Instagraminlägget inte på något nämnvärt sätt skiljer sig från utformningen av övriga inlägg som prövats i målet och som bedömts inte utgöra marknadsföring.

Precis som med blogginlägget framgår det inte direkt av fotografiet att det är fråga om marknadsföring. Istället liknar detta fotografi andra fotografier som förekommer i redaktionella inlägg.

Texten intill fotografiet borde, läst i sin helhet, ge genomsnittskonsumenten i vart fall vissa aningar om att det rör sig om marknadsföring men är inte tillräcklig för att en genomsnittskonsument redan vid en flyktig kontakt ska förstå att inlägget utgör marknadsföring. Vad gäller markeringen "this post is in collaboration with @chimieyewear" har den samma brister som i blogginlägget, dvs. det framgår inte om ersättning har utgått eller inte. Vidare återfinns markeringen i slutet av brödtexten.

Med anledning av vad som framgått ovan brister alltså även Instagraminlägget i reklamidentifiering på ett sätt som i vart fall sannolikt påverkar genomsnitts konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Denna bristande reklamidentifiering utgör därmed vilseledande marknadsföring som är otillbörlig.

Bristande sändarangivelse

Rättsliga utgångs punkter

När det gäller frågan om sändarangivelse ska det enligt 9 § andra stycket marknadsföringslagen tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i direktivet om otillbörliga affärs-metoder förutom vad avser köperbjudanden. Patent- och marknadsöverdom-stolen har bedömt att uppställandet av ett sådant generellt krav i övriga fall skulle stå i strid med en direktivkonform tolkning av direktivet. Istället ska utfallet av transaktionstestet avgöra om uppgiften om vem som svarar för marknadsföringen är sådan information som genomsnittskonsumenten i det aktuella fallet behöver för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Ett typfall av bristande sändarangivelse som är att bedöma som otillbörlig är att konsu-menten vilseleds att tro att det är någon annan, ofta en mer välrenommerad näringsidkare, som står bakom marknadsföringen än den verklige. (Se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18).

Domstolens bedömning

Eftersom det i målet är klarlagt att reklaminläggen brister i fråga om reklam-identifiering kan domstolen konstatera att det för genomsnittskonsumenten inte redan vid en flyktig kontakt framgår vilken näringsidkare som ligger bakom marknadsföringen av reklaminläggen. Det har dock inte framkommit några omständigheter som ger stöd för att denna bristande sändarangivelse - sedd för sig - har medfört att genomsnittskonsumenten har saknat sådan väsentlig information som hen behövt för att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Reklaminläggen kan således inte bedömas som otillbörliga i fråga om bristande sändarangivelse och KO:s yrkande i denna del ska därför avslås.

Har Kenza Zouiten AB ett huvudansvar eller ett medverkansansvar för marknadsföringen?

Enligt 23 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Ett förbud får också meddelas en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar, och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Förbud mot den som medverkar till marknadsföring kan t.ex. meddelas när ett förbud mot den huvudansvariga näringsidkaren framstår som otillräckligt (se MD 2003:25). Det krävs dock inte att talan även förs mot huvud ansvarige (se Patent- och marknadsöverdom-stolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18 samt MD 2006:15 och MD 2009:41). Den som utformat eller tagit aktiv del i utformningen av marknadsföringsmaterial eller annars aktivt medverkat i marknadsföringen kan vara medverkansansvarig för denna (se MD 2016:8).

KO har gjort gällande att Kenza Zouiten AB har ett medverkansansvar genom att bolaget har handlat på Chimis vägnar och väsentligt bidragit till den aktuella marknadsföringen. KO har därutöver anfört att det inte kan uteslutas att Kenza Zouiten AB har ett med Chimi delat huvudansvar eftersom bolaget agerat självständigt vid utformningen och publiceringen av de inlägg som utgör marknadsföring.

Det är Kenza Zouiten AB som har utformat och publicerat den i målet aktuella marknadsföringen. Marknadsföringen avser dock Chimis produkter och har skett i Chimis intresse. Det är därmed Chimi som är huvudansvarigt för marknadsföringen och det saknas förutsättningar att ålägga Kenza Zouiten AB ett, tillsammans med Chimi, delat huvudansvar. Däremot anser domstolen att Kenza Zouiten AB genom att ha utformat och publicerat marknadsföringen i sin blogg och på sitt Instagramkonto i vart fall har väsentligen bidragit till marknadsföringen. Kenza Zouiten AB ska därför hållas medverkansansvarigt för den otillbörliga marknadsföringen.

Sammanfattningsvis ska KO:s talan mot Kenza Zouiten AB alltså bifallas såvitt avser bristande reklamidentifiering avseende ett blogginlägg och ett Instagraminlägg. I övriga delar ska käromålet avslås.

Utformning av förbudet

Ett förbud enligt 23 § marknadsföringslagen måste - till skillnad från immaterialrättsliga vitesförbud - inte begränsas till de överträdelser som har begåtts utan får omfatta även andra liknande åtgärder. Enligt praxis ska dock även förbud enligt marknadsföringslagen utformas på ett sådant sätt att det för adressaten tydligt och preciserat framgår vilken typ av marknadsföring som avses (se NJA 2018 s. 833, särskilt p. 7-12).

För att ett förbud eller ett åläggande ska få avsedd effekt bör det inte vara alltför snävt utformat. En liten justering av den prövade marknadsföringen ska inte medföra att förbudet eller åläggandet på så sätt kan kringgås (se t.ex. MD 2006:26). Ett förbud eller åläggande bör därför utformas så att den konkreta marknadsföringen omfattas men också att andra likvärdiga handlingar innefattas. Högsta domstolen har dock i ovan nämnda rättsfall anfört att ett vitesförbud bör utformas så att det har en tydlig koppling till den konkreta överträdelse som har ägt rum och att det bör framgå såväl vilken typ av marknadsföring som vilken eller vilka produktkategorier som avses (se NJA 2018 s. 833 p. 11-12). Patent- och marknadsöverdomstolen har anfört att det således inte är möjligt att låta ett vitesförbud träffa helt andra produkt-kategorier än de som har prövats i målet (se Patent- och marknadsöver-domstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18).

Även om det riskerar att göra förbudet ineffektivt, på så sätt att det inte hindrar motsvarande otillbörliga marknadsföringsåtgärder av andra produkter, anser Patent- och marknadsdomstolen mot bakgrund av nämnda praxis att förbudet bör begränsas till att endast omfatta de produkter som den otillåtna marknadsföringen har avsett, nämligen solglasögon. I övrigt bör förbudet utformas på sätt som framgår av domslutet.

Vitesbeloppet

Enligt 26 § marknadsföringslagen ska förbud förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Enligt 3 § lagen (1985:206) om viten ska ett vite fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå adressaten att följa föreläggandet. Vitet ska alltså bestämmas så att det blir verkningsfullt och därmed avhåller adressaten från att bryta mot det föreläggande som har meddelats. Ett riktmärke bör därför vara att vitet bestäms till ett belopp som gör att det inte är ekonomiskt mer fördelaktigt för adressaten att bryta mot förbudet än att upphöra med den otillbörliga marknads föringen.

När vitesbeloppet bestäms ska det ske en nyanserad bedömning utifrån bland annat det allmänna konsumentskyddande intresset på marknadsföringsrättens område, hur marknadsföringen har riktats till mottagaren, utformning och innehåll i marknadsföringen, samt om det är fråga om omfattande och upprepade otillbörliga marknadsföringsåtgärder (se Patent- och marknads-överdomstolens dom den 21 juni 2016 i mål nr PMT 10485-16).

Kenza Zouiten AB hade 2017 en årsomsättning om 7 800 000 kr. Det har i målet inte varit fråga om avsiktliga, betydande eller särskilt klandervärda överträdelser av marknadsföringslagen. Det har vidare saknats praxis i fråga om hur reklammarkeringar i sociala medier bör utformas för att de ska anses tillräckliga. Samtliga dessa omständigheter talar för ett förhållandevis lågt vitesbelopp. Vid en samlad bedömning finner domstolen att ett verkningsfullt vitesbelopp bör bestämmas till 200 000 kr.

Rättegångskostnader

I målet är reglerna i 18 kap. rättegångsbalken tillämpliga (se 64 § marknadsföringslagen och 18 kap. 16 § rättegångsbalken). Huvudregeln är enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken att den part som tappar målet ska ersätta motparten dennes rättegångskostnad. När det rör sig om mål med flera yrkanden och parterna både har vunnit och förlorat delar av målet följer av 18 kap. 4 § rättegångsbalken att vardera part ska stå för sin kostnad eller jämkad ersättning tillerkännas den ena parten.

Utgången i målet innebär att KO har haft framgång i frågan om förbud p.g.a. bristande reklamidentifiering avseende 2 av totalt 30 påtalade inlägg. Dessutom har förbudets utformning begränsats i förhållande till KO:s yrkanden.

Vid en samlad bedömning finner Patent- och marknadsdomstolen att KO, som i huvudsak tappande part, bör betala ersättning för hälften av Kenza Zouiten AB:s rättegångskostnader. KO har vitsordat Kenza Zouiten AB:s kostnads-yrkande.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga 30 (PMD-02) Ett överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ha inkommit till Patent- och marknadsdomstolen senast den 21 februari 2020. Det krävs prövningstillstånd för att Patent- och marknadsöverdomstolen ska pröva målet.

Stefan Johansson Daniel Severinsson Boel Hilding Berggren

BILAGORNA 1 - 29 MED BILDER UTESLUTNA HÄR: