2003/515/EG: Kommissionens beslut av den 17 februari 2003 om den stödåtgärd som Nederländerna har genomfört till förmån för internationell finansieringsverksamhet (Text av betydelse för EES) [delgivet med nr K(2003) 568]

Avis juridique important

2003/515/EG: Kommissionens beslut av den 17 februari 2003 om den stödåtgärd som Nederländerna har genomfört till förmån för internationell finansieringsverksamhet (Text av betydelse för EES) [delgivet med nr K(2003) 568] Europeiska unionens officiella tidning nr L 180 , 18/07/2003 s. 0052 - 0066

Kommissionens beslut

av den 17 februari 2003

om den stödåtgärd som Nederländerna har genomfört till förmån för internationell finansieringsverksamhet

[delgivet med nr K(2003) 568]

(Endast den nederländska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES)

(2003/515/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artikel 88.2 första stycket i detta,

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, särskilt artikel 62.1 a i detta,

efter att i enlighet med nämnda artiklar(1) ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, och

av följande skäl:

(1) FÖRFARANDE

(1) För att bekämpa skadlig skattekonkurrens godkände Ekofinrådet 1997 en uppförandekod för de regler som gäller beskattning av företag(2) och inrättade dessutom en ad hoc-grupp för att undersöka vilka skatteregler som denna uppförandekod skulle kunna gälla. Enligt sitt löfte i uppförandekoden offentliggjorde kommissionen 1998 ett meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag(3), där den betonar att dessa regler skall tillämpas strikt med beaktande av principen om lika behandling. I samband med detta började kommissionen att genom ad hoc-gruppen med ansvar för uppförandekoden undersöka de åtgärder som betraktas som skadliga enligt reglerna för statligt stöd. Kommissionen påpekar att gruppens arbete ligger i linje med Europeiska unionens politik på området statligt stöd: båda arbetar alltid för att få slut på åtgärder som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden. Kommissionen noterar dessutom de framsteg som gjorts i kampen mot skadlig skattekonkurrens och i synnerhet de åtgärder som medlemsstaterna har vidtagit för att upphöra med de åtgärder som ad hoc-gruppen påpekat eller att upphäva skadeverkningarna av dessa.

(2) Genom en skrivelse av den 12 februari 1999 uppmanade kommissionen Nederländerna att inkomma med uppgifter om ordningen gällande internationell finansieringsverksamhet (koncernfinansieringsordningen). Nederländerna överlämnade uppgifterna genom en skrivelse av den 8 mars 1999.

(3) Genom en skrivelse av den 11 juli 2001 meddelade kommissionen Nederländerna sitt beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 i EG-fördraget om stödet.

(4) Kommissionens beslut att inleda förfarandet offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning(4). Kommissionen uppmanade berörda parter att inkomma med synpunkter om stödåtgärderna.

(5) Kommissionen erhöll synpunkter på åtgärden från berörda parter. Kommissionen överlämnade dessa till Nederländerna som genom en skrivelse av den 30 januari 2002 inkom med sina synpunkter.

(6) Genom en skrivelse av den 18 juli och 3 oktober 2002 erhöll kommissionen kompletterande uppgifter från Nederländerna. Under förfarandets gång har kommissionen och de nederländska myndigheterna sammanträtt vid upprepade tillfällen.

2. DETALJERAD BESKRIVNING AV STÖDÅTGÄRDEN

(7) De bestämmelser som gäller för att inrätta en riskreserv för en internationell koncerns finansieringsverksamhet finns i artikel 15b i lagen om företagsbeskattning av den 13 december 1996, som också innehåller bestämmelser om att begränsa möjligheten att dra av de räntor som sammanhänger med internationellt verksamma koncerners finansieringsverksamhet genom att ta konstgjorda lån. Denna bestämmelse syftar till att motverka en urholkning av den nederländska företagsbeskattningen.

2.1. Syfte

(8) Enligt de nederländska myndigheterna försökte det nederländska parlamentet med hjälp av dessa bestämmelser förhindra att nederländska internationella företag förflyttar sin koncernfinansieringsverksamhet till företag i utlandet, närmare bestämt till något skatteparadis.

2.2. Villkor

(9) Ansökningar om att inrätta en riskreserv behandlas av en samordningskommitté som inrättats särskilt för ändamålet. Denna kommitté har inga skönsmässiga befogenheter, lika litet som ministeriet med ansvar för myndigheten. Den förordning som offentliggjordes den 2 oktober 1997 syftar till att säkerställa en korrekt tillämpning av lagen och förhindra eventuellt missbruk.

(10) Möjligheten att inrätta en riskreserv står öppen för varje skattskyldigt företag, oberoende av om det är nederländskt eller utländskt, under förutsättning att lagen följs.

(11) För att kunna inrätta en riskreserv måste företaget bedriva finansieringsverksamhet till förmån för koncernens företag i minst fyra länder eller i minst två världsdelar. Ett företag betraktas som en del av samma koncern som det nederländska företaget när de båda företagen äger mer än 33,33 % av varandra. Aktier som vid företagets upplösning inte utgör en del av företagets reserver beaktas inte vid beräkningen av denna procentandel.

(12) Enligt artikel 15 b innebär termen "finansieringverksamhet" följande: verksamhet som tjänar till finansiering av driftsmedel och verksamheten inom organ som tillhör koncernen, bl.a. finansiering av kapitalinvesteringar och bruket av eller rätten att bruka driftsmedel inom koncernen samt investeringar.

(13) De som drar nytta av bestämmelserna måste kunna påvisa att de regelbundet ägnar sig åt långivning och genomför investeringar samt att de kan arbeta helt oberoende. Företagsledningen måste ha förmåga och befogenhet att vidta nödvändiga åtgärder för att göra detta. Verksamheten måste uteslutande skötas från Nederländerna, utan inblandning utifrån. Företaget skall regelbundet ägna sig åt att reglera och genomföra finansiella transaktioner till förmån för de företag som tillhör koncernen.

(14) Slutligen måste företagen i de fyra länderna per land bidra med minst 5 % av den beskattningsbara inkomsten från finansieringsverksamheten, och minst 10 % för de båda världsdelarna. För att understryka den internationella spridningen av verksamheten får företaget vidare inte låta mer än 10 % av det totala kapital (främmande och eget kapital) som det behöver för sin finansieringsaktivitet användas till direkt eller indirekt förmån för de företag i Nederländerna som tillhör koncernen.

(15) Om ett företag inte uppfyller de lagstadgade villkoren, får det inte inrätta någon riskreserv. Om dessa villkor inte uppfylls innebär det att riskreserven helt frigörs och beskattas enligt de normala nivåerna på företagsbeskattning.

(16) Ansökningar från företag som vill använda sig av koncernfinansieringsordningen behandlas av skattemyndigheten. Tillstånd lämnas för tio år i taget.

2.3. Beskattningsföljder

(17) Under förutsättning att alla villkor är uppfyllda får företaget inrätta en riskreserv för särskilda risker i samband med koncernens finansieringsverksamhet. Den årliga inbetalningen till reserven får inte överstiga 80 % av vinsten från finansieringsverksamheten (främst räntor och royalties) samt av vinsterna från kortfristiga investeringar som genomförs för att finansiera förvärv ("finansieringsvinst").

(18) Investeringarnas andel i finansieringsvinsten får enligt gällande lagstiftning inte överstiga de lägsta av följande värden: 25 % av koncernens nettovärde eller summan av det samlade aktieinnehavet och de utestående lånen inom koncernen (aktieinnehav i Nederländerna som uppgår till ett belopp som inte är större än en niondel av beloppet för utländska aktieinnehav). Andra driftsintäkter får inte användas.

(19) Nettofinansieringsvinsten beräknas efter det att man dragit av utgifterna i samband med finansieringsverksamheten, bl.a. ränteutgifterna och en rimlig del av de allmänna kostnaderna. Vinst som befriats från beskattning till följd av befrielsen för aktieinnehav och som görs för att förhindra dubbelbeskattning av dotterbolag betraktas inte som finansieringsvinst. Detta gäller också de belopp som dragits av från riskreserven.

(20) Dessutom får det belopp som överförs till riskreserven enligt lagstiftningen högst uppgå till 80 % av de totala beskattningsbara inkomsterna, inklusive inkomster som inte har något samband med den finansiella verksamheten. Den del av finansieringsvinsten som tjänar till utgångspunkt för beräkningen av maximireserven vid förluster från annan verksamhet minskas på så sätt till mindre än 80 %. Vid tillämpningen av åttioprocentsregeln beräknas företagets beskattningsbara vinst innan man beaktar eventuella inbetalningar till eller utbetalning från reserven. På förhand beräknade förluster skall dras av.

(21) Ett företag som förfogar över ett uppköpskonto med det (av skattemyndigheten godkända) syftet att ta över ett eller flera företag, kan inom vissa gränser räkna överskottet från detta konto till nettofinansieringsvinsten, som utgör grunden för beräkningen av inbetalningen till reserven. Uppköpskontot, som omfattas av ovanstående villkor, skall innehålla likvida medel som skall kunna tas i bruk med kort varsel. Övertagandet skall ske i form av förvärv av aktiekapital.

(22) Reserven kan utbetalas på frivillig eller ofrivillig grund.

(23) Vid förvärv av aktier i ett nederländskt eller utländskt företag, eller vid kapitalöverföring till ett sådant företag, kan ett belopp på högst 50 % av förvärvsbeloppet eller kapitaltillskottet dras av från reserven utan att det beskattas. Beskattningsvärdet på det förvärvade företaget minskas emellertid med 50 %. På så sätt kan man skattevägen förhindra en eventuell likviditetsförlust. Om därefter en likviditetsförlust verkligen skulle uppstå i det förvärvade företaget, minskar denna förlust genom en skattelättnad som motsvarar det belopp som skall täcka risken och som redan dragits av från reserven.

(24) Om företagets verksamhet, eller den plats där den utövas, enligt finansministeriet är en källa till särskilda risker (exempelvis politiska risker eller klimatrisker), höjs procentsatsen för de kostnader som obeskattade kan dras av från reserven till 100 %. Detta gäller också minskningen av det beskattningsbara värdet av de förvärvade aktierna. Också i detta fall minskas en möjlig framtida likviditetsförlust med motsvarande belopp. Även om det aldrig har förekommit, gäller samma beskattningsregler för kapitalstöd som skall göra det möjligt för ett företag inom koncernen att efterleva de skyldigheter som ålagts företaget inom ramen för ett eventuellt rättsligt förfarande och som det inte skulle kunna efterkomma med egna medel. Ett sådant kapitaltillskott får emellertid inte fullföljas genom att fordringar i aktiekapital omsätts eller leda till att fasta inventarier omsätts i aktier. Det företag som tar emot kapitaltillskottet måste behålla aktierna i minst fem år, såvida inte tunga affärsskäl motiverar en försäljning.

(25) Också utan att något förvärv eller kapitaltillskott genomförs kan riskreserven alltid frivilligt upplösas genom en skriftlig ansökan. I detta fall skall en utbetalning ske i fem lika stora delar under fem år som alla beskattas med 10 %. Under denna femårsperiod får inga inbetalningar till reserven längre göras, men det förblir möjligt att utbetala belopp i samband med kapitalöverföringar. Villkoren för att verksamheten skall få skötas från Nederländerna och kriterierna för närvaron i utlandet skall fortsätta att gälla. Eventuella inkomster under denna period skall beskattas enligt den normala procentsatsen för företagsbeskattning och får inte betalas in till reserven.

(26) Förluster till följd av de risker som reserven inrättats för att täcka (uppsagda skuldfordringar, likviditetsförluster och förluster från driften av fasta inrättningar inom koncernens företag) leder till en obligatorisk utbetalning från reserven av ett belopp som motsvarar förlusten. Om reserven inte är tillräckligt stor skall det förlustbelopp som överstiger reserven dras från den övriga vinsten. Följande risker eller förluster leder till en obligatorisk utbetalning:

- Risker som överstiger aktiekapitalets värdeförlust i ett företag.

- Värdeförluster på de lån som beviljats och likviditetsförluster som i Nederländerna dras av från vinsten.

- Värdeförluster på aktier i företag inom koncernen som inte faller under skattebefrielsen för aktier.

- Förluster som följer av driften av ett utländskt företag via fasta inrättningar i andra länder, under förutsättning att det leds av ett nederländskt dotterbolag inom koncernen.

- Valutaförluster.

(27) Slutligen skall reserven utbetalas och beskattas enligt den normala procentsatsen för företagsbeskattning när företaget inte längre är skattskyldigt i Nederländerna, dvs. till följd av en likvidering eller flytt utomlands av den skattemässiga hemvisten. Denna beskattade utbetalning räknas inte till finansieringsvinsten och kan inte användas till att inrätta en ny reserv. Obligatoriska utbetalningar från reserven med samma beskattningskonsekvenser sker också om följande villkor inte uppfylls: att transaktionerna faktiskt skall ske från Nederländerna, att företaget måste finnas i utlandet eller andra tänkbara villkor i lagstiftningen.

(28) Vid obligatorisk utbetalning under den frivilliga femåriga utbetalningsperioden höjs den årliga skattesatsen på 10 %, som tagits ut i samband med utbetalningarna, med 25 procentenheter vid den utbetalningen så att hela reserven slutligen beskattas med 35 %.

2.4. Kostnaderna för stödåtgärden

(29) Enligt de nederländska myndigheterna påverkar inte koncernfinansieringsordningen budgeten.

3. SKÄLEN TILL ATT FÖRFARANDET INLEDS

(30) Eftersom endast multinationella företag som verkar i fyra länder eller i två världsdelar kan komma i åtnjutande av de tillfälliga eller permanenta skattelättnaderna enligt koncernfinansieringsordningen, ansåg kommissionen att dessa multinationella företags ställning förstärks och att stödåtgärden kan utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 86.1 i EG-fördraget. Eftersom de fördelar som följer av ordningen inte är kopplade till investeringar som skapar arbetstillfällen eller specifika projekt, förefaller de endast innebära skattelättnader. Kommissionen ansåg därför att de kunde betraktas som driftsstöd och att inget av undantagen i artikel 88.2 och 88.3 var tillämpligt.

4. SYNPUNKTER FRÅN BERÖRDA PARTER

(31) 59 företag tillsammans med VNO-NCW(5) inkom med synpunkter inom den utsatta tidsfristen. Dessa är främst företag som själva utnyttjar eller tidigare har utnyttjat koncernfinansieringsordningen. Synpunkterna från tre av dessa företag överlämnades aldrig till Nederländerna eftersom de lämnats in för sent. Dessa synpunkter ligger emellertid i linje med de synpunkter som inkommit inom den utsatta tidsfristen. Nästan alla företag som inkommit med synpunkter anslöt sig till VNO-NCW:s hållning, vars huvuddrag återges nedan.

4.1. Koncernfinansieringsordningen är ingen stödåtgärd

(32) För det första har ordningen införts för att förhindra kapitalflykt från Nederländerna. Syftet var att tackla skattekonkurrensen mellan olika länder, inte att påverka konkurrensförhållandet mellan olika företag. Ordningens förenlighet med fördraget måste alltså bedömas på grundval av artiklarna 96 och 97, och inte på grundval av bestämmelserna om statligt stöd.

(33) För det andra är koncernfinansieringsordningen ingen stödåtgärd eftersom de företag som utnyttjar åtgärden inte drar någon nytta av den. Med hänsyn till den internationella finansieringsverksamheten är det uppenbart att företag väljer att förlägga denna typ av verksamhet till den plats som har de gynnsammaste skattereglerna. Eftersom skattesatsen i Nederländerna uppgick till 35 % (vid den gällande tidpunkten) var företagen böjda att överflytta sin finansieringsverksamhet till andra länder med mer gynnsam skattelagstiftning. Genom att införa koncernfinansieringsordningen försökte de nederländska myndigheterna motverka denna kapitalflykt. Man kan alltså inte säga att de företag som utnyttjar ordningen drar nytta av den, ty utan denna ordning skulle de internationella företagen flytta sin finansieringsverksamhet utomlands. Det beror alltså på den faktiska beskattningen av finansieringsverksamhet i det landet om det ger någon ekonomisk fördel. Det är alltså inte så att ordningen ger dessa företag en skattelättnad från de fasta skatter som de normalt måste betala.

(34) För det tredje har ordningen medfört extra skatteintäkter, varför man inte kan hävda att genomförandet av det statliga stödet måste bekostas med statliga medel.

(35) För det fjärde rör det sig inte om någon stödåtgärd till förmån för vissa företag eller vissa produkter, utan det är en allmän stödåtgärd. Alla företag som verkar i Nederländerna kan, oavsett sin ekonomiska verksamhet, alltid utnyttja ordningen under förutsättning att de ägnar sig åt internationell koncernfinansieringsverksamhet. Koncernfinansieringsordningen innehåller heller inga villkor i fråga om företagets storlek eller nationalitet. I motsats till vad kommissionen hävdar är ordningen inte främst avsedd för stora nederländska koncerner. Ordningen är i stället jämförbar med en italiensk skatteordning som skall uppmuntra italienska företag att lämna den "svarta ekonomin"(6) och som kommissionen sedan länge godkänt som allmän åtgärd.

(36) För det femte utgör villkoret att företagen måste vara verksamma i fyra länder eller i två världsdelar inte något brott mot åtgärdens allmänna karaktär. Det är alltid de företag som uppfyller dessa villkor som löper de största internationella finansieringsriskerna och det är dessa risker som skall förebyggas med hjälp av koncernfinansieringsordningen. Det är inte särskilt troligt att företag som endast är verksamma i ett eller två länder löper sådana risker. Frågan om huruvida gränsen skall ligga vid tre, fyra eller fem länder är inte relevant, eftersom den gräns som fastställts av de nederländska lagstiftarna står i rimlig proportion till det eftersträvade målet och därför passar den ordningens syfte och art.

(37) För det sjätte är de uppställda kriterierna objektiva till sin natur och de nederländska myndigheterna har inte behörighet att avgöra vilka företag som har rätt att åberopa koncernfinansieringsordningen.

(38) För det sjunde hade man redan före införandet av koncernfinansieringsordningen i det nederländska skattesystemet möjlighet att under vissa omständigheter befria vissa reserver från beskattning. Enligt VNO-NCW gäller det exportriskreserver som inte utgör något statligt stöd.

4.2. Om det är ett statligt stöd är det fråga om befintligt stöd

(39) För det första bekräftade kommissionen före införandet av koncernfinansieringsordningen 1977 vid upprepade tillfällen sin uppfattning att liknande åtgärder inte utgör något statligt stöd. Om kommissionen ändrar sin politik, kräver allmänna rättssäkerhets- och försiktighetsprinciper att den offentliggör denna ändring av den politiska inriktningen i god tid. Vid underlåtelse av ett sådant offentliggörande måste kommissionen ta hänsyn till de berättigade förväntningar som dess agerande i de berörda medlemsstaterna och företagen har väckt. Därvid måste den främst beakta att skatteorganisationen i ett företag inte kan ändras retroaktivt.

(40) För det andra förhindras kommissionen av principen om lika behandling som är fastlagd i punkt J i rådets resolution av den 1 december 1997 om en uppförandekod för företagsbeskattning(7) (nedan kallat "uppförandekoden") från att betrakta koncernfinansieringsordningen som nytt stöd efter det att den betecknat de belgiska samordningscentren som befintligt stöd. Detta understryks av den rättsliga vikten av domstolens utslag angående inledandet av förfarandet om nya stöd. Slutsatsen måste därför bli att kommissionen skall behandla koncernfinansieringsordningen enligt förfarandet för befintligt stöd och att beslutet av den 11 juli 2001 om att inleda det formella undersökningsförfarandet inte längre kan gälla.

(41) För det tredje har kommissionen sedan den 17 juli 2000 med stöd i artikel 1 b v i rådets förordning (EG) nr 659/1999(8) (nedan kallat "procedurförordningen") undersökt ordningen gällande samordningscenter. Där fastslås att "stöd som är att betrakta som befintligt stöd, eftersom det kan fastställas att det inte utgjorde något stöd när det infördes men senare blev ett stöd på grund av utvecklingen av den gemensamma marknaden, utan att medlemsstaten företagit någon ändring." I en skrivelse av den 17 juli 2000 lämnar kommissionen inga uppgifter om någon särskild utveckling på den gemensamma marknaden före den 10 december 1998, det vill säga dagen för offentliggörandet av kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag(9) (nedan kallat "meddelandet"). Ordningen infördes emellertid den 1 januari 1997, alltså två år innan meddelandet offentliggjordes. Koncernfinansieringsordningen måste alltså betraktas som befintligt stöd, eftersom den - precis som den belgiska ordningen - inte utgjorde något stöd när den trädde i kraft, men som sedan blev stöd till följd av utvecklingen på den gemensamma marknaden.

4.3. Om det är fråga om nytt stöd strider ett återkrav mot gemenskapslagstiftningens allmänna principer

(42) För det första kunde de nederländska myndigheterna och försiktiga företagare utifrån kommissionens beslut om belgiska samordningscenter på åttiotalet, utifrån ett svar från kommissionsledamoten Leon Brittan på en skriftlig fråga 1990 från parlamentet och utifrån att kommissionen inte ingrep mot jämförbara stödåtgärder i andra medlemsstater, utgå ifrån att koncernfinansieringsordningen inte utgjorde något statligt stöd. Dessa berättigade förväntningar i fråga om koncernfinansieringsordningens förenlighet med den gemensamma marknaden gör att det beviljade stödet inte kan återkrävas, vilket gäller till dagen för det slutgiltiga beslutet. Kommissionen understryker alltid själv att inledandet av förfarandet endast innebär en preliminär bedömning av huruvida den berörda åtgärden skall betraktas som stöd.

(43) För det andra är kommissionen enligt procedurförordningen skyldig att genast ingripa om den sitter inne med uppgifter om stöd som möjligen beviljats på olagligt sätt. Redan 1997 erhöll kommissionen alla nödvändiga upplysningar från de nederländska myndigheterna. Det framgår också av det faktum att alla argument i meddelandet av den 11 juli 2001 som framfördes mot koncernfinansieringsordningen hade kunnat hämtas från de uppgifter som tidigare erhållits. Kommissionen kan därför inte hävda att den agerat med erforderlig snabbhet. Detta är mycket allvarligt mot bakgrund av domstolens dom i RSV-målet(10). I denna dom fastslår domstolen att kommissionen, genom att under onormalt långa perioder inte ingripa, kan ge upphov till de berättigade förväntningarna att ingen invändning kommer att göras mot det beviljade stödet.

4.4. Övriga synpunkter

(44) Vissa företag påpekar att de tidigare dragit nytta av den belgiska skatteordningen för samordningscenter och att de båda regelverken enligt deras uppfattning är mycket lika varandra. Andra framhåller att valet av koncernfinansieringsordningen inte uteslutande berodde på skatteöverväganden, eftersom andra skatteordningar inom och utom gemenskapen på den tiden var gynnsammare. Deras val skall ha motiverats av ett antal faktorer, bl.a. av den nederländska ekonomiska infrastrukturens kvalitet.

5. SYNPUNKTER FRÅN NEDERLÄNDERNA

(45) Först och främst påpekar de nederländska myndigheterna att kommissionen inledde förfarandet på grundval av uppgifter som överlämnats efter kommissionens begäran om upplysningar av den 12 februari 1999, även om dessa uppgifter redan överlämnats till kommissionen genom skrivelser av den 21 mars 1997 och 6 januari 1998 som svar på en begäran om upplysningar av den 5 mars 1997.

5.1. Bakgrund till införandet av ordningen

(46) Enligt Nederländerna infördes ordningen på grund av det faktum att internationella koncerner av skatteskäl flyttar sin finansieringsverksamhet utomlands. Enligt skattemyndighetens utvärdering rörde det sig vid den tidpunkten om ett kapital på 15 miljarder nederlänska gulden, där avkastningen inte längre kunde beskattas enligt nederländsk företagsbeskattning. Nederländerna ansåg det nödvändigt att stifta en lag för att göra det fördelaktigare för internationellt verksamma företag med säte i Nederländerna att återbörda sin finansieringsverksamhet till Nederländerna i stället för att behålla den utomlands. Åtgärdens form passar utformningen av och syftet med lagen om företagsbeskattning från 1969. Den gäller inrättandet av en reserv för att täcka vissa risker för internationella koncerner som ägnar sig åt finansieringsverksamhet och äger kapitalandelar. Enligt Nederländerna rör det sig inte om någon skattebefrielse eftersom reserven är skattskyldig. Syftet med ordningen är inte att till Nederländerna locka koncernfinansieringsverksamheten inom internationellt verksamma företag med säte utomlands. Ordningen kan dock utnyttjas av sådana företag på precis samma villkor.

(47) För övrigt betonar Nederländerna att ordningen är öppen för insyn och att den inte medför några skönsmässiga befogenheter för inspektören eller några andra verkställande instanser. Den enda begränsning för tillämpningen av ordningen är att ett företag måste vara verksamt i minst fyra länder eller i två världsdelar och syftet med detta är att garantera att ordningen endast utnyttjas av de företag som löper sådana risker som reservmöjligheten öppnats för.

(48) Vidare förklarar Nederländerna att åtgärden utgör en del av ett paket som skall förtydliga de villkor som ett finansbolag med säte i utlandet måste uppfylla, för att betecknas som en del av koncernen i Nederländerna med avseende på skattelättnaden för sådana företag. Dessutom skall den åtminstone delvis stoppa urholkningen av skatteunderlaget med hjälp av vissa oberättigade ränteavdrag inom en koncern.

(49) Slutligen anser Nederländerna att ordningen fyller sitt syfte i och med att det berörda koncernfinansieringskapitalet inte skulle ha stannat i Nederländerna utan flyttats utomlands, om det inte varit för ordningen. De företag som har beslutat att stanna kvar eller etablera sig i Nederländerna kan inte anses ha dragit någon fördel eftersom de har avstått från den lägre beskattningen i vissa andra länder. I Nederländerna beror skattetrycket på den faktiska utvecklingen av koncernfinansieringsvinsterna och de förluster för vilka reserven inrättats för att täcka.

5.2. Beskrivning av åtgärden som stöd i den mening som avses i artikel 87 i EG-fördraget

(50) Nederländerna anser i första hand att koncernfinansieringsordningen, som den beskrivs i artikel 15b i lagen om företagsbeskattning från 1969, inte utgör något statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 i EG-fördraget. Nederländerna menar nämligen att åtgärden inte bekostas med statliga medel, att det är fråga om en allmän åtgärd och att den passar utformningen av och syftet med den berörda lagen.

5.2.1. Koncernfinansieringsordningen finansieras inte med statliga medel

(51) Av domstolens dom följer att endast fördelar som bekostas med statliga medel skall betraktas som stödåtgärder i den mening som avses i artikel 87 i EG-fördraget(11). Koncernfinansieringsordningen bekostas emellertid inte med statliga medel, eftersom den är inrättad för att åtminstone ha en neutral effekt. Åtgärden har såväl en inkomst- som en utgiftssida.

(52) Efter det att koncernfinansieringsordningen infördes 1998 har ett belopp på närmare tio miljarder euro som tidigare hamnade i länder utanför Nederländerna och aldrig nådde den nederländska statskassan placerats i Nederländerna. Vidare fick man genom införandet av ordningen stopp på den ökande flytten av finansieringsverksamhet utomlands. Mot bakgrund av detta kan man hävda att ordningen haft en positiv inverkan på de nederländska skatteintäkterna. Vad gäller de fördelar som ordningen medfört, uppskattar Nederländerna skattetrycket på finansieringsverksamhet som omfattas av denna ordning till i genomsnitt 15 %. Därtill skall läggas den skatteplikt som gäller riskreserven och den vinst från annan verksamhet som beskattas enligt den normala skattesatsen. Därför är det svårt att hävda att åtgärden är mer eller mindre fördelaktig än de skatteordningar som företagen drog nytta av utomlands innan koncernfinansieringsordningen infördes 1997.

5.2.2. Ordningen utgör en allmän stödåtgärd

(53) Ordningen är inte begränsad till specifika sektorer, i tiden eller till specifika regioner(12). Inte heller ger den staten några skönsmässiga befogenheter.

(54) Precis som kommissionen medger i sitt meddelande leder det faktum att vissa företag eller vissa sektorer drar mer nytta än andra av vissa av dessa skatteåtgärder inte nödvändigtvis till att åtgärderna skall omfattas av tillämpningsområdet för konkurrensreglerna på området statligt stöd(13). Enligt Nederländerna är kommissionens inställning att ordningen främst är avsedd för stora nederländska koncerner oriktig när det gäller frågan om den förmenta selektiviteten. I praktiken har det visat sig att det rör sig om minst 16 företag som har färre än 1000 anställda i hela världen (10 av dem har färre än 500 anställda) och att det vidare är minst 16 företag där den förmögenhet som används för koncernfinansieringsverksamhet uppgår till mindre än 27 miljoner euro (9 av dem har en förmögenhet som är mindre än 7 miljoner euro). Av de 87 företag som är godkända för stöd enligt ordningen är endast 20 noterade som AEX eller Midkapfonds.

(55) Kravet på representation i fyra länder eller två världsdelar kan inte betraktas som ett selektivitetskriterium, utan utgör en rimlig måttstock för att avgöra inom vilken typ av verksamhet som riskerna är tillräckligt reella. En juridiskt utformad, objektiv måttstock som erbjuder berörda parter fullständig säkerhet är definitivt att föredra framför en skönsmässig befogenhet för inspektören, under överinsyn av nationell domstol. Det rör sig om en nödvändig genomförandebestämmelse som faller inom ramen för systemet artikel 15b i lagen om företagsbeskattning från 1969 som dessutom minskar de administrativa utgifterna.

5.2.3. Koncernfinansieringsordningen passar utformningen av och syftet med lagen om företagsbeskattning från 1969

(56) På grund av målsättningen att stoppa ytterligare urholkning av skatteunderlaget är ordningen nödvändig och funktionell i förhållande till lagen om företagsbeskattning från 1969 och kan motiveras med utformningen av och syftet med systemet. Kraven i samband med tillämpningen av koncernfinansieringsordningen (substanskraven, minimigränsen i två världsdelar eller fyra länder samt spridningskravet) är nödvändiga för att garantera att ordningen tillämpas på rätt sätt så att principerna kan genomföras (tillåtelse att inrätta en reserv för de risker som internationella koncerner löper i sin verksamhet) och för att stoppa skönsmässiga befogenheter. Dessa krav kan dessutom inte kallas selektiva eller överdrivet strikta.

(57) Den nederländska regeringen framhåller vidare att ett system som tillåter reserver för att täcka framtida förluster är utmärkande för det nederländska systemet för beräkning av den skattskyldiga årliga vinsten. Detta system skiljer sig som sådant knappast från kostnadsutjämningsreserven i artikel 13 i lagen om inkomstbeskattning, som också är tillämplig vid uttagande av företagsskatt.

(58) Det som också är utmärkande för det nederländska systemet för uttagande av vinstskatt är den valfrihet som företaget (på vissa villkor och inom bestämda gränser) vanligen har inom ramen för (den årliga) resultatavräkningen. På så sätt kan företaget med avseende på lagerbedömning under vissa omständigheter välja mellan flera system med olika skattekonsekvenser (kostnad, lägre marknadsvärde, minimilager eller sist-in-först-ut). Skälet till denna valfrihet är att lagstiftaren aldrig förmår utarbeta regler som är rättvisa i alla konkreta situationer samt att de verkställande instanserna inte i tillräcklig grad är rustade till det. I detta sammanhang kan man också peka på de enhetliga reglerna för företagsbeskattningen: på vissa villkor kan företaget välja detta. Reglerna för beloppets storlek måste också ses mot bakgrund av detta: inom en fastställd maximigräns kan företaget självt bestämma beloppets storlek.

(59) Inom det nederländska systemet förekommer också lagstiftningsregler som gör det möjligt att på vissa villkor utifrån en nominell skattesats (som är lägre än den normala) göra en avräkning mot reserven. Därvid tillämpas en skattesats på 15 % för somliga organ som till följd av vissa lagändringar inte längre kunde kvalificeras som investeringsbolag och som därför skulle beskattas över den etablerade återinvesteringsreserven.

(60) Vid den femåriga avräkningen över koncernfinansieringsreserven med 10 % - oavsett om den är kommersiellt motiverad eller ej - konfronteras det berörda företaget till sist med ett antal nackdelar: att det inte kan betala mer och att det måste upprätthålla substansen. Om det inte vill eller kan godta dessa nackdelar måste reserven räknas av mot den normala tariffen.

5.3. Artiklarna 96 och 97 i EG-fördraget

(61) Av de skäl som anförts här anser den nederländska regeringen att koncernfinansieringsordningen inte utgör någon stödordning i den mening som avses i artikel 87 och att förfarandet i artikel 96 i fördraget skulle kunna tillämpas, eftersom det skulle röra sig om ett glapp mellan de bestämmelser i medlemsstaterna som snedvrider konkurrensförhållandena på den gemensamma marknaden. Om det görs en skillnad mellan allmän och specifik snedvridning i Spaak-rapporten(14), borde kanske koncernfinansieringsordningen betraktas som en allmän snedvridning och inte som en specifik. Enligt nederländska regeringen bör de samtal som förts inom ramen för uppförandekoden för företagsbeskattning betecknas som samråd i den mening som avses i artikel 96 i EG-fördraget.

(62) Under alla omständigheter anser Nederländerna att artikel 87 i EG-fördraget uteslutande gäller specifik snedvridning och att dess tillämpningsområde inte kan generaliseras till allmänna åtgärder.

5.4. Ordningen utgör en befintlig stödåtgärd

(63) Om koncernfinansieringsordningen skall betraktas som befintligt statligt stöd, anser Nederländerna att ordningen måste betraktas som en stödåtgärd i den mening som avses i artikel 1 b v i procedurförordningen. Nederländska regeringen företräder denna åsikt på grundval av den situation som gäller den belgiska ordningen för samordningscenter och diskussionerna om skadlig skattekonkurrens.

(64) År 1984 ansåg kommissionen att den belgiska ordningen gällande samordningscenter(15) inte utgjorde något stöd. I enlighet med detta ansåg den att denna ordning blivit statligt stöd p.g.a. utvecklingen på den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 1 b v i procedurförordningen. Enligt den nederländska regeringen finns därför goda skäl att betrakta koncernfinansieringsordningen som ett befintligt stöd, eftersom den har väsentliga särdrag gemensamt med den belgiska ordningen gällande samordningscenter. Båda regelsystemen gäller ju internationellt verksamma företag som utför väldigt mobila tjänster och därför är mycket känsliga för skatteuttaget.

(65) Nederländerna har stärkts i denna uppfattning genom de svar som kommissionen lämnat på skriftliga frågor från Europaparlamentet när det gäller belgiska samordningscenter, i synnerhet genom det svar som den lämnade 1990 på en skriftlig fråga från parlamentsledamoten Gijs de Vries(16), där det framgick att kommissionen ansåg att ordningen gällande belgiska samordningscenter, liksom jämförbara ordningar i andra medlemsstater, inte omfattades av reglerna för statligt stöd.

(66) Den berörda utvecklingen på den gemensamma marknaden ägde enligt den nederländska regeringen rum under slutet av nittiotalet. Under dessa år utvecklades den gemensamma marknaden ytterligare till följd av inledningen av den tredje fasen i den ekonomiska och monetära unionen och den tilltagande globaliseringen. Skillnaderna i skatteuttaget från företag har därmed hela tiden blivit tydligare. Internationellt verksamma företag strävar också allt intensivare efter en minimalisering av sina skattekostnader. Dessa utvecklingsvägar ledde till olika uppmaningar, bl.a. från kommissionen, om ett europeiskt agerande med avseende på beskattning av företag.

(67) Enligt Nederländerna ledde detta till den överenskomna uppförandekoden för motverkande av skadlig skattekonkurrens den 1 december 1997 som en del av det s.k. skattepaketet. I uppförandekoden medger kommissionen öppet sambandet med reglerna för statligt stöd i EG-fördraget och den åtar sig att offentliggöra riktlinjer för tillämpningen av statsstödsreglerna på åtgärder som rör direkt beskattning. Detta förtydligande görs genom meddelandet från kommissionen. I uppförandekoden uttrycker kommissionen samtidigt sin föresats att undersöka gällande skatteordningar och nya förslag från medlemsstaterna eller att på nytt pröva dem i förhållande till reglerna i EG-fördraget. Enligt den nederländska regeringen härstammade kommissionens planer, alltså planerna på att ånyo undersöka vissa åtgärder, delvis från tanken att en förnyad undersökning av skatteåtgärder var nödvändig, eftersom utvecklingen av den gemensamma marknaden skulle kunna leda till nya insikter.

5.5. Återkrav

(68) Om koncernfinansieringsordningen, i motsats till vad den nederländska regeringen anser, måste betraktas som en stödåtgärd men inte kan definieras som en befintlig stödåtgärd, finns det enligt nederländska regeringen skäl till att inte kräva tillbaka redan utbetalt stöd.

(69) Enligt artikel 14 i procedurförordningen kräver inte kommissionen återbetalning av stöd om det står i strid med gemenskapslagstiftningens allmänna principer. I detta fall skulle ett återkrav stå i strid med den allmänna principen om berättigade förväntningar(17). Nederländerna grundar sin uppfattning på generaladvokatens slutsatser i mål 223/85(18), där det fastslås att kommissionen också skall agera utan dröjsmål i fråga om icke anmälda stödåtgärder.

(70) Principen att kommissionen skall vidta åtgärder utan dröjsmål finns också uttryckt i artikel 10 i förordningen om tillämpningsföreskrifterna.

(71) Dessutom hade kommissionen, som ovan nämnt, genom en skrivelse av den 5 mars 1997(19) riktat en begäran om upplysningar till den nederländska regeringen som denna utförligt besvarade genom en skrivelse av den 21 mars 1997. Genom en skrivelse av den av den 12 februari 1999(20) återupptog kommissionen ärendet utan att på något sätt hänvisa till skrivelsen från 1997 och utan att ställa några andra frågor. Den nederländska regeringen svarade genom en skrivelse av den 30 april 1999(21). Genom en skrivelse av den 11 juli 2001(22) inleddes ett förfarande enligt artikel 88.2 i EG-fördraget. Nederländerna anser också att denna försening på mer än fyra år kan motiveras, inte minst med att koncernfinansieringsordningen inte ändrats under den perioden. Därför anser Nederländerna att mot bakgrund av förutnämnda rättspraxis och kommissionens beslutspraxis(23) är det alltför långdragna administrativa förfarandet ett skäl att inte göra något återkrav.

(72) Nederländerna anser vidare att det grundläggande kravet på rättssäkerhet utgör ett hinder för att kommissionen skall kunna vänta i det oändliga med att verkställa sina befogenheter(24). I sitt svar på frågor från nederländska andra kammaren 1997 om ordningens förenlighet med gemenskapsbestämmelserna förklarade nederländska regeringen att kommissionen hade begärt upplysningar och att man inte hört något mer efter det att kommissionens frågor besvarats. Därmed blev dessa uppgifter offentliga. Våren 1997 utnyttjade inte ett enda företag koncernfinansieringsordningen, eftersom inga beslut ännu fattats i ärendet. Om kommissionen verkligen hade agerat utan dröjsmål och givit uttryck åt sina betänkligheter, skulle ärendet ha utvecklats på ett annat sätt och man hade kunnat förhindra att de berörda företagen led skada.

(73) Trots att koncernfinansieringsordningen utgör en av flera delar i ett sammanhängande åtgärdspaket för att förebygga urholkning av skatteunderlaget, anser Nederländerna slutligen att kommissionen helt oberättigat lyfter ut en del ur ett sammanhängande paket. Om kommissionen hade kunnat påvisa att det i vissa fall varit tal om att vissa företag gynnats, skulle ett återkrav i detta fall och mot denna bakgrund ha varit en oproportionerlig åtgärd.

6. NEDERLÄNDERNAS SVAR PÅ SYNPUNKTERNA FRÅN BERÖRDA PARTER

(74) I sitt svar på synpunkterna från berörda parter påpekar Nederländerna att det stora antalet svar vittnar om ärendets vikt och att de framförda synpunkterna stödjer och stärker den ståndpunkt som Nederländerna redan givit uttryck åt. Vidare skall uppmärksamheten riktas mot två aspekter.

(75) För det första visar spridningen på de företag som inkommit med synpunkter tydligt att koncernfinansieringsordningen är öppen för alla företag som ägnar sig åt internationell finansieringsverksamhet, oavsett inom vilken sektor de verkar.

(76) För det andra bör, enligt kommissionens skrivelse av den 17 juli 2000, det kvalificerade "befintliga stödet" upprätthållas med stöd i koncernfinansieringsordningen för den händelse att kommissionen skulle anse det röra sig om en stödåtgärd.

7. BEDÖMNING AV STÖDET

(77) Kommissionen bekräftar sin bedömning att koncernfinansieringsordningen utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget. Av följande skäl kan den inte godta argumenten från Nederländerna och de berörda parterna.

(78) Det faktum att ordningen införts för att förhindra kapitalflykt från Nederländerna till andra länder innebär för det första inte att förenligheten med fördraget enbart skall bedömas utifrån artiklarna 96 och 97. Undersökningen av en åtgärds - oavsett om den är skatterelaterad eller ej - förenlighet med reglerna på området för statligt stöd gäller följderna och inte syftet med den. Så snart en åtgärd uppfyller alla fyra kriterier i artikel 87.1 i EG-fördraget, utgör den en stödåtgärd och därmed är bestämmelserna i artikel 88 tillämpliga. Enligt den nedan återgivna undersökningen har kommissionen kommit till slutsatsen att den berörda åtgärden uppfyller dessa fyra kriterier.

7.1. Fördel

(79) I första hand måste åtgärden medföra en fördel som innebär en sänkning av de skatter som företaget normalt skall betala. Som framgår av punkt 9 i meddelandet kan en sådan fördel skapas genom en minskning av skattetrycket genom att reserver tas upp i balansräkningen.

(80) Med hjälp av riskreserven, som är befriad från skatt, kan skattetrycket alltså omedelbart minskas. Denna sänkning av skattetrycket kan vara avsevärd och uppgå till 80 % av den beskattningsbara vinsten från koncernens finansieringsverksamhet. Denna avsevärda och omedelbara skattelättnad ger både de företag som genast drar nytta av åtgärden och den koncern som de tillhör en fördel i den mening som avses i artikel 87.1. Denna fördel uppstår genom att de belopp som uppförs i reserven befrias från skatt; i vissa fall beskattas dessa belopp med en lägre skattesats eller beskattas över huvud taget inte.

(81) Innan beloppen överförs till riskreserven omfattas de vanligen av den skattesats för företagsbeskattning som normalt gäller i Nederländerna, dvs. 35 %. Det är visserligen inte alltid fallet. Dels kan medel tas från reserven och under vissa omständigheter beskattas med 10 %. Dels är det vid aktieköp möjligt att ta medel från riskreserven utan att dessa omedelbart beskattas. Beroende på det enskilda fallet kan, om det enligt myndigheterna rör sig om en särskild risk, de belopp som tas från reserven uppgå till mellan 50 % och 100 % av köpeskillingen. Mot detta står att de belopp som upptas i företagets balansräkning minskas på motsvarande sätt. Tack vare denna mekanism kan skattetrycket för företaget omedelbart minskas utan att det verkligen föreligger någon sådan risk som reserven skall täcka. Visserligen kommer förlusten av skatteintäkterna att bli mindre vid realisering eller försäljning av förvärvade aktier än om värdet på de aktier som förs upp i balansräkningen sjunker med ett belopp som motsvarar det som utbetalats vid förvärvet, men realiseringen av aktierna förblir ett osäkert element som i vissa fall är helt hypotetiskt. Det ställs nämligen inte upp någon tidsfrist för återbetalningen av denna skattefördel.

(82) Kommissionen kan inte godta argumentet att koncernfinansieringsordningen inte innebär någon som helst fördel för internationellt verksamma företag, jämfört med andra länders ordningar på området för internationell koncernfinansieringsverksamhet. Inom ramen för undersökningen av statligt stöd skall fördelen uteslutande bedömas nationellt och i detta fall med avseende på de nederländska företag som utesluts från möjligheten att åberopa koncernfinansieringsordningen till följd av de stränga villkor som utmärker dem. Argumentet att koncernfinansieringsordningen skulle vara mindre attraktiv än andra ordningar som tillämpas utanför Nederländerna saknar därför relevans i detta fall.

(83) Sammantaget anser kommissionen att inrättandet av reserven utgör en fördel i form av skatteuppskov på obestämd tid. Det faktum att vissa sätt att använda reserven ger lägre skattesatser innebär dessutom också en fördel i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget, både för de berörda företagen och de koncerner som de tillhör.

7.2. Bruket av statliga medel

(84) För det andra måste fördelen bekostas med statliga medel. I föreliggande fall anser kommissionen att åtgärden bekostas med statliga medel eftersom den beviljade skattelättnaden, oavsett om den ges i form av skatteuppskov eller en sänkning av skattesatsen, leder till minskade inkomster för staten. Både Nederländerna och de berörda parterna har hävdat att åtgärden inte har lett till några inkomstförluster för staten, men att den har satt stopp för företagsflykten från Nederländerna och bidragit till att företag återvänt till eller etablerat sig i Nederländerna, varigenom inkomstminskningen till följd av lägre skattetryck skall ha kompenserats. Kommissionen delar inte detta synsätt som bygger på en kostnads- och nyttokalkyl. Det faktum att en inkomstminskning till följd av åtgärden i efterhand kan kompenseras genom ett ökat antal skattskyldiga företag, kan inte leda till slutsatsen att åtgärden inte bekostas med statliga medel. En åtgärds stödkaraktär bör bedömas vid ett visst tillfälle för det individuella företaget för att man skall kunna avgöra om vissa företag får mer statligt stöd eller bidrar mindre till finansieringen av offentliga varor och tjänster. Om så inte är fallet skall varje form av stöd vara motiverat om det utgör ett incitament för ett företag att etablera sig i en viss medlemsstat, gör att dess framtida beskattningsbara inkomster ökar eller förhindrar att det lämnar landet.

7.3. Skadlig inverkan på konkurrensen och handelsförbindelserna mellan medlemsstaterna

(85) I enlighet med domstolens dom(25) och punkt 11 i det ovannämnda meddelandet kan "det faktum att stödet förstärker detta företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag inom ramen för handeln inom gemenskapen göra att det kan antas att handeln påverkas." Detta villkor uppfylls i och med att stödmottagarna är företag som ingår i multinationella koncerner, varav de flesta - om än inte alla - är verksamma på den inre marknaden. När dessa företag - som verkar i minst fyra länder eller i två världsdelar - tillerkänns särskilda fördelar, förstärks deras finansiella position. Dessutom konstaterar kommissionen att handelsförbindelserna inom gemenskapen och konkurrensen påverkas negativt genom att ordningen, precis som Nederländerna och de berörda parterna för övrigt framhåller, står öppen för de sektorer som bedriver ett intensivt handelsutbyte inom gemenskapen.

7.4. Selektivitet

(86) Slutligen måste stödåtgärden vara specifik eller selektiv i den meningen att den främjar vissa företag eller vissa produkter.

(87) För det första räcker det inte med att åtgärden inte är selektiv i fråga om det berörda företagets bransch, nationalitet eller storlek för att påvisa att koncernfinansieringsordningen utgör en allmän stödåtgärd. I och med att koncernfinansieringsordningen endast gäller finansieringsverksamhet i internationellt verksamma koncerner som antingen är etablerade i fyra länder eller två världsdelar, kan det rimligen sägas att selektivitetsvillkoret är uppfyllt. Som framgår av punkt 20 i meddelandet är vissa skatteförmåner ibland begränsade till vissa av företagens funktioner, nämligen interna tjänster inom koncernen. Eftersom sådana skatteförmåner främjar vissa företag eller vissa produkter, kan de utgöra statligt stöd. Koncernfinansieringsordningen gäller inte enbart finansiella transaktioner inom en koncern; dessutom omfattas endast somliga av dessa transaktioner.

(88) De företag som kan komma i fråga för utnyttjande av stödåtgärden måste uppfylla ytterligare krav. Således berörs endast finansieringstransaktioner som sköts från Nederländerna utan inblandning utifrån, och omfattningen av den berörda finansieringsverksamheten till förmån för enheter i Nederländerna skall vara begränsad till 10 % av den totala verksamheten. Dessa kriterier bekräftar de nederländska myndigheternas uttalade syfte att förbehålla denna åtgärd för multinationellt verksamma koncerner som har sitt finansiella centrum i Nederländerna, men som utför finansieringsverksamhet som huvudsakligen genomförs inom koncernens utländska enheter. Stödåtgärden är alltså selektiv, om så bara av det skälet att den varken gäller koncerner som huvudsakligen är etablerade på nederländskt territorium eller multinationella företag som är etablerade i färre än tre länder. Dessutom är målet med åtgärden, precis som den nederländska regeringen betonat, att sätta stopp för multinationella företags flytt av sin finansieringsverksamhet till andra länder och att främja deras återflytt till Nederländerna. Åtgärden var alltså från första början inriktad på ett begränsat antal företag.

(89) Vidare kan kommissionen inte godta argumentet att åtgärden är en allmän stödåtgärd bara för att den kan jämföras med andra nederländska skatteregler för inrättandet av riskreserver och med den italienska ordningen till förmån för legalisering av den svarta ekonomin. Dessa två åtgärder uppvisar andra särdrag än koncernfinansieringsordningen. Vad gäller den italienska ordningen vill kommissionen betona att den gäller alla företag, oberoende av deras verksamhet, om den utövas inom en koncern och var den utövas och om det sker på nationell eller internationell nivå.

(90) Dessutom skall det påpekas att de fördelar som nämns ovan och som kan leda till en avsevärd sänkning av skattetrycket endast gäller för ett mycket begränsat antal företag, närmare bestämt 87 stycken. Det är tydligt att detta antal är mycket ringa när det jämförs med det totala antalet företag som omfattas av bolagsbeskattning(26). Även om man skulle utgå ifrån att detta antal bör jämföras med antalet multinationella företag i Nederländerna måste följande fastställas: av dessa företag är nämligen bara en minoritet förmögen att uppfylla kraven i koncernfinansieringsordningen och detta oberoende av arten och omfattningen av den risk som de löper p.g.a. sin internationella verksamhet.

Berättigande utifrån åtgärdens syfte eller art

(91) Som framgår av punkt 23 i meddelandet måste det faktum att "vissa åtgärder är av särskiljande art inte nödvändigtvis innebära att de skall betraktas som statligt stöd." Åtgärder som liknar stödåtgärder kan nämligen vara berättigade utifrån utformningen eller förvaltningen av den. Eftersom det i detta fall rör sig om inrättandet av en reserv avsedd för risker som sammanhänger med viss verksamhet, har Nederländerna anfört följande argument.

(92) För det första medför internationella transaktioner särskilda risker i samband med nationella transaktioner där de politiska eller kommersiella riskerna är mindre eller lättare kan förutses. Dessutom skall överföringar till riskreserven stå i proportion till de faktiska riskerna.

(93) Utifrån de argument som anförts inom ramen för förfarandet, medger kommissionen att de belopp som är upptagna i riskreserven kan täcka högst reella risker. Detta framgår av det faktum att flera olika berörda parter har meddelat kommissionen att de låtit utbetala pengar ur reserven efter det att vissa risker faktiskt uppträtt. Det faktum att reserven, åtminstone i vissa fall, kan motiveras utifrån räkenskaps- och ekonomihänsyn betyder emellertid inte att det är motiverat att bara begränsa den till vissa kategorier av företag.

(94) Kommissionen kan inte godta argumentet att minimikraven på fyra länder eller två världsdelar enbart är avsedda att fungera som objektiva kriterier för bedömningen av om grundvillkoren är uppfyllda. Ty även om det är logiskt att införa vissa gränser eller trösklar i ett skattesystem för att garantera att systemet fungerar väl, får dessa trösklar inte leda till att det ställs orimliga krav som inte står i relation till de avsedda målen. Koncerner som endast verkar i tre länder eller en världsdel är objektivt sett inte mindre blottlagda för riskerna med internationell finansieringsverksamhet. Det föreligger däremot inget tvivel om att antalet företag som inte uppfyller villkoren för koncernfinansieringsordningen är mycket större än det som verkligen uppfyller dem. I och med detta och mot bakgrund av domstolens nyligen avkunnade dom i Alava-målet(27) kan man inte hävda att åtgärden är motiverad genom det nederländska skattesystemets syfte eller art. Därför kan kampen mot urholkningen av skatteunderlaget eller den otillräckliga konkurrenskraft som nederländsk koncernfinansieringsverksamhet var drabbad av före 1997 inte motivera beviljandet av statligt stöd till ett visst antal företag. Detta fastslås i domstolens dom i mål 173/73(28).

(95) Som tidigare anförts är det uttalade syftet med åtgärden att befrämja att stora multinationella koncerners finansieringsverksamhet återvänder till Nederländerna. Det är ett mål som hör till den ekonomiska politiken och hör inte hemma i ett skattesystem.

(96) Även om det mot bakgrund av Nederländernas och andra berörda parters synpunkter har visat sig att överföringen till riskreserven verkligen syftade till att skydda mot risker, har det inte påvisats att gränsen på 80 % av nettovinsten från internationell finansieringsverksamhet och 80 % av vinsten från hela verksamheten i det företag som beviljats stöd i alla enskilda fall motsvarade de faktiska riskerna. Inbetalningarna till reserven kan göras så snart det kan påvisas att en risk faktiskt föreligger; riskens omfattning behöver inte på något sätt påvisas, den enda begränsningen är bestämmelsen att högst 80 % av vinsten från internationell finansieringsverksamhet får överföras till reserven.

(97) Eftersom riskreserven är avsedd att täcka risker i samband med internationell finansieringsverksamhet, överensstämmer frigörandet av medel ur riskreserven, jämte en tillfällig skattelättnad, för att förvärva ett bolag i Nederländerna eller i utlandet inte med det resonemang som ligger bakom införandet av en reserv, utan snarare med det resonemang som ligger till grund för en stödåtgärd till förmån för övertagande av företag. Vid övertagande av företag sker en kompensation för minskat skattetryck endast om företagen säljs vidare eller läggs ned. Det beror inte på om den påstådda risken är reell eller ej om det under dessa omständigheter tas ut skatt, utan på ett beslut av det företag som omfattas av koncernfinansieringsordningen.

(98) Slutligen anser kommissionen, oberoende av de regler som finns i denna åtgärd, a priori att skattemyndighetens behandling av finansiella transaktioner inom en koncern inte skall kunna skilja sig från behandlingen av finansiella transaktioner mellan företag utan inbördes samband. Eftersom den nackdel som drabbar denna typ av verksamhet i Nederländerna till följd av vissa konstruktioner i skattesystemet anförs som den främsta motiveringen i förfarandet, anser kommissionen att denna motivering inte kan försvaras med tankarna bakom det nederländska skattesystemet utan snarare är ett sätt att uppfylla målen i den ekonomiska politiken.

7.5. Klassificering av åtgärden som otillåtet stöd

(99) Såväl Nederländerna som berörda parter har anfört att koncernfinansieringsordningen måste betraktas som en befintlig stödåtgärd, särskilt i jämförelse med den belgiska ordningen gällande samordningscenter, eftersom kommissionen 1984 fastslagit att den inte kunde betecknas som en stödåtgärd. I samband därmed måste ett antal saker hållas isär.

(100) För det första skall det påpekas att begreppet stödåtgärd är en objektiv storhet och att kommissionen inte har några som helst beslutsbefogenheter i det avseendet. Domstolen(29) har också utfärdat en dom om att kommissionen inte har något handlingsutrymme när den besvarar frågan huruvida en åtgärd utgör befintligt statligt stöd. I föreliggande fall fastslås det att den nederländska regeringen inte på förhand anmält åtgärden till kommissionen och att de uppgifter som Nederländerna på kommissionens begäran överlämnade till den i mars 1997 inte kan likställas med en anmälan i den mening som avses i artikel 88.3 i EG-fördraget.

(101) För det andra skall det påpekas att det avseende den ordning gällande belgiska samordningscenter som åberopas av Nederländerna och berörda parter visserligen fattades ett beslut 1984, i vilket fastställdes att åtgärden inte skall betraktas som en stödåtgärd, men att detta beslut naturligtvis endast gäller den belgiska åtgärden, eftersom det uteslutande rör Belgien. Fastän de två åtgärderna visar prov på vissa likheter är de definitivt inte identiska, särskilt inte när det gäller metoden och fördelarnas utformning.

(102) Slutligen kan koncernfinansieringsordningen inte betraktas som befintligt stöd i den mening som avses i artikel 1 b v i procedurförordningen, eftersom alla inslag i begreppet statligt stöd fanns där från och med den stund då åtgärden infördes. För övrigt har det inte påvisats i vilken grad gemenskapsmarknaden har utvecklat sig. Ty även om den ekonomiska och monetära unionens tredje fas inletts och den tilltagande globaliseringen är permanenta betydande händelser, utgör de ändå viktiga led i fortsatta processer som infördes långt före koncernfinansieringsordningen. Den monetära unionens tredje fas är kronan på verket i de försök att samordna valutapolitiken som inleddes under sjuttiotalet. Globaliseringen å sin sida kan återföras på den multilaterala karaktären i GATT-avtalet(30) från åren omedelbart efter andra världskriget. Vad gäller det ovannämnda meddelandet från kommissionen, grundar det sig, vilket förstainstansrätten anfört i Alava-domen(31), huvudsakligen på domstolens dom och skänker endast klarhet i fråga om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på skatteåtgärder. Även om det förutsätts att kommissionens beslutspraxis är ändrad på det sätt som förstainstansrätten betonar i sin dom i målet Gibraltar mot kommissionen(32), kan frågan om huruvida en myndighetsåtgärd är en befintlig eller ny stödåtgärd inte bero på en subjektiv bedömning av kommissionen, utan skall besvaras utan hänsyn till kommissionens tidigare administrativa praxis.

7.6. Undersökning av stödets förenlighet med gemenskapslagstiftningen

(103) Eftersom den berörda skatteåtgärden utgör stöd i den mening som avses i artikel 87.1 i EG-fördraget, skall dess eventuella förenlighet med gemenskapslagstiftningen bedömas mot bakgrund av punkterna 2 och 3 i artikel 87.

(104) Undantagen från artikel 87.2 i EG-fördraget i fråga om stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser och stöd som ges till näringslivet i vissa delar av Förbundsrepubliken Tyskland är inte tillämpliga i detta fall.

(105) Undantagen i artikel 87.3 a i fråga om stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning är inte tillämpliga i detta fall, eftersom inga områden i Nederländerna faller under denna bestämmelse. Samma sak gäller undantaget i artikel 87.3 c i fråga om stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter, eftersom den berörda åtgärden också gäller utanför de regioner som detta undantag avser.

(106) Den skatteordning som gäller riskreserven omfattas heller inte av stödet för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse, för vilket undantag görs i artikel 87.3 b och är heller inte avsett för att främja kultur och bevara kulturarvet, varför det alltså inte omfattas av undantaget i artikel 87.3 d.

(107) Slutligen skall det undersökas huruvida det kan göras undantag för den berörda åtgärden enligt artikel 87.3 c, där det anges att stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter är tillåtet när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

(108) De skattefördelar som hänger samman med inrättandet av riskreserven och det frivilliga upphävandet av den är inte kopplade till genomförandet av investeringar, skapandet av arbetstillfällen eller specifika projekt; de innebär endast en allmän skattelättnad och kan således betraktas som driftsstöd. Kommissionen anser också att de kan påverka handeln på så sätt att det strider mot det gemensamma intresset, varför de inte kommer i fråga för ett undantag enligt artikel 87.3 c.

(109) Vad gäller stöd som beviljas vid upphävandet av reserven vid förvärv av företag i Nederländerna och utlandet, fastslår kommissionen att dessa åtgärder måste begränsas till stödområdena eller små och medelstora företag eller till de investeringar som kommer i fråga för stöd, nämligen nyinvesteringar(33), och att stödnivån i dessa fall måste stå i samklang med den nivå som godkänts av kommissionen. Kommissionen konstaterar att den åtgärd som undersöks här inte heller omfattar en enda bestämmelse som gäller de berörda områdena, uteslutning av stora företag, stödberättigande kostnader eller begränsningen av stödnivån. Dessutom genomförs skattelättnaden omedelbart efter det att investeringen genomförts och det slutliga beloppet kan inte beräknas på förhand; därför kan åtgärden omfatta driftsstöd som inte kan komma i fråga för undantaget i artikel 87.3 c, vilket också förklaras ovan.

(110) Eftersom den berörda åtgärden inte kan komma i fråga för något av undantagen från artikel 87 i EG-fördraget, är den oförenlig med gemenskapslagstiftningen.

7.7. Berättigade förväntningar

(111) I artikel 14.1 i förordning (EG) nr 659/1999 fastställs följande: "Kommissionen skall inte återkräva stödet om detta skulle stå i strid med en allmän princip i gemenskapsrätten." I enlighet med domstolens dom och kommissionens egen beslutspraxis står ett återkrav av stöd i strid med en allmän princip i gemenskapsrätten, om kommissionens handlande har väckt berättigade förväntningar om att stödet beviljats i enlighet med gemenskapsrätten.

I målet Van den Bergh en Jurgens(34) angav domstolen följande: "Domstolen har konsekvent hävdat att alla näringsidkare som av en institution givits berättigade förhoppningar kan förlita sig på principen om skydd för berättigade förväntningar. Om en försiktig och omdömesgill näringsidkare å andra sidan kunde ha förutsett att en gemenskapsåtgärd som sannolikt skulle påverka hans intressen skulle komma att vidtas, kan han inte åberopa den principen om åtgärden vidtas."

I det föreliggande fallet understryker kommissionen att de belgiska och nederländska åtgärderna inte är helt identiska, men att koncernfinansieringsordningen ändå innehåller likheter med skatteordningen gällande belgiska samordningscenter som Belgiens regering genom kungligt beslut nr 187 införde den 30 december 1982. Båda åtgärderna gäller nämligen verksamhet inom en och samma koncern och ett stort antal mottagare av stöd enligt koncernfinansieringsordningen hade redan tidigare åberopat den belgiska stödåtgärden i fråga om samordningscentren i Belgien. Genom sitt beslut av den 2 maj 1984 fastslog kommissionen att den belgiska ordningen inte utgjorde någon stödåtgärd i den mening som avses i artikel 92.1 i EG-fördraget. Även om beslutet inte offentliggjorts, skall det dock påpekas - vilket också framhålls av Nederländerna och de berörda parterna - att i den fjortonde konkurrensrapporten och i svaret på en fråga från Europaparlamentet(35) hade kommissionen inte gjort några invändningar i fråga om Belgiens samordningscenter.

(112) I detta sammanhang vill kommissionen påpeka att dess beslut i fråga om den belgiska ordningen gällande samordningscenter fattades innan koncernfinansieringsordningen trädde i kraft. Vidare framhåller den att alla mottagare av stöd enligt koncernfinansieringsordningen godkändes som stödmottagare innan kommissionen fattade sitt beslut av den 11 juli 2001 om att inleda ett formellt granskningsförfarande. I enlighet med detta godkänner kommissionen Nederländernas och de berörda parternas argument med avseende på att stödmottagarna kan ha berättigade förväntningar, varför den avstår från att kräva att det beviljade stödet skall återbetalas.

8. BEHOVET AV EN ÖVERGÅNGSPERIOD

(113) Genom en skrivelse av den 3 oktober 2002 meddelade Nederländerna kommissionen att landet, mot bakgrund av de berättigade förväntningarna och respekten för förvärvade rättigheter, borde kunna göra det möjligt för de företag som nu agerar enligt koncernfinansieringsordningen att få dra nytta av ordningen hela den period som de godkänts som stödmottagare. Kommissionen anser att två frågor måste beaktas i detta sammanhang. För det första, vad som skall göras med de reserver som redan inrättats enligt koncernfinansieringsordningen. För det andra, om företagen fortfarande kan använda ordningen för att inrätta nya reserver efter det slutgiltiga beslutet.

(114) För det första skall det påpekas att stödmottagarna enligt denna ordning kan åberopa berättigade förväntningar vid inrättandet av nya reserver. De belopp som överförs till dessa reserver anses vara avsett för att täcka risker i samband med finansieringsverksamhet. Oavsett de möjliga riskernas art har det visat sig att arbitrageberäkningar alltid legat till grund för besluten om att överföra pengar till reserverna och att de passar väl in i de stödmottagande företagens långsiktiga planering. Kommissionen konstaterar att fördelarna med användningen av reserven kan spridas ut över tiden, men att dessa fördelar uppstår genom inrättandet av reserven. Man kan därför konstatera att de fördelar som är kopplade till de faktiska beloppen i reserven i princip förvärvas på grundval av berättigade förväntningar. I föreliggande fall kan det därför inte hävdas att beloppen i riskreserven omedelbart beskattas enligt den normala skattesatsen för företag. De belopp som finns i dessa reserver kan alltså i enlighet med nuvarande nederländsk lagstiftning användas med de fördelar som detta innebär.

(115) Vad gäller inrättandet av nya reserver, anser kommissionen principiellt att efter ett slutgiltigt beslut där åtgärden definieras som otillåtet stöd kan företag inte längre åberopa principen om berättigade förväntningar eller rättssäkerhet. Det säger sig självt att berättigade förväntningar inte längre kan åberopas efter en viss tidsperiod som skall ge medlemsstaten och de berörda företagen tillräcklig tid att anpassa sig till den nya situationen. I detta fall har kommissionen också ansett det nödvändigt att uppmärksamma följande faktorer.

(116) För det första noterar kommissionen i vilket sammanhang det inledda förfarandet måste placeras in. Det utgör ett komplement till de typer av verksamhet som medlemsstaterna inlett inom ramen för uppförandekoden med avseende på kampen mot skadlig skattekonkurrens. Därutöver skall hänsyn tas till de framsteg som medlemsstaterna uppvisat i samband med förverkligandet av det slutliga målet att bekämpa den skadliga skattekonkurrensen. Därför skall den snedvridning av konkurrensen som upprätthållandet av ordningen till och med 2010 innebär sättas i relation till de framsteg som gjorts inom hela gemenskapen för att uppnå målet att bekämpa den skadliga skattekonkurrensen.

(117) För det andra skall antalet företag som tar emot stöd enligt ordningen minska fram till 2010, vilket Nederländerna också tillkännager i sin skrivelse av den 3 oktober 2002. De nederländska myndigheterna tillkännagav nämligen i december 2002 att inga nya ansökningar om att få tillämpa ordningen längre får göras. Till följd av detta kommer antalet stödmottagare efterhand att minska och det är troligt att de flesta av dem under åtgärdens resterande löptid kommer att användas för att avsluta redan inrättade reserver. Mot bakgrund av den planerade avvecklingen av åtgärden anser kommissionen att huvuddelen av den verksamhet som bedrivs av de företag som tar emot stöd enligt koncernfinansieringsordningen kommer att gälla användningen av reserverna snarare än inrättandet av nya reserver.

(118) Mot bakgrund av dessa exceptionella omständigheter anser kommissionen att de företag som vid inledandet av förfarandet kunde åberopa koncernfinansieringsordningen både kan inrätta nya reserver och utnyttja redan befintliga. Detta kan ske med stöd i tillämpningsföreskrifterna för de gällande koncernfinansieringsordningen och under hela löptiden för de redan fattade besluten och som längst till och med den 31 december 2010.

9. SLUTSATSER

(119) Kommissionen konstaterar att Nederländerna olagligen har genomfört stödet i fråga i strid med artikel 88.3 i fördraget. Den fastslår att koncernfinansieringsordningen är oförenlig med den gemensamma marknaden. På grund av stödmottagarnas berättigade förväntningar och exceptionella omständigheter som beskrivits ovan, är det ändå inte aktuellt att återkräva det utbetalade stödet och ordningen kan behållas till och med den 31 december 2010.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Den stödåtgärd som Nederländerna har genomfört i enlighet med artikel 15b i lagen om bolagsbeskattning från 1969 och som infördes genom lag den 13 december 1996 är oförenlig med den gemensamma marknaden.

Artikel 2

Nederländerna skall avskaffa den stödåtgärd som nämns i artikel 1. De företag som omfattades av denna åtgärd den 11 juli 2001 kan fortsätta att dra nytta av den till slutet av den löptid på tio år som de beviljats av de nederländska skattemyndigheterna. Under alla omständigheter upphör åtgärden att gälla den 31 december 2010.

Artikel 3

Nederländerna skall inom två månader från delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om vilka åtgärder som har vidtagits för att följa beslutet.

Artikel 4

Detta beslut riktar sig till Konungariket Nederländerna.

Utfärdat i Bryssel den 17 februari 2003.

På kommissionens vägnar

Mario Monti

Ledamot av kommissionen

(1) EGT C 306, 31.10.2001, s. 6.

(2) EGT C 2, 6.1.1998, s. 1.

(3) EGT C 384, 10.12.1998, s. 3.

(4) Se fotnot 1.

(5) Verbond van Nederlandse Ondernemingen - Nederlands Christelijk Werkgeversverbond (Nederländska företagsföreningen och Nederländska kristna arbetsgivareföreningen).

(6) N 674/01.

(7) Se fotnot 2.

(8) EGT L 83, 27.3.1999, s. 1.

(9) Se fotnot 3.

(10) Domstolens dom av den 24 november 1987 i mål 223/85, RSV mot kommissionen, Rec. 1987, s. 4617.

(11) Domstolens dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, Preussen Elektra mot Schleswag, punkt 59, REG 2001, s. I-2099.

(12) Se kommissionens beslut 96/369/EG, (EGT L 146, 20.6.1996, s. 42).

(13) Se punkt 14 i meddelandet.

(14) Rapport des chefs des délégations aux ministres des Affaires étrangères, Bryssel 1956, s. 60-61.

(15) Fjortonde rapporten om konkurrenspolitiken (1984), s. 271.

(16) Skriftlig fråga nr 1735/90 (EGT C 63, 11.3.1991, s. 37). Se också de tidigare frågorna från de belgiska ledamöterna av Europaparlamentet Radoux (nr 2381/82, EGT C 170, 26.6.1983, s. 9) och Van Rompuy (nr 1817/83, EGT C 148, 6.6.1984, s. 14).

(17) En erkänd princip i domstolens dom av den 14 maj 1975 i mål 74/74, CNTA mot kommissionen, Rec. 1975, s. 533. Dom av den 25 januari 1979 i mål 98/78, Racke mot Mainz, Rec. 1979, s. 69.

(18) Se fotnot 10.

(19) Skrivelse D/51112 av den 5 mars 1997.

(20) Skrivelse D/50716 av den 12 februari 1999.

(21) Nr 9596.

(22) Referens D/289741.

(23) Se särskilt kommissionens beslut nr 92/329/EEG och 2001/168/EKSG.

(24) Se dom av den 14 juli 1972 i mål 48/69, ICI mot kommissionen, punkt 49, Rec. 1972, s. 619.

(25) Domstolens dom av den 17 september 1980 i mål 730/79, Philip Morris mot kommissionen, Rec. 1980, s. 2671.

(26) Det totala antalet företag i Nederländerna uppgår till 555000 enligt rapporten från Europeiska observationscentret för små och medelstora företag, nr 2/2002.

(27) Dom av den 23 oktober 2002 i mål T-346/99, punkterna 58-63, REG 2002, s. II-4259.

(28) Dom av den 2 juli 1974 i mål 173/73, Republiken Italien mot kommissionen, punkterna 22-33, Rec. 1974, s. 709.

(29) Dom av den 17 juni 1999 i mål C-295/97, Piaggio, REG 1999, punkterna 44ff., s. I-3735.

(30) Allmänna tull- och handelsavtalet.

(31) Punkterna 83 och 84.

(32) Dom av den 30 april 2002 i de förenade målen T-195/01 och T-207/01, punkt 121, REG 2002, s. II-2309.

(33) För en definition av nyinvesteringar, se punkt 4.4 i riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål (EGT C 74, 10.3.1998, s. 9).

(34) Domstolens dom av den 11 mars 1987 i mål 265/85, Van den Bergh en Jurgens mot kommissionen, punkt 44, Rec. 1987, s. 1155.

(35) Se fotnot 16.