RH 2020:3

Sökord Diskriminering · Diskrimineringsersättning · Assisterad befruktning

Före 2009 gällde enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken att vid assisterad befruktning föräldraskap för kvinna som var gift med barnets moder kunde fastställas endast om befruktningen skett enligt lagen om genetisk integritet. Motsvarande krav fanns före 2019 inte för man som var gift med modern. Det har ansetts att den särbehandling som följde av föräldrabalken grundade sig på makarnas sexuella läggning men att den inte stred mot 2 kap. 12 § regeringsformen, Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna eller rättighetsstadgan. Vidare har det ansetts att särregleringen i föräldrabalken hade företräde framför diskrimineringslagens bestämmelser. Talan mot en kommun om diskrimineringsersättning har därför ogillats.

Malmö tingsrätt

A.B. och D.B. är två kvinnor som gifte sig med varandra år 2014. Samma år undertecknade D.B en förklaring att hon samtyckte till att A.B. genomgick en assisterad befruktning vid en klinik i Danmark. Paret valde att använda en anonym spermiedonator. A.B. blev gravid efter den assisterade befruktningen och födde i juli 2016 dottern H. I samband med födseln registrerades A.B. som H:s mor och vårdnadshavare.

Malmö kommun inledde en faderskapsutredning avseende H. Vid utredningen framkom att A.B. genomgått en assisterad befruktning med en anonym spermiedonator och utredningen lades därför ned. Malmö kommun fastställde inte D.B. som förälder till H., eftersom förutsättningar för en sådan fastställelse inte förelåg enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken (FB). D.B. registrerades dock som förälder till H. i sitt hemland Storbritannien. D.B. har inte ansökt om att få adoptera H. och har således inte kommit att bli H:s förälder enligt svensk rätt.

Diskrimineringsombudsmannen (DO) yrkade att Malmö kommun skulle betala diskrimineringsersättning till A.B. med 100 000 kr, till D.B. med 200 000 kr och till H. med 200 000 kr, jämte ränta.

Malmö kommun motsatte sig käromålet.

Tingsrätten (chefsrådmannen Kristina Andersson samt hovrättsassessorerna Anna Skytte, referent, och Sandra Moradi) anförde i dom den 21 december 2018 bl.a. följande.

REGLERNA OM FADERSKAP OCH FÖRÄLDRASKAP

Rättsligt föräldraskap regleras genom bestämmelserna i första kapitlet föräldrabalken.

Om modern vid barnets födelse är gift med en man, anses den mannen vara far till barnet (1 kap. 1 § FB). Denna faderskapspresumtion innebär att faderskapet registreras direkt, utan föregående bekräftelse eller dom.

Om en kvinna som är gift eller sambo med en man föder barn efter att ha genomgått en assisterad befruktning, kan faderskap för mannen fastställas (1 kap. 6 och 8 §§ FB). Det krävs då att mannen har lämnat sitt samtycke till den assisterade befruktningen och att det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet avlats genom denna. Faderskapet fastställs oavsett om den assisterade befruktningen har utförts i Sverige eller i utlandet.

I de fall en kvinna föder barn efter att ha genomgått en assisterad befruktning och hon vid barnets födelse är gift, registrerad partner eller sambo med en kvinna, kan den kvinnan fastställas som barnets förälder (1 kap. 9 § FB). Det krävs då, liksom för olikkönade par, att moderns maka har lämnat sitt samtycke till den assisterade befruktningen och att det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet avlats genom denna. Vidare krävs att den assisterade befruktningen har utförts enligt lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. (LGI). Enligt den lagen får assisterad befruktning inte utan tillstånd av Inspektionen av vård och omsorg utföras annat än vid offentligt finansierade sjukhus (6 kap. 2 § och 7 kap. 4 § LGI). Det är sjukvårdsinrättningar i Sverige som avses med bestämmelserna.

Vid tillämpningen av 1 kap. 6, 8 och 9 §§ FB gäller ingen presumtion för föräldraskap eller faderskap utan det måste alltid fastställas genom bekräftelse eller dom.

GRUNDERNA FÖR PARTERNAS TALAN

DO

Malmö kommun har missgynnat A.B., D.B. och H. genom att behandla dem sämre än vad kommunen skulle ha behandlat ett heterosexuellt gift par som genomgått samma typ av behandling utomlands, respektive ett barn till ett sådant par.

a) A.B., D.B. och H. har missgynnats genom att kommunen underlåtit att fastställa D.B. som förälder till H., trots att D.B. samtyckt till befruktningen,

Missgynnandet har samband med A.B:s och D.B:s sexuella läggning.

Malmö kommun

Kommunen har inte utan stöd i lag haft möjlighet att fastställa D.B. som förälder till H. - - - Därmed har kommunen inte missgynnat A.B., D.B. eller H.

Om tingsrätten skulle finna att det föreligger ett missgynnande motsätter sig kommunen att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och makarna B:s sexuella läggning.

PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN

DO

När A.B. och D.B. hade gift sig inledde de processen med att försöka skaffa barn. - - - På grund av D.B:s ålder var det inte möjligt att göra en assisterad befruktning i Sverige. A.B. och D.B. sökte sig därför till Storkkliniken i Köpenhamn. Vid ett informationsmöte den 19 juni 2014 undertecknade D.B. en förklaring där hon samtyckte till att A.B. skulle genomgå assisterad befruktning. Samtyckesförklaringen innefattade ett erkännande av föräldraskap till det eller de barn som kunde bli till genom behandlingen. - - -

Den - - - juli 2016 föddes H. - - -. I samband med födelsen registrerades både A.B. och D.B. som föräldrar till H. i Storbritannien. I Sverige fastställdes A.B. som H:s mor och vårdnadshavare. D.B. fastställdes däremot inte som förälder. Eftersom den assisterade befruktningen hade skett utomlands saknades förutsättningar enligt 1 kap. 9 § FB för att fastställa föräldraskapet.

Kommunen skulle ha agerat på ett annat sätt om det varit fråga om ett heterosexuellt gift par. Bestämmelserna i 1 kap. 6 och 8 §§ FB innebär att mannen i sådant fall skulle ha fastställts som far, oavsett om befruktningen ägt rum i Sverige eller utomlands. Det finns därmed en avgörande skillnad mellan vilka regler som gäller för homosexuella gifta par och för heterosexuella gifta par.

Malmö kommun har följt föräldrabalkens regler om fastställande av föräldraskap i homosexuella äktenskap. Regleringen i sig är dock diskriminerande. Kommunens tillämpning av regelverket har därför utgjort en diskriminerande handling. Särbehandlingen har fått konsekvenser dels i fråga om föräldraskapet, dels i fråga om faderskapsutredningen.

Vad gäller föräldraskapet saknar H. det juridiska skydd som hon skulle ha haft med två juridiskt fastställda föräldrar och vårdnadshavare. Kommunens agerande har inneburit att samhället bara erkänt en av hennes föräldrar. Detta har rättsliga, sociala och potentiellt känslomässiga konsekvenser för henne. Genom att D.B. inte erkänts som förälder till H. kan hon inte ha vårdnaden om flickan och har därför inga befogenheter såvitt gäller sjukvård och skola. För A.B:s del har kommunens underlåtenhet inneburit att hon mot sin vilja blivit ensam vårdnadshavare och att hennes familjekonstellation inte erkänts.

Malmö kommuns agerande, att underlåta att fastställa föräldraskapet - - -, har ett direkt samband med makarna B:s sexuella läggning.

Den skillnad som föreskrivs i föräldrabalken mellan homosexuella och heterosexuella gifta pars möjligheter att få föräldraskap fastställt strider mot grundlagens förbud mot att genom lag missgynna sexuella minoriteter (2 kap. 12 § regeringsformen). Reglerna strider också mot rätten till familjeliv och förbudet mot diskriminering enligt artiklarna 8 och 14 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), vilken gäller som lag i Sverige.

De aktuella reglerna i föräldrabalken träffas också av EU-rätten eftersom de utgör hinder mot den fria rörligheten för tjänster. Kommunen har vid sin rättstillämpning en skyldighet att respektera rätten till familjeliv och förbudet mot diskriminering enligt artiklarna 7 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Nationella myndigheter ska vid en konflikt mellan nationell lag och EU-rätt göra en EU-konform tolkning så att konflikten undanröjs. Om en sådan tolkning inte är möjlig är myndigheten skyldig att åsidosätta den bestämmelse som strider mot EU-rätten. Malmö kommun är vidare skyldig att inte tillämpa en föreskrift som står i strid med grundlag eller annan överordnad författning (12 kap. 10 § regeringsformen).

Att Malmö kommun inte har åsidosatt kravet på att den assisterade befruktningen ska vara utförd vid en svensk sjukvårdsinrättning innebär en allvarlig kränkning av A.B:s, D.B:s och H:s rättigheter. Kommunens agerande har inte varit ursäktligt.

Malmö kommun

Kommunen har ingen möjlighet att åsidosätta lag eller gällande föreskrifter. Att fastställa föräldraskap i strid mot gällande rätt skulle innebära att kommunen riskerade att göra sig skyldig till fel eller försummelse vid myndighetsutövning och den enskilde tjänstemannen skulle riskera att dömas för tjänstefel.

När ett heterosexuellt gift par föder ett barn efter assisterad befruktning presumeras mannen i äktenskapet vara far till barnet (1 kap. 1 § FB). Motsvarande bestämmelse för gifta homosexuella par finns inte. Först om det gifta heterosexuella paret av något skäl skulle genomgå en faderskapsutredning inträder reglerna i 1 kap. 6 och 8 §§ FB. Det är riktigt att förutsättningarna för ett homosexuellt gift par att i motsvarande situation få ett föräldraskap fastställt är annorlunda. Särregleringen har dock sin grund i kön, inte sexuell läggning. Vidare har särregleringen varit berättigad, vilket framgår av lagens förarbeten.

Kommunens agerande har således inte utgjort diskriminering.

BEVISNING

DOMSKÄL

Aktuella bestämmelser i diskrimineringslagen

Diskrimineringsombudsmannen har åberopat reglerna om direkt diskriminering i diskrimineringslagen (DL) som grund för varför Malmö kommun ska betala ersättning till A.B., D.B. och H.

Med direkt diskriminering avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder (1 kap. 4 § 1 DL).

Diskriminering är förbjuden i en lång rad verksamheter, bl.a. i fråga om hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet, samt i fråga om verksamhet inom socialtjänsten (2 kap. 13 § 1 och 2 DL). Om diskriminering i dessa verksamheter har samband med kön hindrar förbudet inte att kvinnor och män behandlas olika om det har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet (2 kap. 13 a § DL).

I lagen finns också en bestämmelse om bevisbörda. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, är det svaranden som ska visa att diskriminering inte har förekommit (6 kap. 3 § DL). Bestämmelsen innebär att det är den som påstår diskriminering (käranden) som ska bevisa att det har förekommit ett missgynnande i förhållande till ett jämförbart objekt. Om käranden uppfyllt detta går bevisbördan över till svaranden som har att visa omständigheter som ger stöd för att missgynnandet helt och hållet haft andra orsaker än diskrimineringsgrunden (sexuell läggning i detta fall).

Den som bryter mot diskrimineringsförbudet enligt diskrimineringslagen ska betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka överträdelser av lagen beaktas. (5 kap. 1 § första stycket DL)

Har Malmö kommun missgynnat A.B., D.B. och H.?

Underlåtenhet att fastställa föräldraskap

Diskrimineringsombudsmannen grundar sin talan på att Malmö kommun diskriminerat A.B., D.B. och H. genom att följa den lagstiftning som finns i fråga om rättsligt föräldraskap. Diskrimineringsombudsmannen har inte hävdat att A.B. och D.B. skulle ha behandlats sämre än andra homosexuella kvinnor i samma situation, eller att kommunen haft som syfte att diskriminera. Frågan är om själva lagstiftningen är diskriminerande.

Tingsrätten har ovan under rubriken Reglerna om faderskap och föräldraskap redogjort för de aktuella bestämmelserna i föräldrabalken.

När en kvinna som är gift med en annan kvinna föder barn inträder ingen föräldraskaps-presumtion för den andra kvinnan. Socialnämnden har då en skyldighet att utreda vem som är far till barnet och en faderskapsutredning inleds. Om det vid denna kommer fram att barnet avlats genom assisterad befruktning inträder bestämmelsen i 1 kap. 9 § FB. För att kvinnan som inte fött barnet ska fastställas som förälder krävs, utöver att hon lämnat sitt samtycke till den assisterade befruktningen, att denna utförts inom den svenska sjukvården. Dessutom krävs att det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom den assisterade befruktningen.

I de fall en faderskapsutredning inletts ställer lagstiftningen således strängare krav på ett samkönat gift par än på ett olikkönat gift par. För olikkönade gifta par krävs inte att den assisterade befruktningen ska ha varit utförd i Sverige. För samkönade gifta par uppställs ett sådant krav. Den kvinna som inte fött barnet är då hänvisad till att ansöka om adoption för att få det rättsliga föräldraskapet fastställt. Tingsrätten finner att skillnaden innebär en nackdel för det samkönade gifta paret i jämförelse med det olikkönade, en nackdel som också drabbar barnet.

Genom att tillämpa lagen har Malmö kommun alltså missgynnat A.B., D.B. och H. Att kommunen saknat lagstöd för att fastställa D.B. som förälder till H. saknar i detta avseende betydelse.

Har missgynnandet samband med sexuell läggning?

Kommunen har hävdat att det inte föreligger ett orsakssamband mellan missgynnandet å ena sidan och makarna B:s sexuella läggning å andra sidan. Enligt kommunen finns det andra orsaker till skillnaden i lagstiftning än sexuell läggning och kommunen har hänvisat till lagens förarbeten. Som ovan nämnts anger bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § DL att diskriminering i detta läge presumeras och att kommunen har att motbevisa att det föreligger ett orsakssamband.

I samband med att det blev möjligt att befrukta en kvinnas ägg utanför livmodern uppkom behov av att reglera i vilka fall detta skulle vara tillåtet och av att reglera det rättsliga faderskapet till de barn som blev frukten av behandlingen. Initialt var behandlingen endast tillåten när kvinnans ägg befruktades med makens eller sambons spermier. Den 1 januari 1989 infördes dåvarande 1 kap. 7 § FB som innebar att om befruktningen av moderns ägg hade skett med makens eller sambons samtycke, och om det med hänsyn till samtliga omständigheter var sannolikt att barnet avlats genom befruktningen, skulle den man som lämnat samtycket anses som barnets far. Samtidigt infördes lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen. Enligt den lagen gällde, liksom gäller för LGI, att befruktningen endast fick ske vid en sjukvårdsinrättning i Sverige. Sedan tidigare gällde lagen (1984:1140) om insemination som uppställde samma krav. Det fanns dock i 1 kap. 7 § FB inget krav på att befruktningen skulle ha skett i enlighet med dessa lagar för att grunda rättsligt faderskap.

Senare blev det tillåtet att vid IVF-behandling använda spermier från en man som inte var kvinnans make eller sambo. Eftersom ordalydelsen i 1 kap. 7 § FB redan innefattade detta fall ändrades inte bestämmelsen på något sätt som nu är av intresse. Regeln flyttades dock till 1 kap. 8 § FB som trädde ikraft den 1 januari 2003. I propositionen (prop. 2001/02:89) diskuterades barnets rätt till sitt ursprung och det infördes en bestämmelse om att ett barn som tillkommit efter en IVF-behandling skulle ha rätt till information om donatorns identitet (7 § första stycket i 1988 års lag). Samma krav gällde sedan tidigare vid insemination. I propositionen konstaterades att bestämmelsen i 1 kap. 8 § FB skulle gälla även om IVF-behandlingen hade ägt rum utomlands, men saken problematiserades inte. Det anfördes att utformningen av faderskapsregeln krävde ytterligare överväganden, varvid särskilt barnets intresse i sammanhanget skulle beaktas, men att detta skulle göras i annat lämpligt sammanhang. (Prop. 2001/02:89 s. 41, 45-47 samt 57 f.)

Några år senare hade samhällsutvecklingen varit sådan att lagstiftaren ville ge även homosexuella par möjligheten till assisterad befruktning. Den 1 juli 2005 infördes därför den i detta mål aktuella bestämmelsen i 1 kap. 9 § FB. Före ikraftträdandet av LGI hänvisade bestämmelsen till 1984 och 1988 års lagar. Härigenom infördes kravet på att behandlingen måste vara utförd på en sjukvårdsinrättning i Sverige för att kunna grunda rättsligt föräldraskap för den kvinna som inte burit barnet. I propositionen (prop. 2004/05:137) lyftes fram en problematik med assisterad befruktning som ägt rum utomlands. Det angavs att sjukvården i många länder inte är reglerad på samma sätt som i Sverige och att förhållandena kring en assisterad befruktning kan riskera att bli oklara. Vidare angavs att det kunde bli svårt att utreda om en assisterad befruktning som ägt rum utomlands hade skett inom det landets sjukvård. I propositionen sades att regeringen avsåg att återkomma i frågan om föräldraskapet vid assisterad befruktning, att utvidgade möjligheter till föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB då kunde aktualiseras, och att det kunde behövas åtgärder för att ytterligare förbättra barnets möjlighet att få kunskap om sitt biologiska ursprung. (Prop. 2004/05:137 s. 44 och 45.)

Den 1 januari 2019 införs ett nytt andra stycke i 1 kap. 9 § FB. Möjligheten till föräldraskap kommer enligt den nya bestämmelsen att gälla också om den assisterade befruktningen har utförts vid en behörig inrättning i utlandet där den som tillkommit genom behandlingen har rätt att ta del av uppgifter om spermiedonatorn. Samtidigt kommer bestämmelsen i 1 kap. 8 § FB att skärpas. Om behandlingen har utförts med spermier från en annan man än moderns make eller sambo gäller möjligheten att få faderskapet fastställt endast om behandlingen skett i enlighet med 6 eller 7 kap. LGI, eller behandlingen har utförts vid en behörig inrättning i utlandet och barnet har rätt att ta del av uppgifter om spermiedonatorn. Samma krav för olikkönade par och kvinnliga samkönade par kommer därför att gälla.

I propositionen (prop. 2017/18:155) till dessa lagändringar betonas vikten av att den föräldraskapsrättsliga regleringen ska vara jämlik och inte utan tungt vägande skäl skilja på personer beroende på sexuell läggning eller kön samt att en strävan att tillgodose en persons önskan att bli förälder efter en assisterad befruktning alltid måste ske med barnets bästa i fokus. De nämnda lagändringarna motiverades med barnets rätt till information om sitt genetiska ursprung, dvs. att barnet får rätt till information om donatorns identitet, samt att vissa behöriga inrättningar i utlandet kan möta kravet på insyn och kontroll. (Prop. 2017/18:155 s. 52 och 53.)

Av det sagda drar tingsrätten följande slutsatser. I Sverige har det funnits en ambition att göra assisterad befruktning möjlig som en väg till föräldraskap. Det har varit lagstiftarens vilja att den assisterade befruktningen ska genomföras inom den svenska sjukvården. Skälen till detta har varit flera. Det har funnits ett intresse av att barnet får rätt till sitt genetiska arv genom möjligheten att ta del av donatorns identitet, en möjlighet som i många andra länder inte kan garanteras. Vidare har det funnits farhågor kring hur assisterad befruktning i vissa andra länder går till och man befarade brister i insynen. När möjligheten till IVF-behandling med donerade spermier infördes beaktades inte denna problematik, utan den har blivit mer synlig under hand. Lagstiftaren har vidare haft en vilja att göra föräldraskap efter assisterad befruktning tillgängligt även för samkönade kvinnliga par. Skälet till att det för dem infördes en bestämmelse om att den assisterade befruktningen måste ha utförts på en sjukvårdsinrättning i Sverige var att den nu sagda problematiken först i detta skede hade uppmärksammats. Anledningen till att motsvarande bestämmelser för olikkönade par då inte ändrades var att detta skulle kräva en bredare översyn av lagstiftningen och med en sådan översyn för att få en enhetlig lagstiftning, skulle möjligheten för samkönade kvinnliga par att få föräldraskap fastställt efter assisterad befruktning fördröjas. De ändringar som införs i FB den 1 januari 2019 stärker intrycket att lagstiftarens avsikt är och har varit att införa en jämlik föräldraskapsrättslig lagstiftning där också barnets rätt till sitt genetiska arv och vikten av insyn i behandlingen beaktas.

Tingsrätten finner mot denna bakgrund att det inte förelegat ett samband mellan å ena sidan det missgynnande som lagstiftningen innebär och å andra sidan sexuell läggning.

Slutsats

Av det sagda följer att Malmö kommuns agerande inte inneburit att A.B., D.B. och H. har diskriminerats. Diskrimineringsombudsmannens talan ska därför ogillas.

DOMSLUT

1 Käromålet ogillas.

2 - - -

Hovrätten över Skåne och Blekinge

PARTERNAS TALAN

DO överklagade tingsrättens dom och yrkade bifall till sin talan i tingsrätten.

Malmö kommun motsatte sig ändring.

Parterna anförde till stöd för sin talan samma omständigheter som i tingsrätten.

De anförde sammanfattningsvis följande.

DO

Malmö kommun har genom sin underlåtenhet att fastställa D.B. som förälder till H. gjort sig skyldig till otillåten direkt diskriminering enligt 2 kap. 13 § jämfört med 1 kap. 4 § diskrimineringslagen (2008:567) av såväl D.B. som hennes maka A.B. och barnet H. Underlåtenheten har inneburit ett missgynnande av de tre parterna i jämförelse med hur ett heterosexuellt gift par som hade genomgått samma typ av behandling utomlands, respektive ett barn till ett sådant par, hade behandlats vid samma tillfälle. Missgynnandet har haft samband med A.B:s och D.B:s sexuella läggning.

Omständigheten att Malmö kommun agerat i enlighet med vad som vid den aktuella tidpunkten föreskrevs i föräldrabalken saknar betydelse, såväl för frågan om diskriminering förekommit som för frågan om diskrimineringsersättningens storlek. Malmö kommun har nämligen varit skyldig att med tillämpning av lagprövningsregeln i 12 kap. 10 § regeringsformen åsidosätta det i dåvarande 1 kap. 9 § föräldrabalken föreskrivna kravet på att behandlingen skulle ha utförts enligt lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. för att kunna föranleda ett fastställande av föräldraskap. Upprätthållandet av detta krav har lett till att Malmö kommun gjort sig skyldig till en särbehandling av heterosexuella och homosexuella par som strider mot diskrimineringsförbudet i 2 kap. 12 § regeringsformen, artiklarna 8 och 14 i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) samt artiklarna 7 och 21 i den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (rättighetsstadgan).

Malmö kommun

Kommunen har vid den aktuella tidpunkten, på grund av dåvarande reglering i 1 kap. 9 § föräldrabalken, inte haft laglig möjlighet att fastställa D.B. som förälder till H. Därmed har kommunen inte missgynnat D.B., A.B. eller H. Till detta kommer att lagstiftaren har haft berättigade skäl för att vid införandet av 1 kap. 9 § föräldrabalken inta en mer restriktiv hållning till fastställande av föräldraskap än vad som vid tidpunkten gällde för heterosexuella makar. De särskilda krav som uppställdes för homosexuella makar motiverades av behovet att trygga den biologiska faderns rätt att få behålla sitt faderskap och barnets rätt till kunskap om sitt biologiska ursprung. Nämnda förhållanden innebär under alla omständigheter att det saknats orsakssamband mellan särbehandlingen samt A.B:s och D.B:s sexuella läggning.

Hovrätten (hovrättsråden Björn R. le Grand, Lars Lindblad och Joakim Westerlund, referent, samt hovrättsassessorn Elin Winnberg) anförde i dom den 7 oktober 2019 följande.

DOMSKÄL

Inledning

Under den tid som är aktuell i målet kunde faderskap eller föräldraskap fastställas för den som var gift med en kvinna som fött barn efter bland annat en befruktning utanför kroppen. I så fall krävdes att befruktningen skett med samtycke av moderns make eller maka och att det med hänsyn till samtliga omständigheter var sannolikt att barnet till-kommit genom befruktningen. Om modern var gift med en annan kvinna krävdes dess-utom att befruktningen skett enligt 7 kap. lagen om genetisk integritet m.m. Enligt sist-nämnda lag skulle spermiedonatorn vara känd och den assisterade befruktningen ha skett vid en behörig svensk sjukvårdsinrättning. Motsvarande krav ställdes inte i de fall moderns make var en man. Faderskapet eller föräldraskapet kunde fastställas genom bekräftelse av moderns make eller maka, om modern och socialnämnden godkände bekräftelsen.

Skillnaden i regleringen berodde alltså på om moderns make var en man eller kvinna och således om makarna var av olika eller samma kön. Vilken bestämmelse som var tillämplig grundade sig därför på makarnas sexuella läggning.

A.B. födde i juli 2016 dottern H. efter befruktning utanför kroppen. Befruktningen hade skett med samtycke av A.B:s maka D.B. Befruktningen hade dock inte skett enligt reglerna i 7 kap. lagen om genetisk integritet m.m., utan i Danmark med användning av anonym spermiedonator. Målet i hovrätten gäller om Malmö kommun, genom att tillämpa kravet i 1 kap. 9 § föräldrabalken på att befruktningen skulle ha skett enligt lagen om genetisk integritet m.m. och därför underlåta att fastställa D.B. som förälder till H., har diskriminerat henne och makarna B. i strid med diskrimineringslagen.

Från och med den 1 januari 2019 är reglerna om föräldraskap efter assisterad befruktning i utlandet desamma för samkönade och olikkönade par. Föräldraskap kan fastställas under förutsättning att behandlingen har utförts vid en behörig inrättning och att barnet har rätt att ta del av uppgifter om spermiedonatorn. Således kan den metod med anonym spermiedonator som A.B. och D.B. tillämpade inte längre ligga till grund för fastställelse av föräldraskap för vare sig samkönade eller olikkönade par.

Hovrätten behandlar i det följande om regleringen i regeringsformen, EKMR eller rättighetsstadgan medförde att kommunen borde ha underlåtit att tillämpa kravet i 1 kap. 9 § föräldrabalken att befruktningen skulle ske enligt lagen om genetisk integritet m.m. Därefter tar hovrätten upp frågan om förhållandet mellan 1 kap. 9 § föräldrabalken och bestämmelserna i diskrimineringslagen.

1 kap. 9 § föräldrabalken stred inte mot 2 kap. 12 § regeringsformen

Den i målet aktuella lydelsen av 1 kap. 9 § föräldrabalken hade trätt i kraft den 1 maj 2009.

Förbudet i 2 kap. 12 § regeringsformen mot diskriminering på grund av sexuell läggning infördes först den 1 januari 2011. Det skedde genom lagen (2010:1408) om ändring i regeringsformen. Enligt 3 punkten i övergångsbestämmelserna till ändringslagen ska utan hinder av 2 kap. 12 § äldre föreskrifter, som innebär särbehandling på grund av sexuell läggning, behålla sin giltighet tills vidare, och sådana föreskrifter får ändras även om ändringen innebär fortsatt särbehandling (jfr prop. 2009/10:80 s. 155 f.).

Det särskilda kravet i 1 kap. 9 § föräldrabalken att befuktningen skulle ha skett enligt lagen om genetisk integritet m.m. stred alltså inte mot 2 kap. 12 § regeringsformen. Härav följer att det inte var möjligt för kommunen att med hänvisning till denna bestämmelse åsidosätta det särskilda kravet genom lagprövning enligt 12 kap. 10 § regeringsformen.

1 kap. 9 § föräldrabalken stred inte mot EKMR och 2 kap. 19 § regeringsformen

Förhållandet mellan lagprövningsregeln och 2 kap. 19 § regeringsformen

Enligt 2 kap. 19 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av EKMR. Bestämmelsen infördes i grundlagen redan den 1 januari 1995 i dåvarande 2 kap. 23 § regeringsformen. Den ändring som gjordes när bestämmelsen överfördes till 2 kap. 19 § var endast språklig (prop. 2009/10:80 s. 254). Av förarbetena framgår att det rör sig om en bestämmelse som primärt riktar sig till lagstiftaren, men som också är avsedd att möjliggöra för domstolar och myndigheter att sätta föreskrifter som strider mot EKMR åt sidan med stöd av lagprövningsinstitutet (se prop. 1993/94:117 s. 36 och prop. 2009/10:80 s. 146). Bestämmelsen innebär inte att EKMR fått grundlags status eller att det tillskapats någon ny nivå i normhierarkin.

Konventionsstaterna är inte skyldiga att ge Europadomstolens avgöranden retroaktiv tillämpning (jfr NJA 2013 s. 746). Hovrätten har därför att pröva om det ifrågasatta kravet i 1 kap. 9 § föräldrabalken, när bestämmelsen infördes år 2009, stod i strid med EKMR som konventionen då tolkades av Europadomstolen.

Diskrimineringsförbudet i EKMR den 1 maj 2009

Enligt artikel 8 EKMR har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv. Vidare föreskrivs att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. I artikel 14 föreskrivs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i EKMR ska säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.

I artikel 14 EKMR upptas inte sexuell läggning som en diskrimineringsgrund. Det är dock sedan länge etablerat i Europadomstolens praxis att sexuell läggning ändå är en diskrimineringsgrund som täcks av artikel 14 (se t.ex. rättsfallen Salgueiro Da Silva Mouta mot Portugal, den 21 december 1999, p. 28, samt L. och V. mot Österrike, den 9 januari 2003, p. 45). Sexuell läggning utgjorde således en diskrimineringsgrund enligt EKMR den 1 maj 2009.

Europadomstolen undvek emellertid länge att erkänna en relation mellan samkönade som var enbart känslomässig och sexuell som "familjeliv" enligt artikel 8. En sådan relation ansågs endast konstituera "privatliv". Inte förrän 2010 kom domstolen fram till att det inte längre fanns skäl för att göra skillnad mellan homosexuella och heterosexuella relationer på det sätt som tidigare gjorts (se avgörandet Schalk och Kopf mot Österrike, den 24 juni 2010, p. 92 och 94). Härefter har ett samboförhållande mellan samkönade som lever i en faktisk och stabil relation ansetts falla inom ramen för det skydd för familjeliv som föreskrivs i artikel 8 (se X och andra mot Österrike, den 19 februari 2013, p. 95).

Att Europadomstolen vid införandet 2009 av den i målet aktuella lydelsen av 1 kap. 9 § föräldrabalken inte ansåg samboförhållanden mellan homosexuella omfattas av skyddet för familjeliv innebär visserligen inte per automatik att domstolen hade samma uppfattning beträffande homosexuella äktenskap. Även dessförinnan hade Europadomstolen nämligen gett uttryck för att de rättsliga band som skapas vid såväl heterosexuella äktenskap som homosexuella partnerskap sätter dessa förhållanden i kontrast mot vanliga samboförhållanden (se t.ex. Burden mot Förenade Kungariket, den 29 april 2008, p. 65, och Courten mot Förenade Kungariket, den 4 november 2008). Den 1 maj 2009 förelåg emellertid inte någon tillräckligt entydig praxis i detta hänseende. Det saknas därför ett klart stöd för att konstatera att homosexuella äktenskap vid denna tidpunkt skyddades av rätten till familjeliv i artikel 8 EKMR i den utsträckning att 1 kap. 9 § föräldrabalken då stod i strid med EKMR (jfr NJA 2004 s. 840 och NJA 2010 s. 168). Därför kunde inte kommunen med hänvisning till 2 kap. 19 § regeringsformen åsidosätta det aktuella kravet i 1 kap. 9 § föräldrabalken genom lagprövning enligt 12 kap. 10 § regeringsformen.

Tillämpningen av 1 kap. 9 § föräldrabalken stred inte mot EKMR

Tillämpningen av 1 kap. 9 § föräldrabalken utgjorde särbehandling i EKMR:s mening

Skyddet mot diskriminering enligt EKMR har, som hovrätten behandlat, successivt utvecklats i Europadomstolens praxis. Det står klart att A.B:s, D.B:s och H:s familjesituation år 2016 enligt denna praxis föll in under definitionen av familjeliv i artikel 8 EKMR (X och andra, p. 95 och 96).

För att ett handlande eller en underlåtenhet ska utgöra otillåten diskriminering enligt artikel 14 EKMR krävs enligt Europadomstolens praxis (se t.ex. X och andra, p. 98) att det föreligger situationer som är jämförbara med varandra. En särbehandling av jämför-bara fall är diskriminerande om den inte kan motiveras på objektiv och godtagbar grund. Det innebär enligt Europadomstolens praxis att särbehandlingen måste föranledas av ett legitimt ändamål och dessutom innebära att det finns rimliga proportioner mellan de medel som används och det mål man vill uppnå. I detta hänseende har konventionsstaterna en viss bedömningsmarginal. Härvid gäller dock att särbehandlingen ska kunna motiveras med särskilt tungt vägande skäl, när särbehandlingen sker på grund av sexuell läggning (se t.ex. L. och V., p. 45, och Smith och Grady mot Förenade Kungariket, den 27 september 1999, p. 90).

I avgörandet X och andra ansåg Europadomstolen att ogifta par, oavsett om de var homo- eller heterosexuella, befann sig i jämförbara situationer i fråga om adoption (p. 112). Mot bakgrund av att A.B. och D.B. var makar bör de bedömas ha befunnit sig i en situation jämförbar med ett heterosexuellt par som ingått äktenskap. Det innebär även att H. befann sig i en situation som var jämförbar med den som ett barn till ett heterosexuellt gift par hade befunnit sig i.

Om A.B. och D.B. hade varit ett heterosexuellt par, hade D.B. fastställts som förälder till H. De har därför särbehandlats i förhållande till hur ett heterosexuellt par och moderns barn i ett sådant par skulle ha behandlats i motsvarande situation. Skillnaden måste dessutom anses vara oskiljaktigt kopplad till makarnas sexuella läggning (jfr X och andra, p. 130).

Särbehandlingen var dock tillåten

Som framgår av tingsrättens dom var ett avgörande skäl till att inte låta 1 kap. 9 § föräldrabalken i dess tidigare lydelse omfatta behandlingar företagna utomlands att lagstiftaren ville värna barnets möjligheter att få kunskap om sitt biologiska ursprung (prop. 2004/05:137 s. 44 f.). Härvid lyftes även mer allmänt fram en problematik med assisterad befruktning som ägt rum utomlands i det att sjukvården i många länder inte är reglerad på samma sätt som i Sverige och att förhållandena kring en assisterad befruktning därför riskerade att bli oklara. I propositionen angavs att regeringen avsåg att återkomma i frågan om föräldraskapet vid assisterad befruktning och att det bland annat kunde behövas åtgärder för att ytterligare förbättra barnets möjlighet att få kunskap om sitt biologiska ursprung.

Genom lagändringarna den 1 januari 2019 gjordes regleringen lika för heterosexuella och homosexuella par. Detta medförde bland annat att möjligheten att få föräldraskapet fastställt vid assisterad befruktning utomlands numera förutsätter att behandlingen har utförts vid en behörig inrättning i utlandet och att barnet har rätt att ta del av uppgifter om spermiedonatorn. Från och med den 1 januari 2019 gäller således att varken heterosexuella eller homosexuella par kan få föräldraskapet fastställt vid en sådan assisterad befruktning som makarna B. använde sig av, nämligen en spermiedonator med dold identitet. I propositionen (prop. 2017/18:155) till dessa lagändringar motiverades inskränkningen för heterosexuella par med barnets rätt till kännedom om sitt genetiska ursprung.

Mot bakgrund av vad som nu redovisats anser hovrätten att den särbehandling som följde av 1 kap. 9 § föräldrabalken, och därmed även Malmö kommuns agerande, kunde motiveras på en objektiv och godtagbar grund, nämligen barnets rätt till kännedom om sitt genetiska ursprung. Som framgått ovan har lagstiftaren numera gjort bedömningen att samma inskränkning bör gälla även för heterosexuella par. Hovrätten anser vid en samlad bedömning att det har funnits särskilt tungt vägande skäl till den åtskillnad som gjordes mellan hetero- och homosexuella par. Tillämpningen av 1 kap 9 § föräldrabalken stred därför inte mot EKMR.

En fördragskonform tolkning av bestämmelsen i föräldrabalken skulle alltså inte ha lett till en annan tillämpning än den kommunen gjorde av 1 kap. 9 § föräldrabalken.

1 kap. 9 § föräldrabalken stred inte mot rättighetsstadgan

Sveriges bundenhet till EU-rätten innebär att EU-rättens regelverk formellt sett inte omfattas av lagprövningsregeln (prop. 2009/10:80 s. 146). I stället är det principen om EU-rättens företräde framför rent nationella bestämmelser som är vägledande för om nationella bestämmelser ska åsidosättas i förhållande till EU-rättsliga regler (se prop. 1993/94:114 s. 27). Detta innebär att det för bedömningen saknar betydelse när den bestämmelse som kommunen tillämpade infördes. Jämförelsen ska i stället avse unionsrätten sådan dess innehåll var när kommunen år 2016 underlät att fastställa D.B. som förälder.

Rättighetsstadgan är sedan Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 rättsligt bindande för Sverige. I de fall rättighetsstadgan är tillämplig ska svenska myndigheter ge dess bestämmelser företräde framför svenska nationella föreskrifter (se prop. 2009/10:80 s. 146).

Enligt rättighetsstadgans artikel 21 är all diskriminering på grund av bland annat sexuell läggning förbjuden. Detta diskrimineringsförbud står, till skillnad från motsvarande förbud i EKMR, på egna ben såtillvida att det inte förutsätter någon kränkning av någon annan rättighet i stadgan. Det anges dessutom i artikel 7 i stadgan att var och en har rätt till respekt för bland annat sitt privat- och familjeliv.

I den mån stadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana rättigheter som garanteras av EKMR ska dessa enligt artikel 52.3 emellertid ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen, även om bestämmelsen i och för sig inte hindrar unionsrätten att tillförsäkra ett mer långtgående skydd. Både rättighetsstadgan och EKMR ger skydd mot diskriminering i förhållande till rätten till familjeliv. Unionsrätten ger dock inte ett starkare skydd än EKMR i berört hänseende.

I förra avsnittet har hovrätten konstaterat att särregleringen i 1 kap. 9 § föräldrabalken år 2016 var förenlig med EKMR. Följden av denna bedömning blir att regleringen inte heller stred mot rättighetsstadgan, om denna skulle vara tillämplig.

Rättighetsstadgan är enligt artikel 51.1 tillämplig endast vid tillämpning av unionsrätten. Hovrätten saknar med angiven bedömning skäl att pröva om unionsrätten, som DO påstått, är berörd (se därom bl.a. EU-domstolens avgörande i mål C 617/10 Åkerberg Fransson).

1 kap. 9 § föräldrabalken hade företräde framför diskrimineringslagen

Malmö kommun har alltså inte med hänvisning till lagprövningsreglerna i regeringsformen eller principen om unionsrättens företräde varit skyldig att åsidosätta det ifrågasatta kravet i den tidigare lydelsen av 1 kap. 9 § föräldrabalken. Den fråga som kvarstår är om kommunens tillämpning av 1 kap. 9 § föräldrabalken likväl utgjorde en otillåten diskriminering enligt diskrimineringslagen därför att bestämmelserna i diskrimineringslagen hade företräde framför bestämmelsen i föräldrabalken.

Frågan om en viss lagregel ska ges företräde framför en annan förutsätter att de båda bestämmelsernas tillämpningsområde åtminstone till viss del sammanfaller och att bestämmelserna föreskriver sinsemellan oförenliga rättsföljder för en och samma situation. Om så är fallet föreligger en så kallad verklig normkonflikt och rättstillämparen måste då bestämma vilken bestämmelse som ska ges företräde. Om det inte föreligger någon normkonflikt saknas skäl för rättstillämparen att fråga sig vilken bestämmelse som ska ges företräde i den givna situationen; antingen är den ena regeln inte ens tillämplig eller så kommer resultatet under alla förhållanden att bli detsamma.

DO har i förevarande fall gjort gällande att Malmö kommuns underlåtenhet att fastställa D.B. som förälder till H. stod i strid med 2 kap. 13 § jämfört med 1 kap. 4 § diskrimineringslagen. I 1 kap. 9 § föräldrabalken föreskrevs att kommunen inte fick fastställa ett sådant föräldraskap. Parterna i målet har följaktligen påstått att det förelegat en verklig normkonflikt. Frågan är alltså vilken av dessa bestämmelser som borde ha getts företräde.

För avgörande av vilken av två normhierarkiskt sidoordnade bestämmelser som ska tillämpas kan rättstillämparen falla tillbaka på olika så kallade derogationsprinciper. En av dessa är att yngre lag har företräde framför äldre lag (lex posterior) och en annan är att specialregel går före allmänt hållen bestämmelse (lex specialis). Om dessa principer i sin tur skulle hamna i strid med varandra anses lex specialis ha företräde framför lex posterior i det avseendet att en tidigare speciell regel i allmänhet ska ges företräde framför en senare tillkommen generell regel.

Den i målet omstridda regleringen infördes i 1 kap. 9 § föräldrabalken redan den 1 juli 2005 (SFS 2005:434), men gällde då inte kvinnliga makar; vid denna tidpunkt var det inte möjligt för samkönade att ingå äktenskap. Diskrimineringslagen trädde i kraft den 1 januari 2009 (SFS 2008:567). Den lydelse av 1 kap. 9 § föräldrabalken som kommunen tillämpade trädde i kraft den 1 maj 2009. Sedan dess har diskrimineringsförbudet i 2 kap. 13 § diskrimineringslagen genomgått ändring, delvis redaktionell, som trädde i kraft den 1 januari 2013 (SFS 2012:673).

Det kan följaktligen konstateras att reglerna successivt förändrats genom åren, såtillvida att respektive bestämmelse vid en viss tidpunkt varit att bedöma som yngre lag och vid en senare som äldre lag. Under sådana förhållanden bör prövningen av vilken regel som borde ha getts företräde i stället ske med utgångspunkt i principen om lex specialis.

I detta sammanhang konstaterar hovrätten att regleringen i föräldrabalken utgör en specifik och avgränsad regel för hur socialtjänsten ska agera beträffande fastställande av föräldraskap i förhållande till samkönade makar, när barnet fötts av en av makarna efter assisterad befruktning. Diskrimineringslagen, å andra sidan, utgör visserligen en särskild lag för reglering av diskriminering. Dess bestämmelser gäller emellertid generellt inom hälso- och sjukvård, socialtjänst och de andra områden som räknas upp i lagen. Mot denna bakgrund anser hovrätten att principen om lex specialis innebär att den särbehandling som följde av föräldrabalken inte omfattades av diskrimineringslagens förbud mot diskriminering.

Malmö kommun har inte gjort sig skyldig till otillåten diskriminering

Sammanfattningsvis har Malmö kommun genom sin underlåtenhet att fastställa D.B. som förälder till H. inte gjort sig skyldig till otillåten diskriminering. Tingsrättens domslut ska därför fastställas utan några ändringar.

DOMSLUT

Hovrätten fastställer tingsrättens domslut utan några ändringar.