Uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen

Fakta om rättsliga ställningstaganden

Rättsliga ställningstaganden utgör Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare. De beslutas av chefen för rättsavdelningen.

Rättsliga ställningstaganden förs in i en särskild dokumentserie, RS-serie. Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande, ändringar och upphävande av ett rättsligt ställningstagande förs in i beslutsdokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

Sammanfattning

Möjligheten att bevilja barn och vissa vuxna uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter i 5 kap 6 § andra stycket utlänningslagen har tagits bort. För barn gäller nu att de, i likhet med vad som gäller för vuxna, får beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter, med den skillnaden att det inte ska krävas att de omständigheter som kommer fram har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer.

Bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen är avsedd att användas för de situationer som inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd, vilka måste prövas först. Det är en samlad bedömning som ska göras av omständigheterna i ärendet, och skälen för att sökanden ska få stanna i Sverige ska vara av personlig art. De personliga skäl som särskilt ska beaktas är utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet.

Regeringen anser att bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter i 5 kap. 6 § är förenlig med Sveriges konventionsåtaganden.

Vid tillämpning av 5 kap. 6 § utlänningslagen ska rättspraxis från Migrationsöverdomstolen, samt EU-rätten och internationella konventioner, främst Europakonventionen och barnkonventionen, beaktas.

Utgångspunkten är att identiteten ska vara styrkt i ärenden som ska prövas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. I vissa fall kan det dock vara tillräckligt om den sökande gjort sin identitet sannolik. En proportionalitetsavvägning bör då göras, likt den som sker i familjeåterföreningsärenden när den sökande inte kan styrka sin identitet.

Det kan finnas undantagssituationer då uppehållstillstånd kan beviljas trots att den sökande varken har klargjort/styrkt identiteten eller gjort den sannolik. Detta kan till exempel vara fallet när det är fråga om svåra sjukdomstillstånd.

Att identiteten inte är styrkt eller sannolik utgör också en del av den avvägning som görs i samband med bedömningen av om en utvisning skulle komma att strida mot Sveriges konventionsåtaganden.

Det är den sökande som har bevisbördan för att uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter ska kunna beviljas. Det som är avgörande för hur högt beviskrav som kan ställas är huruvida den sökande kan dokumentera och belägga de omständigheter som åberopas av honom eller henne.

Ett uppehållstillstånd som beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen ska vara tidsbegränsat och gälla i tretton månader. Varje nytt tidsbegränsat uppehållstillstånd som därefter beviljas ska gälla i två år.

En ansökan om permanent uppehållstillstånd får, när giltighetstiden för ett uppehållstillstånd löper ut, beviljas om utlänningen har haft tidsbegränsat uppehållstillstånd i minst tre år och förutsättningarna för uppehållstillstånd med stöd av första stycket och de särskilda kraven i 5 kap. 7 § utlänningslagen är uppfyllda.

Kravet på pass vid vistelse i Sverige gäller enligt 2 kap. 1 § utlänningsförordningen inte för en utlänning som kan beviljas eller har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen.

1. Bakgrund

EU-rätten ställer inga krav på att medlemsstaterna ska ha en inhemsk bestämmelse som möjliggör uppehållstillstånd av humanitära skäl. Det existerar dock en sådan bestämmelse i en majoritet av medlemsstaterna. Det kan uppstå fall då en sådan bestämmelse som den i 5 kap. 6 § utlänningslagen behövs för att Sverige ska kunna leva upp till sina konventionsåtaganden och då i första hand Europakonventionen och barnkonventionen.

Sedan 1980 har det funnits en möjlighet för utlänningar som är i Sverige att beviljas uppehållstillstånd på grund av vad som tidigare betecknades som humanitära skäl. I samband med 2005 års utlänningslag utmönstrades begreppet humanitära skäl och ersattes med synnerligen ömmande omständigheter.

Bestämmelsen i 5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen ändrades år 2014 på så sätt att barn fick beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna var särskilt ömmande.

Under perioden 20 juli 2016 – 19 juli 2021 gällde avvikelser enligt 11 och 12 §§ i den tillfälliga lagen. Uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter i 5 kap. 6 § utlänningslagen skulle då endast få beviljas om det stred mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen.

I juli 2021 utvidgades möjligheten att bevilja uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter till att i vissa situationer också omfatta vuxna personer. Det infördes då en bestämmelse i 5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen som innebar att en vuxen person som hade vistats i Sverige med uppehållstillstånd och under den tiden fått en särskild anknytning till Sverige kunde beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna var särskilt ömmande.

Från och med den 1 december 2023 har andra stycket ändrats på så sätt att bestämmelsen om särskilt ömmande omständigheter tagits bort.

Därtill anges att barn får beviljas uppehållstillstånd enligt första stycket även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer. Ändringen innebär en återgång till den lydelse som bestämmelsen hade före den 1 juli 2014.

2. Regleringen i 5 kap. 6 § utlänningslagen

Regleringen i 5 kap. 6 § utlänningslagen lyder:

2.1 Beviskravet för identiteten enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen

Varken i förarbetena till de ändrade reglerna i utlänningslagen , tidigare praxis eller tidigare förarbeten ges vägledning i frågan om vilket beviskrav rörande identiteten som gäller för att kunna erhålla uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen.

Huvudregeln i Sverige är att sökanden ska styrka sin identitet för att kunna få uppehållstillstånd. Det finns undantag för ärenden som rör behovet av skydd samt vissa familjeåterföreningsärenden och anknytningsärenden där barn berörs. Anledningen till det högt ställda beviskravet är att kontrollen av identiteten ska bidra till att bekämpa olaglig invandring och människohandel samt till att förebygga alla typer av hot mot medlemsstaternas inre säkerhet, allmänna ordning, folkhälsa och internationella förbindelser.

Även i ärenden som ska prövas enligt regeln i 5 kap. 6 § är utgångspunkten att identiteten ska vara styrkt. I vissa fall kan det dock vara tillräckligt om den sökande gjort sin identitet sannolik.

En proportionalitetsavvägning bör då göras, likt den som sker i familjeåterföreningsärenden när den sökande inte kan styrka sin identitet. Det kan exempelvis handla om svårigheten att erhålla pass eller identitetshandlingar från hemlandet. En sådan avvägning krävs för bedömning av om en bevislättnad, ofta med innebörden att identiteten endast behöver göras sannolik, kan vara motiverad.

Det kan också finnas undantagssituationer då uppehållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 6 § trots att den sökande varken har klargjort/styrkt identiteten eller gjort den sannolik. Detta kan till exempel vara fallet då det är fråga om svåra sjukdomstillstånd.

Att identiteten inte är styrkt eller sannolik utgör också en del av den avvägning som görs i samband med bedömningen av om en utvisning skulle komma att strida mot Sveriges konventionsåtaganden. Frågan om identiteten är alltså en integrerad del i denna bedömning.

3. Synnerligen ömmande omständigheter

Av 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen framgår att om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet särskilt beaktas. Skälen för att sökanden ska få stanna i Sverige ska vara av personlig art.

Kravet är alltså att omständigheterna i ärendet ska vara synnerligen ömmande. Bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen tillämpas för personer som redan befinner sig i Sverige och ansöker om uppehållstillstånd härifrån. Bestämmelsen är avsedd för de situationer som inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd, till exempel arbete, studier eller flytt till en familjemedlem eller skydd undan förföljelse. Utgångspunkten är att den som inte har en grund för uppehållstillstånd måste återvända till sitt hemland. Regeln är därför av undantagskaraktär och avsedd att tillämpas restriktivt. Uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen kan inte beviljas när utlänningen omfattas av ett avlägsnandebeslut som fått laga kraft.

Av förarbetena framgår att det inte går att uttömmande ange alla de förhållanden som kan beaktas vid bedömningen av vad som är synnerligen ömmande omständigheter.

I bedömningen av utlänningens situation i hemlandet kan exempelvis omständigheter som social utstötning, traumatisering till följd av tortyr eller liknande svåra upplevelser i hemlandet eller till följd av människohandel vid en samlad bedömning vägas in som skäl för uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Migrationsöverdomstolen har understrukit att skyddsgrunder och övriga grunder ska hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning ska beviljas uppehållstillstånd. Bedömning av skyddsbehov ska alltså göras inom ramen för skyddsbehovsprövningen och inte inom ramen för prövningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter.

I svensk rätt gäller principerna om fri bevisprövning och fri bevisvärdering. Det innebär att det i princip är tillåtet att åberopa samtliga former av bevisning vid en rättslig prövning av om det finns synnerligen ömmande omständigheter. Det finns inte några bestämmelser som anger hur bevisningen ska värderas. Det är en individuell bedömning som ska göras i det enskilda ärendet.

Eftersom det rör sig om en fakultativ bestämmelse, dvs. där det anges att får bevilja ett uppehållstillstånd, finns ingen absolut rätt till uppehållstillstånd. Att Migrationsverket får bevilja uppehållstillstånd medför således en större flexibilitet i prövningen och möjlighet att friare motivera varför ett uppehållstillstånd, trots uppfyllda rekvisit och därmed laglig möjlighet att bevilja, ändå inte beviljas. Vid tillämpningen av paragrafen ska alltså även eventuella skäl som talar mot uppehållstillstånd vägas in i bedömningen.

En prövning av sökandens vandel ska dessutom göras inom ramen för 5 kap. 17 § utlänningslagen. Enligt äldre förarbeten angavs att det, för att uppehållstillstånd ska kunna nekas, förutsätts att det finns en lagakraftvunnen dom som avser fängelsestraff av inte allt för kort varaktighet. I senare förarbeten har regeringen bl.a. angett att dessa krav framstår som förhållandevis högt ställda. Regeringen understryker vikten av att tillämpande myndigheterna kan göra en fri vandelsprövning utifrån en avvägning mellan skälen för och emot uppehållstillstånd. Det ska vara tillräckligt med ett brott utan att det behöver vara fråga om en viss omfattning. Även kortare fängelsestraff eller en icke frihetsberövande påföljd bör få genomslag vid prövningen och inte bara lagakraftvunna domar utan även andra lagföringar, såsom godkända strafförelägganden, ska kunna beaktas vid bedömningen. Vad gäller ”misskötsamhet” bör sådan endast beaktas då det är fråga om brottslighet som ligger på gränsen till vad som ensamt kan hindra uppehållstillstånd. Det måste då vara fråga om förhållanden som är otvetydigt konstaterade, exempelvis en av utlänningen erkänd gärning som kan bedömas komma att leda till fällande dom eller annan misskötsamhet där de faktiska omständigheterna är helt klarlagda.

De skäl som utlänningen åberopar som grund för uppehållstillstånd ska sedan vägas mot anmärkningarnas tyngd i det enskilda fallet. Ju svagare skälen för uppehållstillstånd är desto mindre allvarligt brott bör krävas för att uppehållstillstånd ska kunna vägras och tvärtom.

De överväganden som gjordes i samband med införandet av 5 kap 6 § och den praxis som finns gällande bestämmelsen, kan även fortsättningsvis ge vägledning vad gäller frågan om synnerligen ömmande omständigheter både vad gäller barn och vuxna. Därtill måste även den rättsutveckling som skett på området beaktas, till exempel det förhållandet att uppehållstillstånd som huvudregel numera är tidsbegränsade i stället för permanenta. I relevanta delar bör även den praxis som har utvecklats kring den tidigare bestämmelsen om särskilt ömmande omständigheter kunna beaktas, till exempel i fråga om när beslut om utvisning kan anses stå i strid med svenska konventionsåtaganden.

För en vuxen person som har beviljats uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter enligt den tidigare regleringen kan nuvarande regel innebära att han eller hon inte längre uppfyller kraven för att beviljas ett nytt uppehållstillstånd när det tidigare tillståndet löper ut.

Regeringen anser att bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter är förenlig med Sveriges konventionsåtaganden.

I avsnitten 3.1 – 3.3 nedan ges bland annat exempel från olika rättsfall från Migrationsöverdomstolen som rör utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige samt situation i hemlandet.

3.1 Hälsotillstånd

MIG 2007:35. Bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen om synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär. För att uppehållstillstånd enligt denna bestämmelse ska kunna beviljas vuxna personer av enbart medicinska skäl krävs att hälsotillståndet är synnerligen allvarligt. För att bevilja uppehållstillstånd på grund av psykisk ohälsa måste medicinsk utredning ge stöd för att den psykiska ohälsan är så svår att tillståndet är livshotande. Om självdestruktiva handlingar har företagits måste de ha utförts på grund av svår psykisk ohälsa som är styrkt.

I detta sammanhang kan det finnas skäl att hänvisa till Migrationsverkets utredningsskyldighet och verkets möjlighet att använda sig av MedCOI.

MIG 2010:23. En kvinna, som led av en blodcancersjukdom, riskerade att utveckla akut leukemi om hon inte behandlades med ett visst läkemedel. Hon hade gjort sannolikt att läkemedlet inte fanns att tillgå via officiella kanaler i hemlandet och att tillgången på det både var oregelbunden och osäker.

Mot bakgrund av att kvinnan ansetts sakna tillgång till adekvat vård i hemlandet, och då det fanns möjlighet att bereda henne vård i Sverige, har hon beviljats permanent uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter.

MIG 2007:48. När vård och mediciner finns att tillgå i hemlandet kan uppehållstillstånd inte beviljas på grund av synnerligen ömmande omständigheter även om utlänningen själv måste bekosta den nödvändiga behandlingen.

MIG 2007:43. Tillstånd har inte kunnat beviljas på grund av utlänningens hälsotillstånd, eftersom det intyg om hälsotillståndet som har åberopats bl.a. inte hade utfärdats av en läkare och dessutom saknade uppgifter om den aktuella situationen och framtida vårdbehov.

MIG 2021:18. Med hänsyn till hälsotillståndet hos ett barn finns det sådana särskilt ömmande omständigheter att uppehållstillstånd kan beviljas. Även fråga om vilken utredning som krävs vid en sådan prövning.

Rättsfall från främst Europadomstolen kan också bli aktuella i sammanhanget. För vidare vägledning se också RS 008/2020.

3.2 Anpassning till Sverige

MIG 2012:13. Vid prövningen av om det föreligger sådana ömmande omständigheter att en utlänning bör få stanna i Sverige på grund av sin anpassning till landet måste även rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen beaktas. Detta innebär att svenska myndigheter och domstolar vid prövningen ska ta hänsyn till alla de sociala och kulturella band som en person kan ha i ett samhälle. Därav följer också att den sammanlagda tid under vilken personen i fråga vistats i landet får betydelse på så sätt att en lång vistelsetid kan innebära att personen hunnit skaffa sig starka band till landet. Det saknar då i och för sig betydelse om vistelsetiden är illegal eller infaller under tid före den aktuella ansökan om uppehållstillstånd. Illegal vistelsetid ska beaktas i den proportionalitetsbedömning som ska göras inom ramen för artikel 8 i Europakonventionen.

MIG 2014:9. En utlänning har anfört att han har vistas i Sverige i drygt fem år, är ekonomiskt självförsörjande genom arbete och näringsverksamhet, har tagit banklån, har egen bostad, talar flytande svenska, har uppdrag som kontaktperson i olika kommuner, är aktiv i en förening och har tagit svenskt körkort. Dessa omständigheter avseende hans anpassning till Sverige har inte ansetts vara av sådan tyngd, vare sig enskilt eller sammantaget, att han har rätt till uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen.

MIG 2020:24. Ett 14-årigt barn, fött och uppvuxet i Sverige, har beviljats uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter eftersom en utvisning ansågs stå i strid med barnkonventionen. Vid en sammantagen bedömning av de exceptionella omständigheterna i barnets fall och den mycket starka anknytningen hit kan en utvisning inte anses vara proportionerlig.

3.3 Situationen i hemlandet

MIG 2009:31 (1). I mål om uppehållstillstånd har en kvinna med barn beviljats permanent uppehållstillstånd i Sverige med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen på grund av risken för social utstötning vid ett återvändande till hemlandet. Vid den sammantagna bedömningen av om det förelegat synnerligen ömmande omständigheter har särskild hänsyn tagits till att kvinnan inte vistats i hemlandet på cirka 14 år och till att kvinnan och barnet saknade ett socialt nätverk i hemlandet.

Noteras bör att Migrationsöverdomstolen i aktuellt mål inledningsvis konstaterar att det inte berörts närmare i förarbetena hur detta rekvisit ska tillämpas. Vidare att domstolen citerar sig själv, då den framhåller sitt tidigare avgörande från 2007 där domstolen understrukit att skyddsgrunder och övriga grunder ska hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning ska beviljas uppehållstillstånd. Bedömning av skyddsbehov ska alltså göras inom ramen för skyddsbehovsprövningen och inte inom ramen för prövningen om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter.

4. Beviskravet enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen

Det är den sökande som har bevisbördan för att uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter ska kunna beviljas. Vilket beviskrav som uppställs omnämns dock inte i förarbetena. I ett rättsfall diskuterar Migrationsöverdomstolen vilka beviskrav som bör vara uppfyllda i förhållande till de omständigheter som sökanden kan åberopa. Det som är avgörande för hur högt beviskrav som kan ställas upp är huruvida den sökande kan dokumentera och belägga de omständigheter som åberopas av honom eller henne.

Medicinska skäl

Medicinska skäl har ett högre beviskrav eftersom sökanden i detta fall kan inkomma med medicinsk dokumentation till stöd för att hälsotillståndet är av tillräckligt allvarlig karaktär.

Sökandens anpassning till Sverige

Sökandens anpassning till Sverige är också omständigheter av sådan karaktär att bevisning bör kunna föras av sökanden utan alltför omfattande svårigheter.

Omständigheter som är svårbevisade

På motsvarande vis uppställs det lägre beviskrav för utlänningen för omständigheter som är svåra att bevisa.

En omständighet som anses vara svårbevisad är till exempel risk för social utstötning vid ett återvändande till hemlandet eller andra svårigheter som kan uppkomma om sökanden tvingas återvända.

Utgångspunkten när det gäller beviskravet för identiteten i prövningen enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen är, som tidigare nämnts i 2.1, att denna ska vara styrkt. I vissa fall kan en proportionalitetsbedömning komma att tillämpas. En sådan bedömning rörande identiteten innebär i detta sammanhang att när den sökande inte kan styrka sin identitet, till exempel på grund av svårigheten att erhålla pass eller identitetshandlingar från hemlandet, kan ofta en bevislättnad tillämpas, vanligtvis med innebörden att identiteten ska göras sannolik istället för att styrkas.

Konsekvensen av detta kan innebära att olika beviskrav kan komma att tillämpas i prövningen enligt 5 kap. 6 § första stycket. Till exempel ett beviskrav rörande situationen i hemlandet och ett annat för identiteten hos sökanden.

5. Särskilt om barn

Barn kan ha egna skäl för uppehållstillstånd och ska prövas som enskilda individer, oavsett om de är ensamkommande eller del i en familjekonstellation. Barnets egna uppgifter ska vägas in.

Enligt regleringen i 5 kap 6 § andra stycket utlänningslagen får barn beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt första stycket även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer.

Denna skrivning markerar en mer generös prövning av ärenden som rör barn jämfört med ärenden som rör vuxna. Samtidigt innebär den en återgång till tidigare lydelse i 5 kap. 6 § andra stycket och innefattar en viss skärpning i förhållande till tidigare reglering om särskilt ömmande omständigheter. Med den nya regleringen kan det bli svårare för vissa barn, som inte har en annan grund för uppehållstillstånd, att få stanna i Sverige. För ett barn som har beviljats uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter kan den nya regleringen även innebära att barnet inte längre uppfyller kraven för att beviljas ett nytt uppehållstillstånd när det tidigare tillståndet löper ut. Samtidigt ska en samlad bedömning av omständigheterna i varje enskilt fall fortsatt göras. Inom ramen för bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter finns också utrymme att bevilja uppehållstillstånd i situationer där det skulle strida mot Sveriges konventionsåtaganden att neka uppehållstillstånd. En sådan bedömning ska göras utifrån de aktuella konventionsåtagandena och med beaktande av relevant praxis. Migrationskommittén konstaterar att det inte är helt enkelt att veta var gränsen för Sveriges konventionsåtaganden går.

Vid en sådan bedömning ska portalparagrafen om barnets bästa i 1 kap. 10 § utlänningslagen, som har sin grund i artikel 3 i barnkonventionen, beaktas. Genom inkorporeringen av barnkonventionen i svensk lag förtydligas att svenska bestämmelser ska tolkas i ljuset av barnkonventionen. Inkorporeringen innebär emellertid i princip inte någon ny uppgift för rättstillämpningen då lagstiftningen sedan tidigare ska tolkas fördragskonformt. Artikel 3 i barnkonventionen anger att vid alla åtgärder som rör barn ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 24 i den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Begreppet barnets bästa syftar till att säkerställa både fullt och faktiskt åtnjutande av alla de rättigheter som erkänns i barnkonventionen. Som lagstiftaren tidigare uttalat får prövningen av barnets bästa dock inte gå så långt att det i princip blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn Barnets bästa är inte den enda eller den avgörande faktorn för att ett uppehållstillstånd ska beviljas. Barnkonventionens artiklar medger inte var för sig eller tillsammans en rätt för ett barn att vistas i Sverige. Barnkonventionen ställer emellertid ett krav på att en intresseavvägning görs där proportionaliteten av att neka vistelserätt bedöms.

När olika intressen vägs mot varandra ska barnets bästa väga tungt, men inte ensamt vara utslagsgivande. Barnets bästa kan inte i sig grunda rätt till uppehållstillstånd, utan det är utlänningslagen som reglerar den rätten. Beslutet kan komma att strida mot barnets bästa, om det är slutsatsen av en avvägning i ärendet. Bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter uppfyller de minimikrav som krävs för att Sveriges konventionsåtaganden ska uppfyllas. Om risk för brott mot barnkonventionen eller Europakonventionen föreligger finns även synnerligen ömmande omständigheter. Prövningen av barnets bästa ska ske i enlighet med den metod som framgår av RS/009/2020 (Rättsligt ställningstagande om prövning av barns bästa).

Vid bedömningen kan anpassningen till Sverige få större betydelse än tidigare eftersom ordningen med tidsbegränsade uppehållstillstånd innebär att barn kommer att vistas i Sverige med sådana tillstånd i större omfattning och av andra skäl än tidigare.

Det kan inte ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha vistats i Sverige för att en tillräckligt stark anknytning till svenska förhållanden ska ha uppnåtts.

Av Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2020:24, som gällde frågan om det förelåg särskilt ömmande omständigheter och risk för konventionsbrott enligt den tidigare regleringen, framgår att det i bedömningen av de faktorer som bygger anknytningen till Sverige, förutom vistelsetiden, bland annat kan få betydelse vilken ålder och mognad barnet har, om barnet går i skola, barnets sociala relationer utanför familjen och barnets kunskap i svenska språket liksom om barnet vistats i Sverige under sina formativa år. Avgörandet är till stora delar ett viktigt metodavgörande men kan också ge vägledning i frågan om vad som kan utgöra konventionsbrott inom ramen för synnerligen ömmande omständigheter enligt den nya regleringen. Om det bedöms att ett utvisningsbeslut skulle medföra ett konventionsbrott (vilket var fallet i MIG 2020:24) bör också synnerligen ömmande omständigheter anses föreligga. Vid en helhetsbedömning av vad som är barnets bästa ska som en del av bedömningen barnets anknytning till Sverige beaktas, i den delen är det anknytningen som är av vikt, inte vistelsetiden i sig.

Domstolen gjorde också förtydligandet att familjens, och följaktligen barnets, långa illegala vistelse i Sverige inte kan belasta barnet eftersom barn inte kan anses ha samma möjlighet som vuxna att påverka valet att undanhålla sig verkställighet av tidigare utvisningsbeslut. Av förarbeten till utlänningslagen framgår att det i fråga om anknytning till följd av anpassning främst är laglig vistelsetid som räknas. Däremot kan illegal vistelse beaktas om omständigheterna som föranlett den långa tidsutdräkten varit utom utlänningens kontroll. Vid den avvägning som ska göras kan en anpassning som skett under illegal vistelse inte bortses från när det gäller barn. En anpassning som skett under legal vistelse bör dock ges en än större tyngd vid proportionalitetsbedömningen. Vistelsetiden i Sverige är dock, som nämns i domen, inte en ensamt avgörande faktor i bedömningen. Barnet i målet hade dessutom haft laglig rätt att vistas i Sverige under de senaste drygt fyra åren, eftersom familjens ansökningar hade varit föremål för prövning, vilket får anses vara en avsevärd tid med hänsyn till barnets ålder.

6. Tillståndstidens längd

Ett uppehållstillstånd som beviljas på grund av synnerligen ömmande omständigheter ska vara tidsbegränsat och gälla i tretton månader. Om uppehållstillståndet förlängs ska giltighetstiden bestämmas till två år. Därefter får förlängning av tillståndet göras med två år i taget. Efter minst tre år med uppehållstillstånd kan en ansökan om ett permanent uppehållstillstånd beviljas, under förutsättning att utlänningen också uppfyller de särskilda krav som anges i 5 kap. 7 § utlänningslagen.

Ett permanent uppehållstillstånd kan endast beviljas i samband med en prövning av en ansökan om fortsatt uppehållstillstånd. En utlänning som har haft tidsbegränsat uppehållstillstånd på någon annan grund tidigare kan som regel få tillgodoräkna sig denna tid vid bestämmandet av tidpunkten för när en ansökan om permanent uppehållstillstånd kan beviljas.

7. Undantag från kravet på pass

En utlänning som kan beviljas eller har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen behöver inte ha pass vid vistelse i Sverige. Att en sökande saknar pass är alltså inget hinder mot att bevilja uppehållstillstånd i dessa ärenden.