Ifrågasatt missbruk av dominerande ställning - järnvägstjänster
Ifrågasatt missbruk av dominerande ställning - järnvägstjänster
Beslut
Konkurrensverket avskriver ärendet.
Bakgrund
Banverket upphandlade under år 2004 underhållsentreprenader för fyra bansträckningar, Västkustbanan 1 och 2 samt Kust till kust 1 och 2. Banverket Produktion (som är en resultatenhet inom Banverket) lämnade anbud som sammantagna var mindre än hälften så dyra som de anbud som lämnades av de två fristående företag som också deltog i upphandlingen. Genom tilldelningsbeslut i oktober 2004 tilldelades uppdragen Banverket Produktion.
Konkurrensverket har undersökt om Banverket Produktions agerande i de aktuella upphandlingarna utgör missbruk av dominerande ställning i form av underprissättning.
Skälen för Konkurrensverkets beslut
Tillämpning av 19 § konkurrenslagen
Av 19 § konkurrenslagen (1993:20), KL, och artikel 82 EG-fördraget, framgår att missbruk från ett eller flera företags sida av dominerande ställning är förbjudet. Sådant missbruk kan bl.a. bestå i underprissättning. Ett förfarande omfattas av förbudet om det utförts av en enhet som är ett företag i KL:s mening, som är dominerande på den relevanta marknaden samt om förfarandet utgör ett missbruk av dominerande ställning.
Företagskriteriet
Konkurrensverket har först att ta ställning till om Banverket och Banverket Produktion utgör en gemensam, eller två separata, enheter i konkurrensrättligt hänseende. Eftersom Banverket Produktion ingår i samma juridiska person som Banverket och eftersom Banverket Produktion med hänsyn till Banverkets organisation inte kan anses ha möjlighet att agera självständigt, bör de tillsammans betraktas som en enhet, nedan kallad Banverket.
Konkurrensverket har därefter att ta ställning till om Banverket är ett företag i konkurrenslagens mening. Företagsbegreppet omfattar varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. [1] Ekonomisk verksamhet utgörs i sin tur av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. [2]
Vad som skall bedömas är således om Banverket är ett företag i konkurrenslagens mening när det, genom Banverket Produktion, tillhandahåller underhållsentreprenadtjänster.
Följande omständigheter tyder på att Banverket Produktion ägnar sig åt ekonomisk verksamhet när det erbjuder underhållsentreprenadtjänster. Underhållsentreprenader innefattar, såvitt Konkurrensverket kan bedöma, inte något mått av myndighetsutövning. Underhållsentreprenader kan erbjudas, och erbjuds, av privata företag. [3] Vidare framgår av Banverket Produktions årsrapport för år 2003 att Banverket Produktion är ”ett företag i utveckling”, som utvecklar sina ”tjänster och produkter för att stödja [sina] kunder” samt att de ”arbetar på en marknad som präglas av en tilltagande konkurrens”. Banverket Produktions viktigaste kund är Banverket men det utför även uppdrag åt kommuner, hamnar, industrier och andra spårägare. Av årsrapporten framgår vidare att enstaka uppdrag utförs i Norge, Danmark och Finland.
Av det anförda följer att tillhandahållande av underhållsentreprenader är en ekonomisk verksamhet och att Banverket därför är att betrakta som företag såvitt gäller denna verksamhet.
Det skall påpekas att Banverkets agerande som upphandlande enhet inte har varit föremål för Konkurrensverkets granskning.
Dominerande ställning
Enligt Konkurrensverkets bedömning utgörs den relevanta marknaden av underhållsentreprenader i Sverige. Enligt uppgifter från bl.a. Banverket har Banverket Produktion en marknadsandel om cirka 74 % på den konkurrensutsatta delen av marknaden, vilket innebär att en presumtion för dominans föreligger. [4] Därtill har Banverket Produktion en särställning dels genom sin delvis konkurrensskyddade verksamhet inom underhållsentreprenader, dels genom att de tidigare haft monopolställning på den aktuella marknaden under lång tid. Konkurrensverket anser därför att det utifrån dessa omständigheter kan antas att Banverket har en dominerande ställning på den relevanta marknaden.
Missbruk
Förfaranden som är ett resultat av att ett företag utnyttjar sin dominerande ställning på marknaden är förbjudet enligt konkurrensreglerna. Ett exempel på missbruk är underprissättning, vilket innebär att ett dominerande företag sätter låga priser och därigenom antingen drar på sig förluster, eller avstår från vinst. Det är tillräckligt att ett dominerande företags agerande tenderar att begränsa konkurrensen eller att det kan ha sådan verkan.
I förevarande fall är en av säljarna (Banverket genom Banverket Produktion) och köparen (Banverket) samma företag i konkurrensrättsligt hänseende. Frågan är därför om ett förfarande som tillämpas inom samma ekonomiska enhet kan ha några effekter på konkurrensen. I detta sammanhang bör det påpekas att Marknadsdomstolen i sin dom i det så kallade Asfaltsmålet [5] , som gällde tillämpligheten av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbetet i 6 § KL, konstaterade att en fristående enhet inom myndigheten Vägverket, i sin roll kan agera konkurrensbegränsande i KL:s mening genom att ingå i en kartell mot myndigheten Vägverket. Marknadsdomstolen uttalade att mot bakgrund av ”att Vägverket i detta fall uppträtt som ett företag och i en roll som främst leverantör kan det emellertid inte uteslutas, vilket krävs för ett bifall till [Vägverkets] talan i Marknadsdomstolen, att det påtalade förfarandet är konkurrensbegränsande”.
Av uttalandet följer att det vid tillämpningen av missbruksreglerna inte kan uteslutas att t.ex. en underprissättning av ett anbud inom en ekonomisk enhet kan ha konkurrensbegränsande effekter. Det är den potentiella skadan på marknaden i form av minskad konkurrens som är relevant, och inte hur kunderna (i det här fallet Banverket) påverkas på kort sikt. När Banverket genom Banverket
Produktion lämnar anbud i sin egen upphandling finns det risk att den aktuella marknaden skadas genom att konkurrerande anbudsgivare slås ut och konkurrensen därmed minskar. Med hänsyn härtill skulle reglerna om missbruk av dominerande ställning genom underprissättning kunna tillämpas i förevarande fall.
Nästa fråga att ta ställning till är om de aktuella anbuden utgör missbruk i strid mot konkurrensreglerna. Konkurrensverket har granskat underhållsentreprenader för fyra bansträckningar, Västkustbanan 1 och 2 samt Kust till kust 1 och 2. Granskningen har bestått i genomgång av anbuden, tidigare avtal gällande de upphandlade bansträckorna, anbudsunderlag och annan dokumentation, samt kontakter med Banverket. Konkurrensverket gör den bedömningen att det, på grundval av det material som Konkurrensverket granskat, inte finns stöd för att Banverket Produktion genom sin prissättning i de aktuella anbuden har missbrukat sin dominerande ställning genom underprissättning. Skäl saknas därför att utreda ärendet vidare.
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Pamela Hansson.
Claes Norgren Pamela Hansson
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.
[1] EG-domstolens dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90 Höfner och Elser mot Macrotron, REG 1991, s. I-1979, svensk specialutgåva, XI, s. I-135, p 21.
[2] EG-domstolens dom av den 25 oktober 2001 i mål C- 475/99 Ambulanz Glöckner mot Landkreis Südwestpfalz, REG 2001 s. I-8089, p 19.
[3] EG-domstolens dom av den 24 oktober 2002 i mål C-82/01 P Aéroports de Paris mot kommissionen, REG 2002 s. I-9297, p 82.
[4] MD 1999:17 Nitro Nobel; EG-domstolens dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86 AKZO mot kommissionen, REG 1991 s. I-3359, svensk specialutgåva I-249, p 60.
[5] MD dom 2004:21, Vägverket m.fl. mot Konkurrensverket.