Ordningen för prövningen enligt 21 kap. utlänningslagen (2005:716) - RS/005/2022 (Version 8.0)

Ordningen för prövningen enligt 21 kap. utlänningslagen (2005:716) Ordningen för prövningen enligt 21 kap. utlänningslagen (2005:716) Ordningen för prövningen enligt 21 kap. utlänningslagen (2005:716) Ordningen för prövningen enligt 21 kap. utlänningslagen (2005:716) Ordningen för prövningen enligt 21 kap.

Fakta om rättsliga ställningstaganden

Ordningen för prövningen enligt 21 kap.

Rättsliga ställningstaganden utgör Migrationsverkets uttalanden om hur en utlänningslagen (2005:716)författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare. De

beslutas av chefen för rättsavdelningen.

7 Rättsliga ställningstaganden förs in i en särskild dokumentserie, RS-serie.

24 Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande,

5 ändringar och upphävande av ett rättsligt ställningstagande förs in i besluts-

D Ordningen för prövningen enligt 21 kap.

yr dokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

utlänningslagen (2005:716)

1 Bakgrund

EU:s medlemsstater har i rådets beslut (EU) 2022/382 av den 4 mars 2022 (genomförandebeslutet) fastställt att det föreligger massiv tillströmning av fördrivna personer från Ukraina i den mening som avses i artikel 5 i direktiv 2001/55/EG (massflyktsdirektivet). Direktivet är alltjämt aktiverat och skydd ska ges till den som omfattas till och med den 4 mars 2027.

Massflyktsdirektivet har genomförts i svensk rätt genom 21 kap. utlänningslagen (2005:716) som innehåller bestämmelser om uppehållstillstånd på grund av tillfälligt skydd. Bestämmelserna infördes den 1 januari 2003 , och har därefter inte justerats i takt med övriga delar av utlänningslagen. Det kan därför uppstå tolknings- och tillämpningsproblem kopplade till 21 kap., bland annat i fråga om hur bestämmelserna förhåller sig till andra delar av utlänningslagen. Detta gäller 5–6 c kap. och 12 kap. och i vilken ordning prövningen av frågan om uppehållstillstånd ska ske. Det gäller även frågan om skyddsstatusförklaring för en person som har beviljats uppehållstillstånd med tillfälligt skydd. Den 11 juni 2026 infördes en ny lag, Lag (2026:456) om uppehållstillstånd i vissa fall för utlänningar med tillfälligt skydd, vilken syftar till att underlätta för personer som har beviljats uppehållstillstånd med stöd av 21 kap. utlänningslagen att kunna beviljas uppehållstillstånd på annan grund.

I detta rättsliga ställningstagande ges vägledning kring hur 21 kap. utlänningslagen förhåller sig till övriga delar av utlänningslagen och lagen om uppehållstillstånd i vissa fall för utlänningar med tillfälligt skydd. Det rättsliga ställningstagandet ger även vägledning gällande och i vilken ordning bestämmelserna om uppehållstillstånd ska tillämpas.

Genomförandebeslutet av den 4 mars 2022 fastställer vilka personkategorier som omfattas av rätten till tillfälligt skydd enligt massflyktsdirektivet. Därutöver har regeringen meddelat föreskrifter om att ytterligare kategorier av fördrivna personer utöver dem som omfattas av genomförandebeslutet får ges uppehållstillstånd med tillfälligt skydd. I detta rättsliga ställningstagande ges

även vägledning kring förutsättningarna för prövning av rätten till tillfälligt skydd för de olika personkategorierna, uppehållstillståndets längd samt avslag i fråga om tillfälligt skydd.

2 Prövningsordningen

2.1 Allmänt om 21 kap. utlänningslagen

Bestämmelserna om uppehållstillstånd på grund av tillfälligt skydd enligt massflyktsdirektivet har genomförts i 21 kap. utlänningslagen. Kapitlet har placerats i slutet av utlänningslagen för att markera att bestämmelserna är avsedda att tillämpas endast i en undantagssituation. Regelsystemet blir tillämpligt genom att Europeiska unionens råd beslutar om att det föreligger massiv tillströmning till unionen av fördrivna personer. Syftet är att i en undantagssituation kunna ge ett omedelbart och tillfälligt skydd samt tillgång till sociala rättigheter till personer med ursprung i ett bestämt land eller bestämt geografiskt område, utan att det behöver göras en individuell prövning av skyddsbehovet. I övrigt gäller utlänningslagens övriga regler i tillämpliga delar även vid tillfälligt skydd.

Utgångspunkten är att när en person har rätt till tillfälligt skydd enligt massflyktsdirektivet ska ett tidsbegränsat uppehållstillstånd med tillfälligt skydd beviljas. En person som har rätt till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen kan få sin ansökan beviljad efter inresan.

När en person har beviljats eller har rätt till tillfälligt skydd enligt 21 kap. utlänningslagen får det konsekvenser för frågor om uppehållstillstånd på andra grunder. Att ett uppehållstillstånd beviljats med stöd av 21 kap. utlänningslagen är exempelvis en förutsättning för att lagen om uppehållstillstånd i vissa fall för utlänningar med tillfälligt skydd ska kunna tillämpas.

2.2 Uppehållstillstånd enligt utlänningslagen

Ett uppehållstillstånd är ett tillstånd att vistas i Sverige under viss tid, eller utan tidsbegränsning. I processuell mening ska det inte göras någon åtskillnad mellan uppehållstillstånd på olika grunder. En person kan bara ha ett gällande uppehållstillstånd, antingen tidsbegränsat eller permanent, vid varje tidpunkt.

Den som har beviljats någon form av uppehållstillstånd, även ett tidsbegränsat sådant, kan varken överklaga det beslutet eller, normalt sett, få en ansökan om uppehållstillstånd på annan grund prövad i sak.

Prövningen av ansökningar om uppehållstillstånd görs vanligtvis enligt bestämmelserna i 5 kap. utlänningslagen och i den ordning som följer av kapitlet . Det kan dock finnas speciallagstiftning, lex specialis, som innebär att annan lagstiftning ska tillämpas före utlänningslagen.

Prövningen ska ske i ett sammanhang och beslut meddelas samtidigt. Om ett uppehållstillstånd kan beviljas på en viss grund görs ingen prövning av om uppehållstillstånd också skulle kunna beviljas på en annan grund.

När det finns ett beslut om utvisning eller avvisning som har fått laga kraft är det som regel istället reglerna om verkställighetshinder i 12 kap. utlänningslagen som kan tillämpas.

2.3 Förhållandet mellan olika grunder för uppehållstillstånd

2.3.1 Förhållandet mellan 21 kap. och 5–6 c kap. utlänningslagen

21 kap. utlänningslagen grundar sig på massflyktsdirektivet, dvs. EU-rättsliga regler. Det finns också regler i andra delar av utlänningslagen som grundar sig på EU-rätten, till exempel i 5 kap., 5 b. kap., och 6 a–6 c kap. utlänningslagen.

I vissa av de EU-rättsliga reglerna anges uttryckligen att de inte omfattar personer med tillfälligt skydd enligt massflyktsdirektivet. Det gäller till exempel för reglerna om EU-blåkort i 6 a kap. utlänningslagen och bestämmelserna i 5 b kap. utlänningslagen om uppehållstillstånd för forskning och studier inom högre utbildning.

I andra direktiv framgår detta inte uttryckligen. En särskild fråga är om det i och med massflyktsdirektivets bestämmelser kan uppstå en konflikt med andra

regler i utlänningslagen som grundar sig på EU-rätten. Det kan till exempel hända att en person som har rätt till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen samtidigt åberopar familjeanknytning enligt 5 kap. 3 § utlänningslagen till en person som är bosatt i Sverige. Båda regelverken grundar sig på EU-direktiv som kan ge rätt till uppehållstillstånd.

Massflyktsdirektivet aktiveras pga. extraordinära omständigheter som ger anledning till en tillfällig och särskild ordning för hanteringen av ansökningar om internationellt skydd. Syftet med en sådan tillfällig hantering är bland annat att motverka risken för att en omfattande tillströmning av fördrivna personer inte kan hanteras av asylsystemet.

De personer som omfattas av massflyktsdirektivet får istället genom ett förenklat förfarande tillgång till ett omedelbart skydd och vissa sociala rättigheter.

Bestämmelserna kommer alltså, för de som har rätt till tillfälligt skydd, att tillämpas före de allmänna reglerna om hanteringen av ansökningar om internationellt skydd och statusförklaring och utan att det behöver göras någon individuell och framåtsyftande prövning av skyddsbehovet.

Massflyktsdirektivet syftar till att i en situation av massflykt ge tillfälligt skydd till ”fördrivna personer” vilka ”inte kan återvända till sitt ursprungsland”. Rådets genomförandebeslut anger att det omfattar personer som har ”fördrivits” från Ukraina. En utgångspunkt är därmed att utlänningen är att anse som fördriven och inte kan återvända. Vem som är att anse som fördriven bör mot bakgrund av det kollektiva skydd massflyktsdirektivet syftar till att ge, tolkas extensivt. En person som lämnat sitt ursprungsland av helt andra skäl och som anser sig sakna behov av skydd eller säkerhetsmässiga hinder för att återvända dit kan emellertid inte anses fördriven och omfattas av det skydd direktivet ger.

Även om den principiella rätten till tillfälligt skydd uppstår i och med rådets genomförandebeslut krävs att personen presenterar sig för myndigheterna för att utöva de rättigheter som är knuta till tillfälligt skydd och lämnar uppgifter och underlag som ger stöd för att de grundläggande kraven för tillfälligt skydd är uppfyllda. Det kan alltså krävas att personen gör gällande ett behov av skydd och i övrigt lämnar uppgifter som gör det sannolikt att hon/han omfattas av personkretsen enligt rådets genomförandebeslut för att rättigheterna ska aktualiseras.

För en person som befinner sig i Sverige och ansöker om uppehållstillstånd på andra grunder än skydd gäller fortsatt reglerna i 5 kap. 18 § utlänningslagen om under vilka omständigheter en sådan ansökan kan beviljas efter inresa. För det fall personen inte har denna rätt och anser sig förhindrad av säkerhetsskäl att återvända till Ukraina för att ansöka om och avvakta beslut i fråga om uppehållstillstånd bör det betraktas som åberopande av skyddsbehov och hanteras i enlighet med vad som gäller för prövningen av tillfälligt skydd.

2.3.2 Prövning av skyddsstatus

Av 21 kap. 5 § utlänningslagen framgår att den omständigheten att en utlänning har beviljats uppehållstillstånd med tillfälligt skydd inte hindrar att en ansökan om flyktingstatusförklaring enligt 4 kap. 3 § utlänningslagen och en ansökan om resedokument enligt 4 kap. 4 § samma lag prövas.

En person som har uppehållstillstånd med tillfälligt skydd kan således när som helst lämna in en ansökan om flyktingstatusförklaring.

EU-domstolen har i mål C-195/25 (Framholm) fastställt att direktivbestämmelserna i massflyktsdirektivet tillsammans med bestämmelserna i skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet utgör hinder för att en medlemsstat avvisar en ansökan om internationellt skydd i form av status som subsidiärt skyddsbehövande enbart av det skälet att sökanden har beviljats tillfälligt skydd enligt massflyktsdirektivet.

Domstolen har i domen även fastställt att artikel 18 i skyddsgrundsdirektivet (beviljande av status som subsidiärt skyddsbehövande) och artikel 33 i asylprocedursdirektivet (vilka ansökningar som inte kan tas upp till prövning) har direkt effekt vilket innebär att om en nationell domstol finner att det inte är möjligt att tolka den nationella lagstiftningen i enlighet med de krav som följer av nämnda bestämmelser, så ska den sätta denna lagstiftning åt sidan.

21 kap 5 § utlänningslagen anger att ett uppehållstillstånd med tillfälligt skydd inte hindrar att en ansökan om flyktingstatusförklaring prövas. Bestämmelsen innehåller dock inget uttryckligt hinder mot att alternativ skyddsstatus prövas. 21 kap. 5 § utlänningslagen i kombination med 4 kap. 3 c § utlänningslagen ska

tolkas mot bakgrund av vad EU-domstolen i mål C-195/25 anfört rörande medlemsstaterna skyldighet att pröva såväl flyktingstatus som alternativ skyddsstatus för en person som beviljats tillfälligt skydd. Den nationella lagstiftningen möjliggör därför en tolkning i enlighet med de krav som följer av artikel 18 i skyddsgrundsdirektivet och artikel 33 i asylprocedurdirektivet. Detta innebär att 21 kap. 5 § utlänningslagen kan tolkas på så sätt att det förhållandet att en utlänning har beviljats uppehållstillstånd med tillfälligt skydd inte hindrar att en ansökan om status som alternativt skyddsbehövande prövas. Det vill säga, en utlänning som har beviljats tillfälligt skydd kan, efter ansökan, både få frågan om flyktingstatusförklaring och status som alternativt skyddsbehövande prövad.

Om flyktingstatus eller alternativ skyddsstatus beviljas kan personen inte längre anses omfattas av massflyktsdirektivet och grunden för uppehållstillstånd med tillfälligt skydd får därmed anses förfalla. Uppehållstillståndet på grund av det tillfälliga skyddet ska då avskrivas och uppehållstillstånd på grund av flyktingstatus eller alternativ skyddsstatus ska istället beviljas enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen. Ett uppehållstillstånd som beviljas enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen ska vara tidsbegränsat och gälla i tre år för en flykting och i 13 månader för en person som beviljas alternativ skyddsstatus.

När endast frågan om status prövas saknas grund för att förordna om offentligt biträde.

2.3.3 Sammanfattning för ordningen för prövningen

Sammanfattningsvis tillämpas bestämmelserna i 21 kap. utlänningslagen före de allmänna reglerna om hantering av ansökningar om internationellt skydd och statusförklaring enligt 4 kap. utlänningslagen samt övriga grunder för uppehållstillstånd i 5 kap. utlänningslagen. En person som har rätt till tillfälligt skydd ska i första hand ges tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen. För att rätten ska aktualiseras krävs dock att personen ansöker om skydd eller på annat sätt kan anses göra gällande ett skyddsbehov och i övrigt gör sannolikt att han eller hon omfattas av personkretsen.

En person som har beviljats ett uppehållstillstånd med tillfälligt skydd kan under pågående tillståndstid ansöka om flyktingstatusförklaring och alternativ skyddsstatusförklaring.

Den särskilda prövningsordningen får betydelse för hanteringen av frågan om uppehållstillstånd och statusförklaring i flera olika situationer.

2.4 Ordning för prövning i olika situationer

Följande avsnitt syftar till att exemplifiera prövningsordningen i olika situationer som kan förekomma.

2.4.1 En person som har en pågående ansökan om asyl eller senare ansöker om asyl och omfattas av rätten till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen

För de som har ansökt om asyl i Sverige och därefter har kommit att omfattas av massflyktsdirektivet (genom rådets genomförandebeslut (EU) 2022/382 eller regeringens utvidgning av rätten till skydd) uppstår frågan i vilken ordning ansökan om uppehållstillstånd ska prövas.

Som redogjorts för ovan går bestämmelserna i 21 kap. utlänningslagen före de allmänna reglerna om hantering av ansökningar om internationellt skydd och statusförklaring enligt 4 kap. utlänningslagen. En person som omfattas av rätten till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen ska i första hand beviljas ett sådant uppehållstillstånd.

Det finns dock ingenting som hindrar att en person som har beviljats tillfälligt skydd får en ansökan om flyktingsstatusförklaring och alternativ skyddsstatusförklaring prövad (se avsnitt 2.3.2). En sådan prövning får skjutas upp om det finns särskilda skäl för det. För att uppnå syftet med direktivet – att snabbt ge tillgång till ett grundläggande skydd utan krav på individuella bedömningar – bör den som uppfyller kraven för uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen beviljas detta omedelbart utan att det samtidigt görs en individuell prövning av rätten till skyddsstatusförklaring.

Frågan om uppehållstillstånd och frågan om skyddsstatusförklaring kan därmed komma att hanteras separat där ansökan om flyktingstatusförklaring, resedokument och alternativ skyddsstatus får, efter beviljande av uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen, hanteras så snart arbetsbelastningen tillåter det.

Om ett uppehållstillstånd med tillfälligt skydd beviljas, och personen sedan tidigare har ansökt om uppehållstillstånd på grund av skyddsskäl bör sökanden tillfrågas om han eller hon önskar kvarstå vid sin ansökan om statusförklaring.

Om en asylsökande inte omfattas av rådets genomförandebeslut eller aktuell utvidgning i utlänningsförordningen av rätten till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen kan asylansökan prövas i vanlig ordning.

2.4.2 En person som har ansökt om uppehållstillstånd på andra grunder än asyl och omfattas av rätten till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen

En person som sedan tidigare har ansökt om uppehållstillstånd i Sverige på en viss grund, till exempel arbete eller familjeanknytning , kan omfattas av en rätt till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen.

En sådan situation kan uppstå till exempel om personen har ansökt om uppehållstillstånd i hemlandet, därefter lämnat Ukraina efter den 24 februari 2022 och vid prövningstillfället befinner sig i Sverige. I sådana situationer bör vi ta reda på om personen anser sig förhindrad av säkerhetsskäl att återvända till Ukraina och där avvakta beslut i tillståndsfrågan. Om så är fallet måste detta tolkas som att det anförs skyddsbehov och ansökan hanteras så som en ansökan om skydd. Om personen vid en sådan prövning omfattas av reglerna i 21 kap. utlänningslagen är det i första hand ett sådant uppehållstillstånd som ska beviljas. Eftersom det inte är möjligt att ha två uppehållstillstånd som gäller samtidigt kommer ansökan om uppehållstillstånd på annan grund vanligtvis att avskrivas i samband med att uppehållstillståndet beviljas. Ett sådant beslut kan inte överklagas.

För det fall att ansökan har lämnats in i Sverige och personen inte önskar ansöka om skydd prövas ansökan på sedvanligt sätt, vilket inkluderar en prövning av rätten att ansöka om uppehållstillstånd inifrån landet (t.ex. vid en ansökan om förlängt uppehållstillstånd på samma grund eller vid statusbyte). Saknas en rätt att ansöka inifrån landet och sökande anför säkerhetsskäl mot att ansöka från hemlandet bör det tolkas som ett anförande av skyddsbehov.

Det finns ingenting som hindrar att en person som har uppehållsrätt i Sverige, och därför beviljas ett uppehållskort , samtidigt beviljas ett uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen.

2.4.3 En person som har beviljats ett uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen lämnar in en ansökan om uppehållstillstånd på andra grunder än asyl

När en utlänning som omfattas av rådets genomförandebeslut (EU) 2022/382 och har beviljats ett uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen, därefter lämnar in en ansökan om uppehållstillstånd för arbete, för att bedriva näringsverksamhet, för forskning eller studier inom högre utbildning eller EUblåkort, kan uppehållstillstånd beviljas under vissa förutsättningar.

I de situationer där en utlänning med tillfälligt skydd uppfyller villkoren för det sökta uppehållstillståndet ska Migrationsverket återkalla det tillstånd som beviljats enligt 21 kap. utlänningslagen och därefter, inom ramen för samma beslut, bevilja ett uppehållstillstånd för arbete enligt 5 kap. 10 § utlänningslagen i de fall som avses i 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen eller för att bedriva näringsverksamhet enligt 5 kap. 10 a § utlänningslagen, eller ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för forskning eller studier inom högre utbildning enligt 5 b kap. 1 eller 3 § utlänningslagen, eller ett EU-blåkort enligt 6 a kap. 1 § utlänningslagen. Uppehållstillståndet kan beviljas utan att utlänningen behöver lämna Sverige för att lämna in ansökan och få den prövad. För att en återkallelse ska vara möjlig krävs att utlänningen begärt detta.

När det gäller möjligheten att återkalla ett uppehållstillstånd som utfärdats med stöd av 21 kap. utlänningslagen för de personer som uppfyller förutsättningarna för att beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för forskning eller studier inom högre utbildning enligt 5 b kap. 1 eller 3 § utlänningslagen, eller ett EUblåkort enligt 6 a kap. 1 § utlänningslagen se RS/001/2026 Rättsligt ställningstagande om återkallelse av tidsbegränsat uppehållstillstånd som beviljats med stöd av 21 kap. utlänningslagen.

De exempel som följer under avsnitten 2.4.3.2 till 2.4.3.4 rör ansökningar som inte omfattas av lagen om uppehållstillstånd i vissa fall för utlänningar med tillfälligt skydd.

Det kan också hända att en person som har ett gällande uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen ansöker om uppehållstillstånd på andra grunder. En sådan ansökan får hanteras enligt de principer som beskrivs i RS/083/2021.

Den första frågan som vi behöver ta ställning till är om det gällande uppehållstillståndet ska återkallas. Det finns inga särskilda regler om återkallelse av uppehållstillstånd med tillfälligt skydd i 21 kap. utlänningslagen, utan det är i stället de allmänna reglerna i 7 kap. utlänningslagen som gäller. Vi kan alltså behöva ta ställning till om det finns skäl för återkallelse av uppehållstillstånd enligt 7 kap. utlänningslagen. Ett uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen kommer emellertid, vanligtvis, i praktiken inte att kunna återkallas. Om en ny ansökan om uppehållstillstånd avser samma eller delvis överlappande tidsperiod, och det inte går att återkalla det gällande uppehållstillståndet, ska den nya ansökan normalt sett avvisas. Det beror på att personen har ansökt om ett uppehållstillstånd, något som personen redan är beviljad.

Om utlänningen i samband med att det tillfälliga skyddet löper ut ansöker om förlängt uppehållstillstånd på grund av det tillfälliga skyddet och på annan grund, t.ex. anknytning, ska det i första hand bedömas om utlänningen även fortsättningsvis omfattas av reglerna i 21 kap. utlänningslagen. Om utlänningen fortsättningsvis omfattas av det tillfälliga skyddet ska uppehållstillstånd på den grunden beviljas.

Av beslutet ska framgå att eftersom utlänningen beviljats uppehållstillstånd på grund av det tillfälliga skyddet kommer ansökan om uppehållstillstånd på annan grund, exempelvis anknytning eller arbete, inte prövas.

Om utlänningen i samband med att det tillfälliga skyddet löper ut enbart ansöker om fortsatt uppehållstillstånd på annan grund än det tillfälliga skyddet ska ansökan inte ses som en förlängningsansökan av det tillfälliga skyddet utan ska hanteras och prövas på sedvanligt sätt utifrån reglerna för övriga grunder för uppehållstillstånd. Denna bedömning innefattar en prövning av om ansökan kan bifallas efter inresa enligt 5 kap. 18 § andra stycket utlänningslagen. Kan ansökan beviljas efter inresa och förutsättningarna för uppehållståndet i övrigt är uppfyllda kan uppehållstillstånd beviljas på den åberopade grunden.

Om det inte föreligger skäl för att bevilja uppehållstillstånd efter inresa och utlänningen anför säkerhetsskäl mot att ansöka från hemlandet bör det betraktas som ett anförande av skyddsbehov. Om personen vid en sådan prövning omfattas av reglerna i 21 kap. utlänningslagen är det i första hand ett sådant uppehållstillstånd som ska beviljas. Av ett sådant beslut ska framgå att man prövat förutsättningarna för att bevilja uppehållstillstånd på grund av exempelvis anknytning eller arbete men att ansökan om uppehållstillstånd inte kan beviljas efter inresa enligt 5 kap. 18 § utlänningslagen och att det, eftersom utlänningen anfört säkerhetsskäl mot att ansöka från hemlandet, bör betraktas som ett anförande av skyddsbehov. Utlänningen omfattas därför av reglerna i 21 kap. utlänningslagen och det är följaktligen i första hand ett sådant uppehållstillstånd som ska beviljas.

2.4.4 En person som omfattas av ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning och som samtidigt omfattas av massflyktsdirektivet

Det skulle också kunna uppstå situationer där en person som omfattas av ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning även har rätt till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen.

En person som ska avvisas eller utvisas enligt ett beslut som har fått laga kraft kan normalt sett bara få frågan om uppehållstillstånd prövad enligt vissa särskilt angivna bestämmelser, i första hand dem som handlar om hinder mot verkställighet i 12 kap. 18–19 §§ utlänningslagen. För personer som utvisats av allmän domstol pga. brott gäller reglerna i 12 kap. 16 a–16 d §§ utlänningslagen.

Det framgår inte tydligt av lagstiftningen eller förarbetena hur reglerna i sin nuvarande form ska tillämpas för en person som omfattas av ett lagakraftvunnet

beslut om avvisning eller utvisning och samtidigt har rätt till uppehållstillstånd på grund av tillfälligt skydd. Det har däremot införts ett särskilt undantag i 5 kap. 18 § andra stycket utlänningslagen från kravet på att ansökan ska vara gjord och beviljad före inresan för dem som omfattas av en rätt till tillfälligt skydd enligt 21 kap. utlänningslagen. Samtidigt anges i 5 kap. 18 § sjätte stycket vilka bestämmelser som kan tillämpas för en person som omfattas av lagakraftvunne beslut om avvisning eller utvisning. Där finns ingen hänvisning till bestämmelserna i 21 kap. utlänningslagen, utan bara till 12 kap. utlänningslagen.

Detta talar visserligen för att en person som omfattas av ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning inte kan beviljas ett uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen, eftersom reglerna i 21 kap. inte är omnämnda i 5 kap. 18 § sjätte stycket utlänningslagen. Det skulle kunna innebära att sådana personer bara kan beviljas uppehållstillstånd enligt reglerna i 12 kap. utlänningslagen.

Regeringen har däremot uttalat att bestämmelsen i 5 kap. 18 § sjätte stycket utlänningslagen inte kan anses uttömmande ange de situationer där uppehållstillstånd kan beviljas efter ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut. För att ett uppehållstillstånd ska kunna beviljas även utan en sådan uttrycklig föreskrift krävs att det är förenligt med syftet i den enskilda bestämmelsen. Det finns alltså ett visst – om än begränsat – utrymme för att bevilja ett uppehållstillstånd efter ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut även utan en uttrycklig föreskrift i 5 kap. 18 § sjätte stycket.

En tillämpning av bestämmelserna i 12 kap. 18–19 §§ utlänningslagen innebär en individuell bedömning av omständigheterna och eventuellt skyddsbehov.

Samtidigt är syftet med systemet med tillfälligt skydd enligt massflyktsdirektivet att medlemsstaternas myndigheter i princip bara ska behöva pröva om utlänningen tillhör den grupp som definieras i rådets genomförandebeslut. Att tillämpa 12 kap. utlänningslagen för dem som omfattas av rådsbeslutet skulle alltså inte vara förenligt med direktivets syfte, nämligen att ge ett omedelbart och tillfälligt skydd utan att det görs individuell bedömning av personens skyddsbehov.

Om vi skulle tillämpa reglerna i 12 kap. utlänningslagen skulle tillståndstiden för ett uppehållstillstånd dessutom bestämmas i enlighet med reglerna i 12 kap. 18 a § utlänningslagen, dvs. uppehållstillståndet ska vanligtvis gälla i tre år eller 13 månader. En sådan ordning skulle inte heller vara förenlig med

massflyktsdirektivet eller rådsbeslutet, eftersom ett uppehållstillstånd med tillfälligt skydd enligt rådsbeslutet inledningsvis ska gälla i ett år, och därefter förlängas automatiskt med sex månader i taget i högst ett år. Ett uppehållstillstånd med tillfälligt skydd får inte heller gälla för längre tid än den tid som har beslutats av Europeiska unionens råd. Därutöver ska den som nekas uppehållstillstånd med tillfälligt skydd ha rätt till rättslig prövning av beslutet.

Ett beslut om att neka uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen är inte överklagbart, vilket alltså skulle kunna leda till en konflikt med direktivets bestämmelser även i fråga om rätten till överprövning.

En ordning som innebär att en person som har rätt till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen behöver genomgå en prövning av om det finns hinder mot verkställighet enligt 12 kap. utlänningslagen skulle inte vara förenlig med massflyktsdirektivet. Det talar för att bestämmelserna i 21 kap. utlänningslagen ska kunna tillämpas även för dem som omfattas av ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning. Även syftet med reglerna i massflyktsdirektivet talar för en sådan tolkning.

Det innebär sammanfattningsvis att en person som omfattas av ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning kan beviljas uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen.

En sådan ansökan ska kunna bifallas efter inresan med stöd av 5 kap. 18 § andra stycket 1 utlänningslagen, trots bestämmelsen i 5 kap. 18 § sjätte stycket utlänningslagen. Denna tolkning är förenlig med bestämmelsernas syfte, nämligen att i en massflyktssituation kunna ge ett omedelbart och tillfälligt skydd utan att det behöver göras individuell prövning av omständigheterna och skyddsbehovet.

En eventuell ansökan om flyktingstatusförklaring och alternativ skyddsstatus får hanteras enligt ovan (se avsnitt 2.2.3). För de som omfattas av ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut och som tidigare fått en asylansökan prövad gäller dock inte 4 kap. 3 c § utlänningslagen. Dessa personer kan således få en ansökan om flyktingstatus eller alternativ skyddsstatus prövad först när det lagraftvunna utvisningsbeslutet har preskriberats. Motsvarande situation gäller idag för t.ex. de som har uppehållstillstånd enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen. Dessa kan inte heller under giltighetstiden av uppehållstillståndet få individuella skyddsskäl prövade förrän preskription inträder.

Ovanstående gäller inte för personer som i och för sig omfattas av rådsbeslutet, men som tidigare utvisats på grund av brott av allmän domstol. För dem ska fortfarande reglerna i 12 kap. 16 a–d §§ samma lag tillämpas. Det beror på att Migrationsverket inte får bevilja uppehållstillstånd för en utlänning som av allmän domstol har utvisats på grund av brott.

2.4.5 En person som har rätt till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen har en pågående prövning av frågan om uppehållstillstånd på annan grund, till exempel i migrationsdomstolen

Det kan förekomma att en person som har överklagat ett beslut om avslag på ansökan om uppehållstillstånd samtidigt omfattas av en rätt till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen.

I ett sådant fall bör Migrationsverket uppmärksamma domstolen på detta, och i förekommande fall förorda att ett uppehållstillstånd beviljas enligt 21 kap. utlänningslagen, förutsatt att det inte finns skäl att vägra eller neka ett sådant tillstånd enligt 21 kap. 2 § andra stycket eller 4 § tredje stycket utlänningslagen.

I ärenden om utvisade av allmän domstol på grund av brott, se ovan under avsnitt 2.4.4.

2.5 Personer som omfattas av beslut om återreseförbud

Det kan förekomma att en person omfattas av ett återreseförbud och samtidigt har rätt till tillfälligt skydd enligt 21 kap. utlänningslagen. Att personen omfattas av rådets genomförandebeslut, och alltså har en rätt till uppehållstillstånd enligt 21 kap. utlänningslagen, kan utgöra särskilda skäl för att upphäva återreseförbudet. Det får dock göras en individuell bedömning i varje enskilt fall om det finns sådana särskilda skäl. Att migrationsdomstolen har fastställt ett återreseförbud som Migrationsverket har beslutat om utgör inget hinder mot att häva förbudet.

Om personen är uppförd på spärrlistan i SIS på grund av ett återreseförbud som en annan medlemsstat har utfärdat krävs en konsultation med den medlemsstaten innan ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas och återreseförbudet hävs.

3 Prövning av tillfälligt skydd

Ikraftträdandet av genomförandebeslutet av den 4 mars 2022 innebär att Migrationsverket ska bevilja uppehållstillstånd för personer som har rätt till tillfälligt skydd enligt 21 kap. utlänningslagen.

Regelverket är utformat på så sätt att när EU:s råd fattar beslut om att aktivera massflyktsdirektivet ska ansökningar om internationellt skydd från personer som ingår i de kategorier som omfattas av beslutet prövas inom ramen för tillfälligt skydd i 21 kap. utlänningslagen.

Detta innebär i enlighet med bestämmelserna i 21 kap. 2 § utlänningslagen att en person som omfattas av ett beslut om tillfälligt skydd enligt massflyktsdirektivet, och som i enlighet med direktivet överförs till eller tas emot i Sverige, ska ges ett tidsbegränsat uppehållstillstånd med tillfälligt skydd. En person som beviljas uppehållstillstånd med tillfälligt skydd ska också enligt 21 kap. 7 § utlänningslagen ges arbetstillstånd för den tid som uppehållstillståndet gäller.

Uppehållstillstånd med tillfälligt skydd får enligt 21 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen vägras om det föreligger sådana omständigheter som innebär att personen är utesluten från att vara flykting enligt 4 kap. 2 b § eller att en flykting får vägras uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 §. Det finns inte ett principiellt krav på att sökande ska befinna sig i Sverige vid beslutstillfället för att kunna beviljas uppehållstillstånd. Om en person har lämnat Sverige och förhållandena är sådana att det kan antas att personen inte längre kvarstår vid sin ansökan kan den avskrivas. Huruvida en person inte längre kvarstår vid sin ansökan får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda ärendet.

3.1 Dubbelt medborgarskap

För en person som utöver ett ukrainskt medborgarskap även är medborgare i ett annat tredjeland är frågan om denne omfattas av massflyktsdirektivet eller inte.

Av kommissionens fråga-svar framgår att dessa enligt kommissionens tolkning kan omfattas av artikel 2.1 a) genomförandebeslutet och därför har rätt till uppehållstillstånd med tillfälligt skydd även om de även är medborgare i ett annat tredje land.

En sådan bokstavstolkning av artikeln strider dock mot syftet med direktivet och den för asylsystemet grundläggande principen att nationellt skydd går före internationellt skydd (vilket klargörs bland annat i MIG 2015:22).

Av preambeln till direktivet (skäl 10) framgår att det tillfälliga skyddet som direktivet ger bör vara förenligt med medlemsstaternas internationella åtaganden när det gäller flyktingar. Syftet med direktivet är vidare enligt artikel 1 att ge tillfälligt skydd vid massiv tillströmning av fördrivna personer från tredje land vilka inte kan återvända till sitt ursprungsland. En person som kan återvända till sitt ursprungsland (ett av sina ursprungsländer) faller utanför och det blir inte aktuellt att pröva om personen i övrigt uppfyller kriterierna för att omfattas av rätten till tillfälligt skydd. Om det däremot står klart att personen inte kan återvända till sitt andra ursprungsland bör en prövning av om personen kan omfattas av rätten till tillfälligt skydd företas med allt vad det innebär.

Rör det sig om dubbelt medborgarskap i Ukraina och ett annat EU-land bör samma princip råda.

I dessa fall är utgångspunkten att en ansökan om asyl från en EU-medborgare är uppenbart ogrundad och kan då avslås, såvida inte EU:s råd har slagit fast att medlemsstaten allvarligt och ihållande åsidosätter principer som anges i EU-stadgan.

Avvisning med omedelbar verkställighet kan inte ske eftersom en EUmedborgare som har ett giltigt identitetskort eller pass enligt 3 a kap. 1 § utlänningslagen har rätt att uppehålla sig på annan medlemsstats territorium under tre månader från inresan. Utgångspunkten är därför att ansökan om uppehållstillstånd ska avslås, men det är vanligen inte möjligt att fatta beslut om att personen ska avvisas.

3.2 Personkretsen enligt artikel 2 genomförandebeslutet (EU) 2022/382

EU har vid aktiveringen av möjlighet till skydd enligt massflyktsdirektivet beslutat om den personkrets som kan få tillfälligt skydd. Denna personkrets framgår av artiklarna 2.1 och 2.2. i genomförandebeslutet och gäller för alla medlemsstater.

Av artikel 2.1 i genomförandebeslutet framgår att direktivet är tillämpligt på följande kategorier av personer som fördrivits från Ukraina den 24 februari 2022 eller senare till följd av de ryska väpnade styrkornas militära invasion som inleddes den dagen:

a) Ukrainska medborgare bosatta i Ukraina före den 24 februari 2022.

b) Statslösa personer, och medborgare i andra tredjeländer än Ukraina, som åtnjöt internationellt skydd eller motsvarande nationellt skydd i Ukraina före den 24 februari 2022.

c) Familjemedlemmar till personer som avses i leden a och b.

Enligt artikel 2.2 i genomförandebeslutet ska medlemsstaterna tillämpa antingen rådsbeslutet eller tillräckligt skydd enligt nationell rätt vad gäller statslösa personer och medborgare från andra tredjeländer än Ukraina som på grundval av ett giltigt permanent uppehållstillstånd som utfärdats i enlighet med ukrainsk rätt kan visa att de var lagligen bosatta i Ukraina före den 24 februari 2022 och som inte kan återvända till sitt ursprungsland eller sin ursprungsregion på trygga och varaktiga villkor.

Rådsbeslutet drar en skarp linje den 24 februari 2022. Personer ska ha varit bosatta i Ukraina före denna tidpunkt och lämnat Ukraina efter samma tidpunkt till följd av invasionen. Personer som inte varit bosatta i landet vid invasionen omfattas inte av det tillfälliga skyddet.

Vid en bedömning av var en person har varit bosatt får en helhetsbedömning göras av objektivt konstaterbara förhållanden som kan peka på en mer stadigvarande anknytning och faktisk etablering på orten genom exempelvis familj, arbete och skolgång. En kortsiktig vistelse på annan ort med anledning av exempelvis semester eller arbetsresa påverkar inte var en person är bosatt.

En person som vistas illegalt i ett land kan inte anses bosatt där eftersom personen kan utvisas och saknar reella förutsättningar att stanna kvar.

EU-kommissionen har uttalat att personer har rätt att välja i vilken medlemsstat de vill åtnjuta tillfälligt skydd. En medlemsstat ska bevilja tillfälligt skydd till personer som omfattas av rådsbeslutet oberoende av om personen tidigare registrerats i en annan medlemsstat. Medlemsstaterna ska heller inte tillämpa artikel 11 massflyktsdirektivet (att ta tillbaka personer med tillfälligt skydd om de vistas eller försöker resa in i en annan stat), se skäl 15 i rådsbeslutet.

Kommissionens uttalande får uppfattas som att vistelserätt i någon annan medlemsstat inte hindrar att tillfälligt skydd beviljas i Sverige. Någon utredning av om en person har vistelserätt i någon annan medlemsstat behöver således inte göras inom ramen för prövningen av det tillfälliga skyddet.

Vad gäller personkretsen i 2.2 i genomförandebeslutet ska det göras en prövning huruvida de kan återvända till sina hemländer/regioner under ”trygga och varaktiga villkor”. I artikel 2 c och artikel 6.2 i massflyktsdirektivet anges i

huvudsak om vad som avses med detta begrepp. Det får inte vara fråga om områden med väpnad konflikt eller systematiska eller omfattande kränkningar av mänskliga rättigheter. Ett återvändande ska vara förenat med vederbörlig respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter och respekt för principen om non-refoulement. I EU- kommissionens operativa riktlinjer ges ytterligare anvisningar om tillämpningen av begreppet. Av detta kan utläsas att det rör sig om en prövning som till stor del påminner om den skyddsprövning som företas vid en asylansökan i enlighet med EU:s skyddsgrundsdirektiv. Prövningen ska ske gentemot hemlandet/regionen, vilket medför att det i prövningen måste göras bedömningar som liknar de som görs av internt flyktalternativ och säker resväg. Det är därför rimligt att personkretsen i artikel 2.2 genomförandebeslutet prövas utifrån skyddsgrundsdirektivet i den ordinarie asylprocessen.

3.2.1 Särskilt om familjemedlemmar

Vad gäller personkretsen i artikel 2.1 i genomförandebeslutet och de förutsättningar som anges i massflyktsdirektivet för familjeåterföreningen är bl.a. att personerna själva är i behov av tillfälligt skydd och att familjen splittrats som en följd av situationen i ursprungslandet eller regionen. Detta innebär att medlemmar av kärnfamiljen som uppfyller dessa förutsättningar har en ovillkorlig rätt att återförenas i någon av medlemsstaterna. Massflyktsdirektivet omfattar dock inte makar eller sambor som inte har stadigvarande sammanbott i ursprungslandet eller som enbart har för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande här. Enligt förarbetsuttalandena har regeringen gjort bedömningen att utlänningslagen inte heller bör omfatta denna personkategori när det gäller familjeåterföreningen vid tillfälligt skydd. Lagstiftaren har även i samband med utvidgningen av personkretsen (se mer i avsnitt 3.3) uttalat att ett ”grundkriterium är att familjen redan fanns och var bosatt i Ukraina före den 24 februari 2022”.

Med beaktande av vad som sägs i förarbetena till implementeringen av massflyktsdirektivet ska 21 kap 4 § utlänningslagen tolkas på så sätt att makar eller sambor som inte har stadigvarande sammanbott i ursprungslandet eller som enbart har för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande här inte omfattas av 21 kap. 4 § utlänningslagen. Det vill säga, familjen ska ha funnits och varit bosatt i Ukraina före den 24 februari 2022.

När det gäller barn som föds i Sverige till ukrainska medborgare har de inte ingått i familjegemenskapen före flykten och någon splittring kopplad till den massiva tillströmningen har därför inte ägt rum. Dessa barn har därmed ingen

självständig rätt till tillfälligt skydd och uppehållstillstånd enligt 21 kap. 2 § utlänningslagen.

Enligt massflyktsdirektivet artikel 14.4 ska medlemsstaterna ta hänsyn till barnets bästa. I enlighet med detta och principen om familjens enhet får därför barn födda i Sverige till ukrainska medborgare anses omfattas av bestämmelsen i 21 kap. 4 § utlänningslagen, förutsatt att båda eller en av föräldrarna har beviljats uppehållstillstånd med tillfälligt skydd.

3.3 Utvidgning av personkretsen i utlänningsförordningen

Regeringen har möjlighet att meddela föreskrifter om att ytterligare kategorier av fördrivna personer utöver dem som omfattas av genomförandebeslutet får ges uppehållstillstånd med tillfälligt skydd (se 21 kap. 3 § utlänningslagen). Regeringen har utvidgat personkretsen genom 4 kap. 19 h § utlänningsförordningen vid två tillfällen.

3.3.1 Utvidgning av personkretsen enligt äldre lydelse

Regeringen beslutade år 2022 att fler personer än den personkrets som EU definierat genom genomförandebeslutet skulle kunna få uppehållstillstånd med tillfälligt skydd i Sverige. Syftet var att omfatta personer som redan före den 24 februari 2022 befann sig utanför Ukraina men som till följd av den väpnade konflikten inte kunde återvända. Bestämmelsen innebar att personkretsen, så som den definieras i artikel 2.1 och 2.2 genomförandebeslutet, utökades bakåt i tiden till att omfatta personer som hade rest in i Sverige från och med den 30 oktober 2021 och som efter inresan fortsatt att vistas i landet. Undantag gjordes dock för den som redan var folkbokförd i Sverige.

3.3.2 Utvidgning av personkretsen enligt nuvarande lydelse

Av 4 kap. 19 h § utlänningsförordningen framgår att det tillfälliga skydd som följer av rådets genomförandebeslut ska gälla även för en utlänning som lagligen befann sig i Sverige före den 22 december 2023, om han eller hon är

1. ukrainsk medborgare,

2. en utlänning som åtnjöt internationellt skydd eller motsvarande nationellt skydd i Ukraina före den 24 februari 2022, eller

3. en familjemedlem till en person som avses i 1 och 2. Med familjemedlem avses a) make eller sambo,

b) barn under 18 år,

c) barn under 18 år till en person som avses i a), och

d) andra nära anhöriga som levde tillsammans och ingick i familjegemenskapen vid tidpunkten för omständigheterna kring den massiva tillströmningen av fördrivna personer och som var helt eller delvis beroende av en person som avses i 1 och 2 vid den tidpunkten.

För att skyddet ska gälla krävs att utlänningen inte är dömd för ett brott som har ett maximistraff på minst två års fängelse i straffskalan. Detta krav gäller dock inte vid ansökan om förlängning av ett uppehållstillstånd med tillfälligt skydd.

Till skillnad från genomförandebeslutet och den tidigare utvidgningen i 4 kap. 19 h § utlänningsförordningen krävs således inte längre en bedömning av om personen kan anses fördriven från Ukraina till följd av invasionen i februari 2022 och inte heller någon bedömning av när personen har varit bosatt i Ukraina.

Vem omfattas av personkretsen enligt 4 kap. 19 h § utlänningsförordningen? Utvidgningen av personkretsen i 4 kap. 19 h § utlänningsförordningen innebar inte någon förändring av definitionen av personkretsen utan den är fortfarande densamma som i rådets genomförandebeslut. Det vill säga, det krävs fortfarande att makar eller sambor ska ha sammanbott i ursprungslandet för att omfattas av 4 kap. 19 h § utlänningsförordningen (se ovan avsnitt 3.2.1).

Vad betyder lagligen befann sig?

Enligt 2 kap. 5 § utlänningslagen ska en utlänning som vistas i Sverige mer än tre månader ha uppehållstillstånd för att befinna sig i landet lagligt; det finns dock ett antal undantag i 2 kap. 8 b § samma lag.

Enligt förarbetena till ny instans och processordning avses med laglig vistelse då en utlänning antingen har uppehållstillstånd att vistas i Sverige eller får vistas här medan en ansökan om uppehållstillstånd prövas.

Migrationsöverdomstolen har även i ett avgörande (MIG 2007:15) angett att som laglig vistelsetid räknas – förutom den tid en utlänning befinner sig i Sverige med stöd av visering, uppehållstillstånd, uppehållsrätt eller annars direkt med stöd av lag – den tid utlänningens ansökan är under prövning fram till den tidpunkt då ett slutligt beslut rörande ansökan har vunnit laga kraft och

den lagstadgade tid utlänningen enligt huvudregeln har för att frivilligt lämna landet löpt ut.

Rysslands invasion av Ukraina och konfliktutbrottet har inneburit att personer med lagakraftvunna avlägsnandebeslut till Ukraina har kunnat åberopa verkställighetshinder. Förutsättningarna för att bevilja ny prövning har ansetts vara uppfyllda i dessa ärenden. Däremot har det inte skett någon prövning i sak till följd av att det enligt tidigare gällande styrning rådde beslutstopp. Enligt samma styrning bedömdes det, också mot bakgrund av det rådande beslutstoppet, saknas anledning att fatta beslut om inhibition. Det är således möjligt att ärenden om verkställighetshinder (enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen) har initierats av olika skäl men likväl inte har inhiberats.

Mot denna bakgrund bör en utlänning som beviljats ny prövning, och därmed har en ansökan som är under prövning, anses vistas lagligt i Sverige. Även då ett ärende om utvisning är inhiberat men ännu inte avgjort i sak kan utlänningen anses vistas lagligen i Sverige.

För det fall att det finns öppna ärenden om verkställighetshinder utan att beslut om inhibition fattats på grund av det tidigare verkställighetsstoppet vore det orimligt att dessa personer skulle hamna i ett sämre läge än de vars verkställighet har inhiberats. Denna grupp bör därför också anses vistas lagligt i Sverige.

Exempel på då en utlänning inte vistas lagligen i Sverige kan vara i de fall då viseringstiden löpt ut men utlänningen inte lämnat Sverige eller om det föreligger ett lagakraftvunnet utvisnings- eller avvisningsbeslut och tiden för att frivilligt lämnat landet har löpt ut samt att personen inte åberopat verkställighetshinder.

Vandelskravet

Enligt bestämmelsen i 4 kap. 19 h § utlänningsförordningen krävs att utlänningen inte är dömd för ett brott som har ett maximistraff på minst två års fängelse i straffskalan för att skyddet ska gälla. Fråga har uppstått om även uppgifter om att den sökande dömts för brott utomlands ska beaktas och i så fall hur. Det saknas förordningsmotiv för bestämmelsen och av regeringens skrivelse till riksdagen framgår inte heller lagstiftarens intentioner med rekvisitet. Ledning kan istället tas i förarbeten och praxis rörande vandelskravet i tillståndsärenden samt kravet på hederligt levnadssätt i medborgarskapsärenden.

Som utgångspunkt ska en myndighet enligt 23 § förvaltningslagen (2017:900) se till att ett ärende blir utrett i den omfattning som dess beskaffenhet kräver.

Det finns i dag inga särskilda bestämmelser om att Migrationsverket får hämta in information om enskilda från t.ex. utländska register. Myndigheten har heller inga rutiner som innebär att myndigheten kontaktar utländska myndigheter för att få information om en sökande har dömts för brott i ett annat land. Få länder lämnar dessutom ut sådan information. Det händer dock att Migrationsverket får uppgifter om att sökanden har dömts för brott i något annat land. I sådana fall får Migrationsverket enligt äldre praxis relaterat till medborgarskapslagen beakta även sådan brottslighet. Även vid vandelsprövning enligt 5 kap. 17 § utlänningslagen kan utländska domar beaktas (prop. 2021/22:224 s. 87 och 120).

Av prop. 2021/22:224 s. 120 framgår att om uppgifter om brott i ett annat land kommer fram bör, liksom hittills, prövningen ske med utgångspunkt i vilket straff som sannolikt skulle ha utdömts i Sverige. För det fall att det framkommer att sökanden är dömd för ett brott i utlandet får man således bedöma vilken brottsrubricering brottet sannolikt skulle ha fått i Sverige. Därefter tittar man på den aktuella straffskalan för det brottet.

3.4 Uppehållstillståndets längd

Av skäl 21 i genomförandebeslutet anges:

I enlighet med direktiv 2001/55/EG bör det tillfälliga skyddet inledningsvis gälla under ett år. Den perioden bör förlängas automatiskt med sex månader i taget i högst ett år, om inte skyddet upphävs enligt artikel 6.1 b i direktivet. Europeiska kommissionen kommer att kontinuerligt övervaka och se över situationen. Den får när som helst föreslå rådet att det tillfälliga skyddet upphör, på grundval av att situationen i Ukraina gör det möjligt för dem som beviljats tillfälligt skydd att tryggt och varaktigt återvända, eller att det tillfälliga skyddet förlängs med upp till ett år.

Av 21 kap 6 § utlänningslagen framgår att ett uppehållstillstånd med tillfälligt skydd inte får gälla under längre tid än den tid som beslutats av Europeiska unionens råd.

Europeiska unionens råd har den 19 oktober 2023 i genomförandebeslut (EU) 2023/2409, den 25 juni 2024 i genomförandebeslut (EU) 2024/1836 och

den 15 juli 2025 i genomförandebeslut (EU) 2025/1460 beslutat om förlängning av det tillfälliga skydd som infördes i mars 2022.

Av artikel 1 i genomförandebeslut (EU) 2025/1460 framgår att det tillfälliga skydd som ges till personer som fördrivits från Ukraina och som avses i artikel 2 i genomförandebeslut (EU) 2022/382 och som förlängdes genom genomförandebesluten (EU) 2023/2409 och (EU) 2024/1836, förlängs med ytterligare ett år, till och med den 4 mars 2027.

Texten i massflyktsdirektivet kombinerat med rådets fyra genomförandebeslut medför att uppehållstillstånden kan förlängas till och med den 4 mars 2027.

Ansökan om uppehållstillstånd enligt 21 kap. 2, 3 eller 4 utlänningslagen får bifallas efter inresa enligt 5 kap. 18 § andra stycket 1 samma lag. En ansökan om uppehållstillstånd kan beviljas även om den ges in efter att föregående tillståndstid har löpt ut. Fortsatt uppehållstillstånd efter ansökan ingiven efter att tidigare tillstånd har löpt ut bör också beviljas till och med den 4 mars 2027.

Personer som för första gången ansöker om uppehållstillstånd på grund av tillfälligt skydd bör också beviljas uppehållstillstånd till och med den 4 mars 2027.

Det som ovan anges om uppehållstillstånd gäller i förekommande fall även för arbetstillstånd.

Mot bakgrund av att kommissionen enligt rådsbeslutet när som helst får föreslå att skyddet ska upphöra, bör beslut om uppehållstillstånd förenas med ett återkallelseförbehåll.

3.5 Återkallelseförbehåll och övriga möjligheter att återkalla ett uppehållstillstånd för tillfälligt skydd

Som framgår ovan kan rådet när som helst besluta att det tillfälliga skyddet som beviljats enligt massflyktsdirektivet ska upphöra.

I kap. 21 kap. 6 § utlänningslagen anges att ett uppehållstillstånd med tillfälligt skydd inte får gälla under längre tid än den tid som beslutats av Europeiska unionens råd.

Av 37 § förvaltningslagen framgår att en myndighet får ändra ett beslut som den har meddelat som första instans om den anser att beslutet är felaktigt på grund av att det har tillkommit nya omständigheter eller av någon annan anledning. Ett beslut som till sin karaktär är gynnande för någon enskild part får dock ändras till den enskildes nackdel bara under särskilda omständigheter. En sådan omständighet är att det framgår av beslutet eller de föreskrifter som det har grundats på att beslutet under vissa förutsättningar får återkallas.

I förarbetena till förvaltningslagen uttalas: ”Av allmänna förvaltningsrättsliga principer följer också att ett återkallelseförbehåll i vissa fall kan tas in i ett förvaltningsbeslut.

Ett sådant förfarande är visserligen mindre vanligt, men bestämmelserna i den nya förvaltningslagen bör inte utesluta en sådan möjlighet. Regeringen vill samtidigt framhålla att det förhållandet att utrymme fortsatt ges för förbehåll av detta slag inte innebär att myndigheternas handlingsutrymme är obegränsat i detta avseende. En myndighet måste alltid ha stöd i föreskrifter för sitt agerande.”

För att uppfylla kravet på legalitet måste ett förbehåll vara utformat och avgränsat på ett sätt som även i övrigt uppfyller rimliga krav på förutsägbarhet. Ett beslut om återkallelse av en beviljad förmån, liksom andra åtgärder som innebär ett ingripande mot den enskilde, måste också alltid vara i överstämmelse med principerna om objektivitet och proportionalitet.

En grundläggande förankring i någon författning måste finnas för de förbehåll som ställs upp i ett enskilt förvaltningsbeslut (jfr SOU 2010:29 s. 591). Det är inte tillräckligt att i svepande ordalag ange att beslutet kan komma att omprövas eller ändras om det framkommer skäl för det.

Bestämmelsen i 21 kap. 6 § utlänningslagen kombinerad med artikel 6 i massflyktsdirektivet ger tillräckligt stöd för att införa återkallelseförbehåll i besluten om uppehållstillstånd enligt 21 kap. 2 § utlänningslagen. För att uppfylla kraven på legalitet och förutsägbarhet måste förbehållet utformas på ett klart och tydligt sätt så att det framgår att det beviljade tillståndet kommer att återkallas om Europeiska unionens råd beslutar att det tillfälliga skyddet ska upphöra.

Om det blir aktuellt att återkalla uppehållstillstånd med stöd av återkallelseförbehållet, krävs att beslut om återkallelse av uppehållstillstånd och i förekommande fall arbetstillstånd fattas i varje enskilt ärende.

Så som lagstiftningen är utformad saknas det i övrigt möjlighet att återkalla ett uppehållstillstånd på andra grunder än de som återfinns i 7 kap. utlänningslagen samt enligt lagen om uppehållstillstånd i vissa fall för utlänningar med tillfälligt skydd. Det finns därmed inte möjlighet att återkalla uppehållstillstånd för en person som väljer att bosätta sig i Ukraina eller i ett annat EU-land. Vissa medlemsländer kräver avregistrering eller återkallande för att ge uppehållstillstånd.

3.6 Avslag i ärenden om uppehållstillstånd med tillfälligt skydd

I vissa fall kan det stå klart att det inte finns grund för uppehållstillstånd med stöd av 21 kap. utlänningslagen. Exempel på när detta kan bli aktuellt är avseende personer som inte omfattas av personkretsen enligt avsnitt 3.1 eller 3.2 ovan eller som vägras uppehållstillstånd enligt 21 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen. Dessa bör då få möjlighet att åberopa andra grunder för uppehållstillstånd enligt utlänningslagen så att eventuella grunder för uppehållstillstånd kan prövas i ett sammanhang. De bör också tydligt informeras om att för det fall de inte gör det, kan Migrationsverket komma att fatta avvisnings- eller utvisningsbeslut.

Vad gäller personer som återtar sin ansökan om tillfälligt skydd innan beslut fattats i ärendet, hanteras de som övriga personer som återtar en ansökan om uppehållstillstånd.

Ett avlägsnandebeslut ska kombineras med beslut om tidsfrist för frivilligt återvändande. Ett eventuellt självmant återvändande får ske inom ramen för en meddelad tidsfrist för frivilligt återvändande i 8 kap. 21 § utlänningslagen.

Tidsfristen på två eller fyra veckor kan förlängas om det finns särskilda skäl. Den föränderliga situationen i Ukraina och tillämpningen av massflyktsdirektivet får anses utgöra särskilda skäl att förlänga tidsfristen.

Om avlägsnandebeslut fattas med verkställighet till Ukraina kan återreseförbud meddelas efter individuell bedömning.

Den osäkra situationen i Ukraina och EU-kommissionens uttalande att personer från Ukraina får välja i vilken medlemsstat de vill söka skydd i, kan i det enskilda ärendet anses utgöra särskilda skäl hänförliga till utlänningens personliga förhållanden att inte meddela ett återreseförbud (8 kap. 23 § utlänningslagen). Om personen utgör risk för allmän ordning och säkerhet bör återreseförbud meddelas, se 8 kap. 21 § andra stycket 2 utlänningslagen.

Detta kan aktualiseras för personer som vägras uppehållstillstånd enligt 21 kap. 2 § andra stycket utlänningslagen, dvs. som är uteslutna från att vara flyktingar eller som kan vägras uppehållstillstånd som flyktingar.

Ukraina kan under vissa förutsättningar vara ett alternativt verkställighetsland enligt 8 kap. 20 § utlänningslagen för personer som inte är medborgare där. Då bör verkställighetshinder och non-refoulement bedömas.