2003/707/EG: Kommissionens beslut av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (Text av betydelse för EES.)[delgivet med nr K(2003) 1536]
Avis juridique important
2003/707/EG: Kommissionens beslut av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (Text av betydelse för EES.)[delgivet med nr K(2003) 1536] Europeiska unionens officiella tidning nr L 263 , 14/10/2003 s. 0009 - 0041
Kommissionens beslut
av den 21 maj 2003
om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget
(Ärende COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - Deutsche Telekom AG)
[delgivet med nr K(2003) 1536]
(Endast den tyska texten är giltig)
(Text av betydelse för EES)
EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT
med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,
med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om genomförande av artiklarna 85 och 86 i fördraget(1), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1216/1999(2), särskilt artikel 3 och artikel 15.2 i denna,
med beaktande av de klagomål som Mannesmann Arcor AG & Co samt 14 tyska regionalt verksamma operatörer av fasta nät lämnade in den 18 mars 1999, 19 juli 1999 och 20 juli 1999, i vilka det hävdades att Deutsche Telekom AG överträtt artikel 82 i fördraget och begärdes att kommissionen skulle få dessa överträdelser att upphöra,
med beaktande av kommissionens beslut av den 2 maj 2002 om att inleda ett förfarande i ärendet,
efter att ha givit berörda företag tillfälle att yttra sig om kommissionens anmärkningar i enlighet med artikel 19.1 i förordning nr 17 och kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget(3),
efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor,
efter att ha tagit del av förhörsombudets slutrapport, och
av följande skäl:
I. FAKTA
(1) Föremål för det föreliggande beslutet är orimlig prissättning som utgör en överträdelse av artikel 82 a i EG-fördraget. Det rör sig därvid om de priser som Deutsche Telekom AG (DT) ålägger konkurrenter och slutanvändare för tillträde till DT:s fasta nät. DT:s fasta nät består av flera accessnät till slutkunderna. Enligt artikel 2 e i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv), menas med accessnät den fysiska förbindelse som förbinder nätanslutningspunkten i en abonnents lokaler med korskopplingen eller likvärdig facilitet i det fasta allmänna telefonnätet(4).
(2) Den 18 mars 1999 lämnade Mannesmann Arcor AG & Co in klagomål till kommissionen enligt artikel 82 i fördraget beträffande DT och enligt artikel 86 i fördraget beträffande Förbundsrepubliken Tyskland (ärende COMP/C-1/37.451).
(3) Den 19 juli 1999 och den 20 juli 1999 mottog kommissionen två ytterligare klagomål om samma omständigheter (först från TeleBeL GmbH och sju andra företag (se skäl 9) (ärende COMP/C-1/37.578) och därefter från EWE TEL GmbH och fem andra företag (se skäl 10) (ärende COMP/C-1/37.579). Alla 14 klagande är teleoperatörer som är etablerade i olika tyska städer och verksamma både lokalt och regionalt.
(4) I alla tre klagomålen hävdar de klagande i huvudsak att marginalen mellan avgifterna som DT kräver av konkurrenterna för tillträdet till accessnäten i Tyskland och avgifterna som slutkunderna måste betala för tillträdet till DT:s fasta telefonnät inte är tillräcklig för att de skall kunna konkurrera med DT när det gäller slutkundernas tillträde via det fasta nätet. Gentemot Tyskland gäller huvudanklagelsen att tyska post- och telestyrelsen (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - nedan kallad "RegTP") har fastställt grossistavgifter som ligger över slutkundernas avgiftsnivå.
(5) Även om avgifterna för tillträdet till det fasta nätet delvis regleras av RegTP gäller det föreliggande beslutet orimlig prissättning som DT på grundval av fria kommersiella beslut omedelbart är ansvarigt för.
II. PARTERNA
A. DEN SVARANDE
(6) DT är det traditionella telekommunikationsföretaget i Tyskland. Företaget driver det fasta telefonnätet, som byggdes tidigare med offentliga medel. Från början ägdes DT till 100 % av tyska staten. Den 18 november 1996 såldes 25 % av aktierna (714 miljoner så kallade T-aktier) på den fria marknaden till privata investerare för 20,1 miljarder tyska mark. Efter en ökning av grundkapitalet i juni 1999 ökade procentsatsen för aktierna i privat ägo till 33 %. Vid denna tidpunkt befann sig DT till 65 % i offentlig ägo varav 43 % av aktierna direkt och 22 % indirekt innehades av staten, det vill säga via Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW), och 2 % av aktierna hade övertagits av France Télécom. I samband med att DT övertog den amerikanska mobiltelefonoperatören VoiceStream/Powertel sålde tyska staten och KfW sina andelar av aktierna. France Télécom sålde tillbaka sina andelar till DT. För närvarande äger tyska staten 30,92 % och KfW 12,13 % av DT medan 56,95 % av aktierna innehas av institutionella och privata placerare.
(7) Innan telemarknaden fullständigt avreglerades förfogade DT över ett lagenligt monopol när det gällde tillhandahållandet av teletjänster via det fasta telefonnätet till slutkunder. Alltsedan telelagen (Telekommunikationsgesetz - nedan kallad "TKG")(5) trädde i kraft den 1 augusti 1996 är både marknaden för tillhandahållandet av infrastruktur och marknaden för tillhandahållandet av teletjänster avreglerad i Tyskland. Sedan dess är DT i olika hög grad utsatt för konkurrens genom andra operatörer på båda marknaderna.
B. DEN KLAGANDE
(8) Den klagande i ärendet COMP/C-1/37.451 är Mannesmann Arcor AG & Co, en av de största operatörerna för fasta nät med ett stort utbud av teletjänster för slutkunder. År 2000 övertogs Mannesmann AG av VodafoneAirtouch Plc(6). Sedan april 2001 har den klagande företagsnamnet Arcor AG & Co (nedan kallat "Arcor"). Den 30 september 1998 träffade Arcor och DT en överenskommelse om tillträde till accessnätet, varvid avgiftens storlek fastställdes provisoriskt till dess att RegTP skulle ge sitt tillstånd enligt de tyska bestämmelserna om avgiftsreglering.
(9) De klagande i ärende COMP/C-1/37.578 är TeleBeL GmbH (Wuppertal), CNB GmbH (Bremen), Citykom GmbH (Münster), HTN GmbH (Hannover), Hamcom GmbH (Hamm), KomTel GmbH (Flensburg), DOKOM GmbH (Dortmund) och KielNet GmbH (Kiel).
(10) I ärende COMP/C-1/37.579 lämnades klagomål in av EWE TEL GmbH (Oldenburg), HanseNet GmbH (Hamburg), ISIS Multimedia Net GmbH (Düsseldorf), NetCologne GmbH (Köln), tesion Communikationsnetze Südwest GmbH & Co KG (Stuttgart) och VEW TELNET GmbH (Dortmund).
(11) De 14 klagande i ärende COMP/C-1/37.578 och ärende COMP/C-1/37.579 är lokala eller regionala operatörer av fasta nät med licenser som är geografiskt begränsade. Inom licensområdet kan företagen ansluta slutkunder till de egna näten i den mån dessa är tillgängliga och funktionsdugliga. Förutom detta behöver dessa operatörer tillträde till DT:s accessnät för att även kunna ansluta sådana kunder som inte kan nås via det egna nätet (se skälen 64 f.). Alla klagande har träffat överenskommelser med DT om tillträde till accessnätet.
III. SIFFROR OCH FAKTA
(12) Andra operatörer konkurrerar med DT när det gäller nättillträdet, antingen via den egna infrastrukturen (optiska fibernät, kabel-TV, elledningar etc.) eller via användningen av DT:s fasta nät genom tillträdet till accessnätet. Det senare alternativet är billigare och gör det också möjligt för finansiellt svagare konkurrenter, som inte kan bygga upp en egen komplett infrastruktur, att få direkt tillträde till den tyska slutkundsmarknaden. För övrigt är de nationella leverantörerna av teletjänster hänvisade till gemensamt utnyttjande av befintlig infrastruktur. För samtalsförbindelserna finns det däremot inte längre någon motsvarande flaskhals för alternativa operatörers utbud av landsomfattande tjänster i Tyskland på grund av samtrafiken mellan näten.
(13) Nya marknadsaktörer förfogar nämligen inte över en egen nätinfrastruktur som är lika förgrenad som DT:s och kan med vanlig teknik inte uppnå samma stordriftsfördelar och försörjningsgrad som den traditionella operatören, vilken under lång tid har byggt upp sitt fasta nät i skydd av ensamrätt och som kunnat finansiera sina investeringar via monopolintäkter(7).
(14) DT erbjuder både andra teleoperatörer och slutanvändare tillträde till sitt fasta nät. Båda tillträdesformerna finns reglerade på olika sätt i de gällande särskilda bestämmelserna för telekommunikationssektorn.
A. TILLTRÄDESTJÄNSTER SOM GROSSISTTJÄNST: FULLSTÄNDIGT TILLTRÄDE TILL ACCESSNÄTET
(15) När det gäller de lokala tillträdestjänsterna för andra teleoperatörer finns det två typer av tillträde till den traditionella operatörens fasta telefonnät: fullständigt tillträde till accessnätet och gemensam användning av accessnätet (line sharing). Tillträdesavgifterna är olika för de båda fallen. Det föreliggande beslutet hänför sig dock uteslutande till det fullständiga tillträdet till DT:s accessnät.
(16) Redan i juni 1997 ålades DT att bevilja sina konkurrenter fullständigt tillträde till accessnätet(8). Ett föreläggande från förbundsministeriet för post och telekommunikation (Bundesministerium für Post und Telekommunikation - nedan kallat "BMPT") från maj 1997(9), utgjorde grunden till detta, även om det vid denna tidpunkt inte fanns någon motsvarande skyldighet enligt gemenskapslagstiftningen(10). DT överklagade detta beslut hos den tyska förvaltningsdomstolen(11). Klagomålet avvisades dock slutligen år 2001 av högsta förvaltningsdomstolen. I enlighet med denna skyldighet träffade DT och Mannesmann Arcor den 30 augusti 1998 sin första överenskommelse om tillträde till DT:s accessnät.
(17) Enligt den tyska telekommunikationslagstiftningen omfattas de avgifter som krävs för tillträde till det fasta nätet av principen om kostnadsorientering(12) och fordrar ett förhandsgodkännande från RegTP(13). RegTP måste därvid inom ramen för förfarandet för individuella tillstånd beträffande grossistavgifter, som de andra operatörerna måste betala till DT, kontrollera om dessa kostnader motsvarar ett effektivt tillhandahållande av tjänster, inte innehåller några särskilda tillägg eller rabatter och inte gynnar någon särskild operatör på ett konkurrensbegränsande sätt i förhållande till andra operatörer(14). DT är skyldigt att ta ut de fastställda avgifterna under den tid som RegTP-beslutet gäller(15). Detta innebär dock inte att DT förbjuds att sänka grossistavgifterna. DT är till och med enligt lag skyldigt att sänka priserna om kostnadsminskningar uppstår på grund av ökad effektivitet. Vid en ny ansökan om godkännande måste RegTP undersöka kostnadsstrukturen på nytt och godkänna eller föreskriva minskade grossistavgifter(16).
(18) Vid tillämpningen av dessa lagregler godkände RegTP enligt DT:s ansökan av den 23 december 1997 de månatliga nettoavgifterna (alla avgifter i föreliggande beslut är nettoavgifter) för andra operatörers tillträde till DT:s accessnät första gången i mars 1998(17). DT hade ansökt om tillstånd för en månadsavgift på 14,73 euro för hyra av ett analogt basaccessnät(18). Därutöver hade DT ansökt om en engångsavgift för nyinstallation av en anslutning utan ytterligare arbete(19) på 309,84 euro och för övertagande av en driftklar anslutning(20) på 135,49 euro. I sitt beslut av den 9 mars 1998 godkände RegTP en månadsavgift för hyran av accessnätet på 10,56 euro och avvisade därmed en del av den kostnadsberäkning som DT hade presenterat. Engångsavgifterna godkändes däremot av RegTP enligt ansökan. DT fordrade tills vidare ingen särskild avgift för uppsägningen av tillträdet till accessnätet från sina konkurrenter eftersom detta var en del av upplåtelseavgifterna.
(19) Samtidigt med detta preliminära partiella godkännande gav RegTP DT i uppdrag att tills mitten av 1998 lägga fram en utförlig kostnadskalkyl med hjälp av det nyligen införda kostnadsberäkningssystemet INTRA. I detta sammanhang påpekade RegTP att korrigeringarna måste leda till att de slutgiltiga avgifterna för beviljandet av konkurrenternas tillträde till accessnätet, som DT hade ansökt om, måste ligga klart under 10 euro.
(20) Tvärtemot denna anvisning lämnade DT den 5 juni 1998 in en ny ansökan till RegTP om godkännandet av en månadsavgift, denna gång på 24,16 euro. Därutöver ansökte DT om engångsavgifter för enkel nyinstallation på 384,58 euro respektive för enkelt övertagande på 323,67 euro. Enligt TKG:s föreskrifter måste RegTP fatta beslut om ansökan inom tio veckor, alltså före den 30 november 1998(21). Den 27 november 1998, då det blev känt att RegTP ville höja månadsavgifterna till 11,86 euro, drog DT på rekommendation av förbundsministern för ekonomi och teknik (Bundesminister für Wirtschaft und Technologie) tillbaka sin ansökan om godkännande. Samma dag beslutade RegTP att avbryta förfarandet och förlänga sitt provisoriska godkännande av avgifterna av den 9 mars 1998 till den 30 april 1999(22).
(21) Efter en snabbansökan av Mannesmann Arcor beslutade förvaltningsdomstolen i Köln den 20 januari 1999 att RegTP hade laglig befogenhet och i detta särskilda fall även var förpliktigat att enligt gällande direktiv besluta om avgifternas storlek(23). DT lämnade trots detta omedelbart in en ny ansökan till RegTP där man ansökte om en månadsavgift på 19,07 euro och en engångsavgift för enkel nyinstallation på 224,26 euro respektive 186,44 euro för enkelt övertagande.
(22) Med beslutet av den 10 februari 1999(24) godkände RegTP en månadsavgift för tillträde till accessnätet på 12,99 euro för en basanslutning. En engångsavgift för enkel nyinstallation på 100,50 euro respektive för enkelt övertagande på 97,99 euro godkändes. Vidare godkände RegTP debiteringen av en engångsavgift för uppsägning på 55,07 euro som hädanefter redovisades separat från upplåtelseavgifterna. I övrigt, det vill säga i den mån avgifterna i ansökan låg högre, avvisades DT:s ansökan av RegTP. Dessa avgifter gällde till och med den 31 mars 2001.
(23) Den 19 januari 2001 ansökte DT hos RegTP i en ny ansökan om ett godkännande av en månadsavgift på 17,40 euro för en basanslutning samt en engångsavgift för enkel nyinstallation på 119,51 euro, för enkelt övertagande på 127,04 euro och för uppsägning av tillträde till accessnätet på 104,41 euro(25) när det gällde en basanslutning. Tillsammans med ansökan presenterade DT en kostnadskalkyl som grundade sig på det företagsinterna kostnadsberäkningssystemet för de ifrågavarande tjänsterna och hänvisade uttryckligen till att denna beräkning får vara avgörande för godkännandet av avgifterna enligt tillämpliga bestämmelser i den tyska lagstiftningen(26).
(24) Genom beslutet av den 30 mars 2001(27) godkände RegTP med verkan från den 1 april 2001 en månatlig abonnemangsavgift för en basanslutning på 12,48 euro(28) samt en engångsavgift på enkelt övertagande på 92,59 euro och för enkel nyinstallation på 86,51 euro(29). Avgifterna för uppsägning på 38,06 euro för enkelt övertagande och på 59,24 euro för nyinstallation med arbeten i DT:s enhet för distributionskablar godkändes i samma beslut. I de fall då DT:s ansökan översteg de godkända avgifternas belopp avslogs de. Detta beslut om partiellt godkännande från RegTP stödde sig i huvudsak på det av WIK(30) utvecklade analytiska kostnadsberäkningssystemet som syftar till att på ett mer teoretiskt sätt undersöka de långsiktiga särkostnaderna för tillträdet till accessnätet enligt LRIC-metoden(31), eftersom DT:s kostnadskalkyler delvis inte uppfyllde de rättsliga kraven.
(25) Genom beslutet av den 11 april 2002(32) godkände RegTP DT:s ansökan med verkan från den 1 april 2002 om att sänka engångsavgifter för enkel nyinstallation av en basanslutning till 81,12 euro, för enkelt övertagande till 70,56 euro och för uppsägning till 34,94 euro (vid samtidig omkoppling av slutkunden) respektive till 50,71 euro (utan samtidig omkoppling av slutkunden)(33). Genom beslutet av den 30 april 2003 reducerade RegTP(34) slutligen månadsavgiften till 11,80 euro med verkan från den 1 maj 2002.
B. TILLTRÄDESTJÄNSTER FÖR SLUTKUNDERNA
(26) DT erbjuder sina slutkunder tillträde till det fasta accessnätet enligt två basalternativ: via traditionell analog förbindelse (varumärke: T-Net) eller via digital smalbandsförbindelse (Integrated Services Digital Network - ISDN, varumärke: T-ISDN). Dessa båda basalternativ för slutkundernas tillträde till accessnätet kan tillhandahållas via DT:s traditionella, utbyggda nät med tvinnad parkabel av koppar. Därutöver erbjuder DT sina slutkunder även bredbandsanslutningar (Asymmetrical Digital Subscriber Lines = varumärke: T-DSL) närmare bestämt genom kompletterande upprustning av de befintliga T-Net- eller T-ISDN-anslutningarna för att möjliggöra bredbandstjänster såsom snabbare tillträde till Internet.
(27) Enligt uppgift från DT(35) har antalet egna analoga (T-Net) och digitala (T-ISDN) förbindelser, inbegripet alla förbindelser som rustats upp till ADSL, förändrats enligt följande mellan 1998 och 2002:
Tabell 1
>Plats för tabell>
(28) Antalet abonnentledningar som är utrustade med ADSL-teknik, för att möjliggöra en snabbare dataöverföring, ökar hela tiden. Enligt uppgift från DT(36) har spridningen av ADSL-anslutningar på slutkundsnivå (T-DSL) utvecklat sig mellan 1998 och 2002 enligt följande:
Tabell 2
>Plats för tabell>
(29) De avgifter som DT tar ut av sina slutkunder(37) består av två komponenter: en månatlig grundavgift, som beror på kvaliteten på förbindelserna och tjänsterna som tillhandahålls, och en engångsavgift för nyinstallation eller övertagande av en förbindelse, beroende på den arbetsinsats som krävs i de båda ändarna av förbindelsen.
(30) DT:s slutkundspriser för analoga förbindelser och ISDN-förbindelser är reglerade inom ramen för det tyska price cap-systemet genom fastställningen av en prisändringsriktlinje för en korg med tjänster, medan slutkundsavgifterna för T-DSL inte omfattas av någon förhandsreglering.
a) AVGIFTER FÖR ANALOGA ANSLUTNINGAR OCH ISDN-ANSLUTNINGAR (T-NET OCH T-ISDN)
(31) Till skillnad från de avgifter som DT kräver av konkurrenterna för tillträde till det fasta nätet (se skäl 15 f.), regleras inte taxorna för analoga anslutningar och ISDN-anslutningar separat enligt principen om kostnadsorientering utan omfattas i stället av det så kallade price cap-systemet. Regleringen av slutkundspriserna för anslutningen till DT:s fasta telefonnät och för telefonsamtalen sker inte skiljt för varje enskild tjänst på grundval av de kostnader som de medför utan för flera tjänster tillsammans, varvid de olika enskilda tjänsterna sammanförs i så kallade korgar(38).
(32) Enligt den tyska förordningen för reglering av telekommunikationsavgifterna (Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung - nedan kallad "TEntgV") är därvid price cap-metoden det regleringsinstrument som föredras. Därför kommer den strikta tillämpningen av principen om kostnadsorientering för varje enskild slutkundstjänst endast i fråga då en särskild tjänst inte kan placeras i en korg(39). På så sätt medges företaget som omfattas av avgiftsregleringen ett utrymme för kommersiell prissättning. Price cap-regleringen består av price cap-beslutet, genom vilket korgfördelning, prisändringsriktlinjer och andra ramvillkor fastslås för en bestämd tidsperiod, och besluten över respektive ansökan om avgiftsändringar under price cap-perioderna.
(33) Sådana tjänster som är jämförbara ur konkurrenshänsyn sammanförs i en korg(40). Därefter fastställs en utgångsnivå för avgifterna(41) för alla tjänster som är sammanförda i en korg och mål tilldelas för prisutvecklingen för priset på korgen under en bestämd tidsperiod (det så kallade price cap-indexet)(42). Prisändringsriktlinjerna skall fastställas med hänsyn tagen till inflationen, DT:s förväntade ökning av produktivitet samt förhållandet mellan avgifternas utgångsnivå och de långfristiga särkostnaderna för ett effektivt tillhandahållande av tjänster(43).
aa) Price cap-perioderna 1998/99 och 2000/01
(34) Price cap-systemet för slutkundernas avgifter för det fasta telefonnätet infördes av BMPT genom ett beslut i december 1997(44) och förvaltas av RegTP sedan 1 januari 1998. Därvid skapades två korgar, en för tjänster till privatkunder och den andra för tjänster till företagskunder. I de båda korgarna ingår både tillträdestjänster (analoga standardanslutningar och ISDN-standardanslutningar) och hela DT:s utbud för telefonområdet, det vill säga lokal-, regional-, fjärr- och utlandssamtal samt samtal via satellit och alternativtaxorna.
(35) Enligt BMPT:s beslut av den 17 december 1997 måste DT inom de första två åren, det vill säga mellan den 1 januari 1998 och den 31 december 1999 (första price cap-perioden) sänka totalpriset för båda korgarna med vardera 4,3 %. När denna första period hade löpt ut den 31 december 1999 beslöt RegTP(45), att i huvudsak behålla korgarnas innehåll och ytterligare sänka priserna för korgarna med 5,6 % mellan den 1 januari 2000 och den 31 december 2001 (andra price cap-perioden). Inom varje price cap-period måste det genomsnittliga prisindexet(46) vara mindre än eller lika med price cap-indexet(47). Syftet med dessa angivna mått är att återspegla DT:s produktivitets- och effektivitetsvinster samt prisökningstakten för hela näringslivet, till exempel inflationen under den aktuella price cap-perioden.
(36) Inom ramen för de bindande prissänkningsriktlinjerna kunde DT utan inskränkningar ändra avgifterna för de enskilda beståndsdelarna i varje korg. Rent formellt förutsattes dock att RegTP hade godkänt en avgiftsändring. DT hade när som helst initiativrätt att lämna in ansökan om godkännande utan några begränsningar när det gällde antalet avgiftsändringar per price cap-period. Planerade avgiftsändringar kan enligt price cap-regleringen regelbundet godkännas om genomsnittspriset för en korg inte överstiger det angivna price cap-indexet(48) och det står klart att det inte föreligger några rabatter eller diskriminerande fördelar(49). Därmed stod det DT fritt att höja avgifterna för en eller flera beståndsdelar i varje korg, så länge korgens övre prisgräns inte överskreds. En prishöjning som överskred en korgs övre prisgräns, var endast möjlig om priset för andra beståndsdelar inom samma korg sänktes. Däremot fanns det i price cap-systemet inga bindande minimipriser för korgarna vilket innebar att DT fick sänka de sammanlagda avgifterna som ingick i varje korg mer än de angivna prissänkningarna.
(37) Under de första två price cap-perioderna har DT sänkt slutkundstaxorna för de båda korgarna avsevärt och har därmed överskridit de fastställda sänkningsriktlinjerna väsentligt(50). Beträffande omsättningsvolymerna uppgick sänkningarna under den första price cap-perioden mellan januari 1998 och december 1999 till [...] euro för privatkundskorgen och [...] euro för företagskundskorgen. Med hänsyn till sänkningsriktlinjen på 4,3 % uppgick de ytterligare icke föreskrivna sänkningarna till [...] euro för de båda korgarna tillsammans(51). Under den andra price cap-perioden mellan januari 2000 och december 2001 uppgick de ytterligare icke föreskrivna sänkningarna med hänsyn till sänkningsriktlinjen på 5,6 % till ytterligare [...] euro för privatkundernas varukorg och [...] euro för företagskundernas varukorg(52). Detta innebär att DT under en tidsperiod på fyra år frivilligt, och utöver de rättsliga riktlinjerna, sänkt priserna med en summa som motsvarar totalt [...] euro(53).
(38) Dessa taxesänkningar gäller endast samtalsavgifterna medan månads- och engångsavgifterna för tillträde till analog standardtelefonanslutning under hela tidsperioden från 1998 till slutet av 2001 har förblivit oförändrade.
(39) Den månatliga grundavgiften som DT krävde av en slutkund för tillträde till en analog standardtelefonförbindelse (T-Net Standard) uppgick under hela denna tidsperiod till 10,93 euro. DT:s uppfattning är att denna grundavgift inte täcker DT:s kostnader för att låta slutkunderna få tillträde till det analoga telefonnätet. DT uppger att man ännu inte helt har kunnat täcka det underskott som uppstod innan tillträdet till det fasta telefonnätet avreglerades(54). Detta underskott för anslutningarna hade Deutsche Bundespost, som tidigare rättsinnehavare av DT, i första hand genomdrivit av sociala skäl, genom att man erbjöd användarna tillträde till telefonnätet till priser som underskred kostnaderna. Förlusterna som uppstod för detta område kompenserades genom intäkter över genomsnittet från fjärrsamtalsavgifterna, särskilt avgifterna för utlandssamtal.
(40) Den månatliga grundavgiften för ISDN-anslutningar uppgick fram till den 31 mars 2002 för T-ISDN-flerenhetsanslutning Einfach till 19,56 euro, för T-ISDN-flerenhetsanslutning Standard till 20,45 euro, för T-ISDN-flerenhetsanslutning Komfort till 22,67 euro, för T-ISDN-anläggningar Einfach till 26,23 euro, för T-ISDN-anläggningar Standard till 28,45 euro och för T-ISDN-anläggningar Komfort till 30,68 euro(55). Genom RegTP:s beslut av den 16 februari 2000 godkändes sänkningar för dessa taxor enligt DT:s ansökan av den 17 december 1999 till 19,78 euro för T-ISDN-flerenhetsanslutning Standard, till 21,99 euro för T-ISDN-flerenhetsanslutning Komfort, till 25,56 euro för T-ISDN-anläggningar Einfach och Standard samt till 28,12 euro för T-ISDN-anläggningar Komfort med verkan från den 1 april 2000(56). De senare taxorna gällde därefter till slutet av den ursprungliga price cap-ordningen.
(41) DT:s engångsavgifter för slutkunder för analoga anslutningar och ISDN-anslutningar i samtliga varianter uppgick under hela price cap-perioden 1998-2001 till 22,22 euro för övertagande av en driftklar anslutning och till 44,45 euro för driftklar upplåtelse av en anslutning utan extra arbeten. Uppsägningsavgifterna gäller inte DT:s slutkunder.
bb) Price cap-perioden 2002
(42) Sedan den 1 januari 2002 gäller ett nytt price cap-system som RegTP beslutade om den 21 december 2001(57). På grundval av preliminära riktlinjer för ett nytt price cap-system från år 2002, som RegTP offentliggjorde den 23 maj 2001(58), tillkännagav myndigheterna i oktober 2001(59) en ändring av sammansättningen av korgarna och prissänkningsriktlinjerna (X-faktorer) för korgarna. Detta bekräftades genom ett beslut av RegTP av den 21 december 2001. I det nya systemet föreskrivs, i stället för de båda tidigare korgarna för privat- och företagskunder, numera fyra korgar nämligen för accessnät (korg A), lokalsamtal (korg B), fjärrsamtal inom landet (korg C) och utlandssamtal (korg D)(60).
(43) Det faktum att slutkundernas anslutningar nu är tilldelade en särskild korg och har försetts med en negativ X-faktor, gör att DT nu till och med har skyldighet att höja dessa avgifter för att eliminera det befintliga underskottet för anslutningarna genom ytterligare omstrukturering av taxorna(61). Med hänsyn tagen till den angivna X-faktorn på -1 och en inflation på 3,1 %(62) kan DT inom det nya price cap-systemet därmed höja avgifterna för anslutningar avsedda för slutkunder med 4,1 % per år, det vill säga totalt 12,3 % över den treåriga löptiden, som omfattas av det nya price cap-förfarandet(63).
(44) Den 15 januari 2002 meddelade DT RegTP om sin avsikt att först höja de månatliga avgifterna för analoga anslutningar och ISDN-anslutningar med vardera 0,56 euro(64). Med sitt beslut av den 13 mars 2002 har RegTP fastställt att DT har följt de nivåer som har angivits för höjningen av de olika anslutningsavgifterna i korg A, genom att den genomsnittliga avgiftsnivån för de tjänster som ingår i korg A höjdes med 4,04 %(65). Från den 1 maj 2002 uppgick månadsavgiften för en analog anslutning (T-Net) till 11,49 euro och månadsavgifterna för T-ISDN-flerenhetsanslutning Standard till 20,34 euro respektive för T-ISDN-flerenhetsanslutning Komfort till 22,55 euro. Priserna för de andra T-ISDN-varianterna förblev dock oförändrade.
(45) Slutligen lämnade DT den 31 oktober 2002 in en ansökan till RegTP som syftade till ett godkännande av en höjning av den månatliga överlåtelseavgiften för den analoga telefonanslutningen T-Net på 0,99 euro till 12,48 euro och en höjning av engångsavgiften för övertagande för T-Net- och T-ISDN-anslutning på 13,40 euro till 35,62 euro med verkan från den 1 februari 2003. Genom beslutet av den 19 december 2002 godkände RegTP dock endast en höjning av månadsavgiften på 0,33 euro till 11,82 euro för den analoga telefonanslutningen T-Net och avvisade ansökan i den mån den överskred detta belopp. RegTP godkände inte heller höjningen av engångsavgiften för övertagande som DT ansökte om(66). RegTP motiverade detta med att dessa höjningar inte längre var förenliga med de gällande price cap-nivåerna. DT:s engångsavgifter för T-Net och T-ISDN i samtliga varianter uppgick därför tillsvidare för övertagande till 22,22 euro och för nyinstallation till 44,46 euro. DT tar fortfarande inte ut några uppsägningsavgifter från sina egna slutkunder.
b) AVGIFTER FÖR ADSL-ANSLUTNING (T-DSL)
(46) I motsats till taxorna för analoga anslutningar och ISDN-anslutning finns ingen förhandsreglering av T-DSL-taxorna med hjälp av price cap-systemet. Taxorna för T-DSL-tjänsterna fastställs därför av DT enligt egen bedömning men kan dock underkastas en senare avgiftsreglering(67).
(47) Mellan juli 1999 och juli 2002 erbjöd DT T-DSL till ett pris som uppgick till 22,74 euro per månad och ett engångsbelopp på 100,93 euro för installationen, dock endast via T-ISDN-anslutningarna. Mellan augusti och december 2000 erbjöds T-DSL via T-Net-anslutningarna för 13,17 euro och via T-ISDN-anslutningarna för 6,56 euro per månad. Mellan januari 2001 och februari 2002 uppgick månadsavgiften för T-DSL-utrustningen för en T-Net-anslutning till 17,59 euro och för en T-ISDN-anslutning i samtliga varianter till 8,77 euro(68). Därmed uppgick det totala priset fram till 31 juli 2000 för T-DSL/T-ISDN-flerenhetsanslutning Standard till 43,19 euro och för T-DSL/T-ISDN-flerenhetsanslutning Komfort till 45,41 euro. Från 1 augusti 2000 till 31 december 2000 uppgick det totala priset för T-DSL/T-Net till 24,10 euro, för T-DSL/T ISDN-flerenhetsanslutning Standard till 26,34 euro och för T-DSL/T ISDN-flerenhetsanslutning Komfort till 28,55 euro. Från 1 januari 2001 till 24 februari 2002 uppgick det totala priset för T-DSL/T-Net till 28,52 euro, för T-DSL/T-ISDN-flerenhetsanslutning Standard till 28,55 euro och för T-DSL/T-ISDN-flerenhetsanslutning Komfort till 30,76 euro.
(48) Den 2 februari 2001 inledde RegTP, efter mottagande av flera klagomål från konkurrenterna, en undersökning i efterhand av DT:s ADSL-priser med avseende på en eventuell konkurrensbegränsande otillräcklig täckning av kostnaderna. Därvid kom RegTP till slutsatsen att DT med sin månadsavgift för T-DSL-tjänster, som utförs via standardledningen för T-ISDN, endast täcker [...] % av kostnaderna. I samma beslut konstaterade RegTP att den engångsavgift som DT tar ut för installation av T-DSL-tjänsterna endast täcker kostnaderna till [...] %(69).
(49) Likväl beslöt RegTP att inte vidta några åtgärder mot dessa priser och avsluta undersökningen då DT, såsom RegTP föreskrev i två andra beslut av den 30 mars 2001, måste göra det möjligt för sina konkurrenter att sälja grossisttjänster inom accessnätsområdet när det gäller anslutningar, lokal- och så kallade Citysamtal (resale) och få delat tillträde till accessnätet (line sharing)(70). Då DT dock inte följde dessa föreläggande enligt vad som förväntades beslöt RegTP den 18 december 2001 att återuppta förfarandet om missbruk av dominerande ställning och på nytt undersöka T-DSL-taxan.
(50) Den 15 januari 2002 tillkännagav DT en sänkning av månadsavgiften för T-DSL/T-Net från 17,59 euro till 17,23 euro samt en höjning av månadsavgiften för T-DSL/T-ISDN från 8,78 euro till 11,20 euro(71). Dessa avgifter har höjts av DT sedan den 25 februari 2002. De aktuella månatliga totala slutkundspriserna uppgår numera till 28,72 euro för T-DSL/T-Net, till 31,54 euro för T-DSL/T-ISDN-flerenhetsanslutning Standard och till 33,75 euro för T-DSL/T-ISDN-flerenhetsanslutning Komfort(72). Genom höjningen av T-Net-priserna den 1 februari 2003 kostar T-DSL/T-Net numera 29,05 euro.
(51) För upplåtelsen av T-DSL-utrustningen debiteras DT-kunderna sedan den 1 augusti 2000 både för T-Net- och för T-ISDN-anslutningar i samtliga varianter en engångsavgift på 44,46 euro. Den 15 januari 2002 tillkännagav DT höjningen av denna engångsavgift till 64,61 euro från den 1 juli 2002 samt till 86,16 euro från den 1 januari 2003. På grund av detta ställde RegTP den 22 januari 2002 in sitt förfarande om missbruk av dominerande ställning med motiveringen att det numera hade uppstått en prissituation som inte längre innehöll något indicium för prisdumpning i den mening som avses i TKG(73).
IV. BEDÖMNING
A. TILLÄMPLIGHETEN AV ARTIKEL 82 I EG-FÖRDRAGET
(52) Operatörer av fasta telefonnät och teletjänster omfattas av bestämmelserna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget eftersom de genom det kommersiella tillhandahållandet av tillträdestjänster till fasta telefonnät och tjänster via dessa nät bedriver en ekonomisk verksamhet(74). För DT rör det sig om en registrerad ekonomisk aktör som driver ett allmänt tillgängligt fast telefonnät och tillhandahåller tillhörande tjänster. Därmed skall DT klassificeras som ett företag i den mening som avses i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.
(53) Beträffande tillhandahållandet av tjänster för nättillträde och tillhörande tjänster omfattas DT både av gemenskapsföreskrifterna för sektorn och av tillämpningen av de införlivade nationella föreskrifterna och regleringsåtgärderna. DT anser att kommissionens ingripande mot avgifter, som tidigare varit föremål för regleringsbeslut på nationell nivå, är otillåten på grund av ansvarsfördelningen mellan kommissionen och RegTP(75). Vidare är samtliga avgifter ifråga föreskrivna av RegTP när det gäller nivån, så att DT i detta avseende inte längre har något spelrum för autonoma kommersiella beslut, som skulle kunna vara föremål för ett konkurrensrättsligt förfarande på gemenskapsnivå(76). Följaktligen borde kommissionen inte undersöka om företaget som omfattas av avgiftsregleringen har gjort sig skyldiga till en överträdelse av gemenskapsrätten utan i stället, genom ett överträdelseförfarande enligt artikel 266 i EG-fördraget, undersöka om Tyskland gjort det(77).
(54) I strid med DT:s uppfattning är det dock inte uteslutet att tillämpa konkurrensreglerna, enligt EG-domstolens och förstainstansrättens fasta rättspraxis, om och i den mån de relevanta föreskrifterna för sektorn inte hindrar de företag som omfattas av föreskrifterna att utöva ett autonomt beteende som kan leda till att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids(78). Detta gäller särskilt vid klagomål till kommissionen om eventuella överträdelser av gemenskapens konkurrensregler. I dessa fall är kommissionen skyldig att utföra en granskning och vid behov föreskriva lämpliga åtgärder.
(55) I enlighet härmed har kommissionen i sitt "tillkännagivande om tillämpning av konkurrensreglerna på tillträdesavtal inom telesektorn - Ramen, relevanta marknader och principer" (tillkännagivande om tillträde) förklarat att bestämda sakförhållanden både kan omfattas av konkurrensreglerna och de nationella eller gemenskapsrättsliga föreskrifterna som gäller för sektorn. I detta beskrivs särskilt följande: "Syftet med ONP-direktiven är att för telesektorn upprätta en ordning för tillträdesavtal. Med hänsyn till ONP-reglernas detaljerade karaktär och det faktum att de kan gå utöver de krav som följer av artikel 86 (numera artikel 82), bör företag inom telesektorn vara medvetna om att det förhållandet att de följer gemenskapens konkurrensregler inte innebär att de inte är skyldiga att uppfylla sina förpliktelser inom ramen för ONP och vice versa"(79).
(56) Vidare förklarar kommissionen följande i tillkännagivandet om tillträde: "Artiklarna 85 och 86 (numera artiklarna 81 och 82) i fördraget skall tillämpas på vanligt sätt i fråga om avtal eller förfaranden som en nationell myndighet har godkänt eller givit tillstånd till, eller i fall då den nationella myndigheten har krävt att villkor skall införas i ett avtal på begäran av en eller flera av de berörda parterna"(80).
(57) Det föreliggande fallet gäller DT:s missbruk i form av marginalpress genom en obalans mellan avgifterna för grossister och slutkunder för tillträdet till det fasta nätet. Visserligen omfattas båda avgifterna av en sektorspecifik reglering (se skälen 17 f. respektive 31 f.), men DT förfogar ändå över ett eget kommersiellt spelrum som gör det möjligt att genom omfattande omstrukturering av taxorna minska respektive eliminera marginalpressen (se skälen 163 f.). Denna marginalpress uppfyller därmed kriterierna för oskäliga försäljningspriser enligt artikel 82 a i EG-fördraget.
B. MARKNADSDOMINERANDE STÄLLNING
(58) DT har en marknadsdominerande ställning på den tyska marknaden för tillträde till de lokala fasta telefonnäten både på grossist- och slutkundsnivå, varvid man på slutkundsnivå dessutom kan skilja mellan en marknad för tillträde till smalband och till bredband. DT bestrider varken denna marknadsavgränsning eller sin marknadsdominerande ställning på dessa marknader.
a) RELEVANTA MARKNADER FÖR PRODUKTER RESPEKTIVE TJÄNSTER
(59) De relevanta marknaderna för produkter och tjänster omfattar upplåtelse av tillträde till det fasta telefonnätet på lokal nivå. Man måste, enligt kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster(81), skilja mellan marknaderna för tillträde och marknader som tillhandahåller tjänster för slutanvändarna via dessa nät, såsom telefonsamtal.
(60) Avregleringen av taltelefonitjänsterna i Tyskland har under de senaste åren lett till att ett flertal konkurrenter har trätt in på marknaden för telefontjänster till slutkunder. På grund av detta har det skett en snabb utveckling av utbudet av tjänster från nya leverantör, särskilt för utlandssamtal och i mindre omfattning även för inhemska fjärr- och lokalsamtal. Konkurrenterna tillhandahåller i mycket lägre utsträckning tillträdestjänster i Tyskland, jämfört med slutkundstjänster, på grund av att uppbyggnaden av en alternativ lokal infrastruktur för nättillträde är förbundet med höga kostnader vilket leder till att de nya leverantörer därför blir beroende av den traditionella operatörens infrastrukturfaciliteter. Samtidigt som DT:s marknadsandelar minskade betydligt för utlandssamtal och inhemska fjärrsamtal, går fortfarande den största delen av tillträdestjänsterna för slutanvändarna och likaså lokalsamtalen till detta företag. Konkurrensen mellan de nya leverantörerna och den traditionella operatören är därmed fortfarande fokuserad på företagskunder och storstadsregionerna.
(61) Det finns två marknader när det gäller tillträdet till det fasta nätet, nämligen marknaden i tidigare led för konkurrenternas tillträde till accessnätet via infrastrukturägarna (tillträdesmarknaden för grossister) och marknaden i senare led för teleoperatörernas tillträdestjänster för deras respektive slutkunder (tillträdesmarknaden för slutkunder)(82).
(62) Dessa båda marknader för grossister och slutkunder är nära förbundna med varandra. Infrastrukturägarna tillhandahåller tillträdestjänster för sina slutkunder, antingen direkt eller via ett närstående företag, och till andra operatörer utan eget nät eller med egna nät som är geografiskt begränsade. De senare operatörerna behöver nättillträde på grossistnivå, för att på samma sätt kunna erbjuda nättillträde och tjänster på slutkundsnivå.
(63) När det gäller tillträdesmarknaden för slutkunder skiljer man enligt de i skäl 59 nämnda riktlinjerna dessutom mellan dels smalbandstillträde via analoga kopparledningar och ISDN-ledningar (se skälen 74 f.) och dels bredbandstillträde till accessnäten för höghastighetsdataöverföringar såsom ADSL (se skälen 78 f.)(83). Denna ytterligare uppdelning gäller inte för grossistmarknaderna, eftersom DT hittills i mycket liten skala har erbjudit sina konkurrenter separata tillträdestjänster via smalband och bredband på grossistnivå (se skälen 64 f.).
aa) Marknaden i tidigare led för tillträde på grossistnivå
(64) Accessnätet kan hyras ut som en förprodukt till konkurrenterna. Eftersom tillträdet till den traditionella operatörens nät i Tyskland blev obligatoriskt genom skyldigheten att ge tillträde till det fasta nätet har sedan början av 1998 en ny tillträdesmarknad för det fasta nätet utvecklat sig i Tyskland på grossistnivå, som är ett tidigare led till tillträdesmarknaden för slutkunderna. Ungefär 100 avtal har hittills slutits mellan DT och andra leverantörer när det gäller överlåtelsen av accessnätet. Konkurrenterna betalar en avgift till DT för denna grossisttjänst.
(65) Ingen av de andra ägarna av lokala infrastrukturer för tillträde till telekommunikation, såsom kommuner och regionala operatörer som utgör en del av de klagande i det föreliggande förfarandet, har hittills haft möjlighet att bygga upp fasta nät som är jämförbara med DT:s nät. De har hittills endast kunnat bygga upp lokala accessnät i begränsade geografiska områden, i huvudsak i och runt enskilda kommuner och städer. Ur konkurrenternas synvinkel när de uppträder som kunder innebär tätheten och de tekniska möjligheterna hos DT:s fasta telefonnät att tillträde till detta nät på grossistnivå utgör den enda ekonomiskt försvarbara möjligheten att träda in på marknaden i Tyskland.
(66) Enligt bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 97/33/EG av den 30 juni 1997 om samtrafik inom telekommunikation i syfte att säkerställa samhällsomfattande tjänster och samverkan genom tillämpning av principerna om tillhandahållande av öppna nät samt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/61/EG av den 24 september 1998 om ändring av direktiv 97/33/EG med avseende på nummerportabilitet mellan operatörer och förval av nätoperatörer, måste telefonanvändaren ha möjlighet att bibehålla basanslutningen hos den ursprungliga operatören och samtidigt byta operatör för antingen enstaka samtal (val av operatör) eller för samtliga samtal (förval av operatör)(84). Val av operatör och förval av operatör gör det ändå inte möjligt för konkurrenterna att få tillträde till en jämförbar infrastruktur, eftersom dessa bestämmelser endast gör det möjligt för dem att få tillgång till smalbandstjänster. Dessutom har det hittills endast varit möjligt att välja operatör eller använda förval av operatör för fjärrsamtal, för vilka det i viss utsträckning har blivit konkurrens, men inte för lokalsamtalen, vilket strider mot de fastlagda skyldigheterna i gemenskapsdirektiven(85). Ekonomiskt skiljer sig bestämmelserna för val av operatör och förval av operatör från tillträde till det fasta nätet genom att man för det första alternativet betalar avgifter per tidsenhet men för det senare alternativet per månad eller engångsavgifter.
(67) För den lokala tillträdesmarknaden för grossister kan för närvarande ingen skillnad göras mellan smalbands- och bredbandstjänster. DT har hittills endast möjliggjort tillträde till det fasta nätet för hela bandbreddsspektret så att konkurrenterna på grossistnivå måste hyra alla accessnätets bandbredder från DT. Därefter har de fritt kunnat välja om de vill erbjuda smalbands- eller bredbandstjänster på slutkundsnivå eller båda typerna av tjänster. En delning av de båda bandbredderna har först blivit möjlig sedan DT i slutet av 2001 träffade en överenskommelse om line sharing med en konkurrent, QSC AG, och RegTP därpå fastlade avgifterna för line sharing den 15 mars 2002. Dock har hittills endast tre överenskommelser om line sharing träffats(86). Följaktligen används i praktiken inte line sharing i tillräcklig utsträckning ännu så att en självständig tillträdesmarknaden för grossister har kunnat formas i Tyskland.
bb) Marknader i senare led för tillträde för slutkunder
(68) När det gäller det fasta nätet rör det sig i första hand om infrastrukturen för tillträdet till och tillhandahållandet av teletjänster på slutkundsnivå. Samtrafik och val av operatör respektive förval av operatör har endast lett till konkurrens när det gäller fjärr- och utlandssamtal eftersom det, trots en ändring av TKG den 1 december 2002, tills nyligen fortfarande inte var möjligt att välja operatör respektive göra förval av operatör för teletjänster på lokal nivå i Tyskland genom alternativa leverantörer (uppkoppling).
(69) För det fasta nätet rör det sig därvid om den avgörande infrastrukturen för tillträdestjänsterna till slutkunderna på lokal nivå, det vill säga för förstagångsinstallationen och den långsiktiga hyran av accessnäten samt hanteringen av lokalsamtalen. Kontrollen av det fasta nätet förblir huvudsakligen hos respektive nätägare.
(70) Upplåtelsen av nättillträde på slutkundsnivå och tillhandahållandet av teletjänster via det fasta nätet på slutkundsnivå utgör två olika relevanta marknader av tjänster som inte är utbytbara. Sett ur ett kundperspektiv kan kunderna inte byta från den ena till den andra marknaden och byta nättillträde på slutkundsnivå och slutkundstjänster, varken när det gäller prishöjningar eller av något annat skäl, eftersom produkterna inte uppfyller samma funktioner. Vidare är det en avsevärd skillnad när det gäller prisstrukturen för tillträde och tjänster. Samtidigt som tillträdespriserna har varit förhållandevis stabila sedan beslutet om tillträde till det fasta nätet i Tyskland har priserna för teletjänsterna sjunkit kraftigt. Sett ur operatörernas synvinkel är marknaderna för tillträde och tjänster separata eftersom, med tanke på deras olika funktioner, enbart tillhandahållandet av teletjänster under inga förutsägbara omständigheter gör det möjligt för de nya leverantörerna att konkurrera med DT när det gäller tillhandahållandet av tillträde till det lokala accessnätet.
(71) Fastställandet av en särskild tillträdesmarknad stämmer överens med kommissionens beslutspraxis(87), liksom med kommissionens direktiv 90/388/EEG av den 28 juni 1990 om konkurrens på marknaderna för teletjänster(88) i sin lydelse enligt kommissionens direktiv 96/19/EG av den 13 mars 1996 om ändring av direktiv 90/388/EEG med avseende på genomförandet av full konkurrens på marknaderna för teletjänster(89), i vilket kommissionen skiljer mellan följande tjänster för fasta telefonnät på slutkundsnivå: förstagångsinstallation, månatlig abonnemangskostnad, lokalsamtal, regionalsamtal och fjärrsamtal.
(72) På samma sätt har kommissionen förklarat i sitt meddelande om tillträde till accessnät (LLUB) för att skapa ett konkurrenskraftigt och komplett utbud av elektroniska kommunikationstjänster, däribland bredbandiga multimedietjänster och snabba Internettjänster(90) att nättillträde och enskilda tjänster som tillhandahålls via nätet för närvarande inte är utbytbara med varandra och därmed anses tillhöra olika relevanta marknader.
(73) Den därtill kommande segmenteringen av tillträdesmarknaden på slutkundsnivå, i en marknad för smalbandsteletjänster och en marknad för bredbandsteletjänster, grundar sig på konstaterandet att det rör sig om de två viktigaste kategorierna för tillträdestjänster som erbjuds via det fasta nätet på slutkundsnivå som uppvisar olika kännetecken på både efterfrågesidan och utbudssidan.
1. Smalbandiga tillträdestjänster
(74) Smalbandiga tillträdestjänster på slutkundsnivå utgör en separat marknad jämfört med bredbandiga tillträdestjänster. Marknaden för smalbandiga tillträdestjänster i Tyskland är redan utvecklad och befäst i stor utsträckning och en rad alternativa operatörer erbjuder motsvarande tjänster via sina egna nät. De flesta av de nya leverantörerna som erbjuder lokala eller regionala tillträdestjänster i Tyskland har redan anslutit ett stort antal slutanvändare i de områden som de är verksamma i och de flesta erbjuder sina kunder förutom de vanliga analoga anslutningar även ISDN-anslutning.
(75) Till smalbandiga tillträdestjänster hör tillträdet till analoga samt vanliga digitala förbindelser (ISDN) för dubbelriktad överföring med kapaciteter upp till 64 kilobits per sekund (kbit/s). Denna kapacitet är tillräcklig för talkommunikation men räcker inte för stora datamängder såsom videofiler. Det är visserligen möjligt att få tillträde till Internet via smalbandsförbindelser, dock endast via uppringning (Dial-up) och debitering per tidsenhet, eftersom det för närvarande inte finns någon tillgång till fasta schablonavgifter för smalbandigt tillträde till Internet.
(76) Smalbandiga tillträdestjänster erbjuds normalt privatkunder som inte har några, eller endast obetydliga, krav på tillträdet till Internet i fråga om överföringens kvalitet, kvantitet och hastighet. Dessa tjänster lämpar sig i mindre grad för företagskunder och erbjuds därför inte i någon nämnvärd utsträckning. Priset för dessa tjänster är därför betydligt lägre än för bredbandiga tillträdestjänster.
(77) En ständigt växande andel slutkunder gör en kvalitativ förbättring (upgrade) av sina anslutningar, från analoga förbindelser eller ISDN-förbindelser till bredbandsförbindelser som klarar ADSL, för att förbättra överföringens kvalitet och hastighet. Däremot ser man inte särskilt många användare som byter från bredbands- till smalbandsförbindelser (downgrade). Utbytbarheten mellan dessa två tjänstekategorier kan därför endast anses vara ensidig.
2. Bredbandiga tillträdestjänster
(78) Bredbandiga tillträdestjänster för slutkunder som tillhandahålles i form av ADSL-anslutningar via det fasta nätet eller via andra tillträdestekniker och som möjliggör dataöverföring med höga hastigheter utgör en separat marknad i jämförelse med smalbandiga tillträdestjänster för slutkunder. Med ADSL-tjänster menas nättillträdestjänster via asymmetriska digitala accessnät med överföringshastigheter på 128 kbit/s vid sändning av data (från användaren) och 512 kbit/s vid mottagning av data (till mottagaren). Vissa tjänster, såsom Video-on-Demand, kan endast ske med tillfredsställande kvalitet om de tillhandahålls via bredbandsförbindelser(91).
(79) Särskilt de som är intensiva Internet-användare med höga krav på överföringens kapacitet, kvalitet, säkerhet och hastighet, och som dessutom fäster stor vikt vid fasta anslutningar, använder i huvudsak ADSL-tjänster. Den, i jämförelse med smalbandiga förbindelser, särskilda efterfrågestrukturen för bredbandsförbindelser beror dessutom på de fasta schablonpriserna, som är billigare för de användare som använder Internet mycket, jämfört med de vanliga avgifterna, som är baserade på användningstiden för motsvarande förbindelse. Privatkunderna i Tyskland kan endast få likvärdiga alternativa tillträdestekniker via kabel, dock enbart inom mycket begränsade geografiska områden.
(80) Företagskunderna efterfrågar också i första hand ADSL-bredbandstjänster. Dock kan optiska fiberförbindelser, hyrda förbindelser och trådlösa accessnät (wireless local loop = WLL) och satellitförbindelser vara intressant för dessa kunder eftersom de trots högre kostnader i vissa fall är anpassade efter deras krav.
(81) Denna tillträdesmarknad för slutkunder är därmed begränsad till bredbandiga tillträdestjänster för privatkunder via ADSL. Denna marknad har i jämförelse med marknaden för smalbandiga tillträdestjänster utvecklat sig på ett mycket annorlunda sätt. Särskilt har utvecklingen skett senare för denna marknad(92).
(82) Även ur ett utbudsperspektiv skiljer sig smalbands- och bredbandsmarknaderna entydigt åt. Merkostnaderna för en operatör som vill ändra utbudet från smalbandiga till bredbandiga tillträdestjänster är nämligen betydande. Förutom investeringskostnader för utrustningen, särskilt för särskilda terminalenheter, såsom Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM), tillkommer betydande merkostnader för marknadsföring och kundvärvning, för att vinna nya kunder för dessa nya tjänster.
b) BRISTER I DEN ALTERNATIVA INFRASTRUKTUREN
(83) DT:s fasta nät utgör inte den enda tekniska infrastrukturen som tillhandahållandet av tillträdestjänster för andra operatörer eller slutanvändare kan baseras på. Som tänkbara alternativ till det fasta nätet för de tre relevanta marknaderna som nämns ovan hör i första hand optiska fibernät, trådlösa lokala accessnät (WLL), satelliter och upprustade kabel-TV-nät. Inget av dessa alternativ kan för närvarande i Tyskland anses vara likvärdigt det fasta nätet, eftersom de ännu inte är tillräckligt utvecklade för att var sant utbytbara. DT förfogar för närvarande endast över ungefär 19000 och konkurrenterna endast över 86000 Internetanslutningar via bredband till slutkunder baserat på alternativa tekniker(93).
(84) De optiska fibernäten är för närvarande endast konkurrenskraftiga i de tidigare leden för gränssnitt samt vid försäljning till slutkunder inom särskilda nischer, såsom nät för kontorsbyggnader eller i snävt begränsade geografiska områden.
(85) Tillträdet till accessnätet via WLL torde på kort och medellång sikt i första hand tillmötesgå kraven från fria företagare och mindre företag eller individuella krav som enskilda privatkunder har. För majoriteten av privatkunderna förblir tekniken oekonomisk.
(86) Satellitkommunikation är i huvudsak ett alternativ för användare inom industrin. För närvarande finns det endast ett litet utbud för dubbelriktade tjänster (sändning och mottagning via satellit) som skulle göra användandet av satellit fullständigt oberoende av det fasta nätet. På grund av att transponderkapacitet måste reserveras på satelliterna och ytterligare anläggningar måste byggas i de dubbelriktade markstationerna är satellitkommunikation mycket dyr och kommer därmed i praktiken inte i fråga för privatkunder. Därför har satellitoperatörerna inte fått fotfäste på marknaden för allmänt tillgängliga teletjänster.
(87) Kabelnäten designades för överföring av TV-signaler i en riktning. Innan de kan användas för dubbelriktad telekommunikation måste de kompletteras med utrustning, vilket är dyrt och tidskrävande. Detta har hittills endast gjorts i två av de nio tyska "kabelregionerna", nämligen i Hessen (genom leverantören "iesy") och i Nordrhein-Westfalen (genom leverantören "ish", som under tiden har gått i konkurs), med hittills totalt 30000 anslutna hushåll(94). I de övriga sju regionerna används TV-kabeln hittills inte alls för teletjänster(95).
(88) På utbudssidan utgör inte ADSL-tillträdestjänsterna någon ersättningsprodukt för bredbandskabeltjänster eftersom kabelnätet fortfarande är kraftigt fragmenterat. Nätet är uppdelat i fyra hierarkiska nivåer. Den understa nivån (nätnivå 4) omfattar slutförbindelserna mellan den sista överföringspunkten i nätet och det privata hushållet. Eftersom det finns fler än 100 operatörer verksamma på nätnivå 4 i Tyskland skulle en Internet-leverantör vara tvungen att träffa många distributionsavtal med dessa nätoperatörer för att uppnå ett nät som motsvarar DT:s nät när det gäller räckvidd och täthet.
(89) Annan innovativ teknik, såsom användning av elnätet, är ännu inte tillräckligt tekniskt eller ekonomisk mogen respektive tillräckligt tillförlitlig för att utgöra ett alternativ till DT:s fasta nät. Telefonering via de befintliga elledningarna befinner sig endast i en testfas och är ännu inte säljbart. För närvarande har endast 2000 hushåll i Tyskland bredbandigt tillträde till Internet via elnätet hos tre olika tjänsteleverantörer(96).
(90) Även om denna situation skulle kunna ändra sig i framtiden bör dessa alternativa nät för närvarande inte ses som något alternativ till DT:s accessnät med tvinnad parkabel av koppar, varken var för sig eller vid en kombinerad användning, för tillhandahållandet av smalbandiga och bredbandiga teletjänster.
(91) De relevanta marknaderna som ligger till grund för det föreliggande beslutet utgörs därmed av marknaden för tillträdet till det fasta nätet för konkurrenter på grossistnivå samt marknaderna för tillträde till smalbandsanslutningar och bredbandsanslutningar på slutkundsnivå.
c) RELEVANT GEOGRAFISK MARKNAD
(92) Den geografiskt relevanta marknaden är den tyska marknaden eftersom det fasta nätet, som eftersträvas när det gäller tillträdet på grossistnivå och slutkundsnivå, endast omfattar Förbundsrepubliken Tyskland.
(93) DT:s fasta nät är utbyggt i hela Tyskland. Konkurrenterna har erhållit licenser från de nationella myndigheterna och det förväntas att de även kommer att ta upp konkurrensen på de nationella marknaderna. I de fall då licenserna för att driva egna nät är begränsade till särskilda områden i Tyskland är tillträdet till DT:s fasta nät absolut nödvändigt för att kunna uppnå en täckning i hela förbundsrepubliken. Tillträdet till det fasta nätet är dessutom viktigt för de operatörer som inte har något eget nät utan är helt beroende av tillträdet till den traditionella operatörens nät.
(94) Flaskhalsarna vid tillhandahållandet av tillträde, lokalsamtal och höghastighetstillträdestjänster hindrar inte att de nya konkurrenterna bygger upp fasta nät i en begränsad omfattning, såsom i tätbefolkade stadsområden. I regel kan de dock inte ge sig in i någon jämlik konkurrens med DT i hela förbundsrepubliken med dessa nät.
(95) Därmed utgör Förbundsrepubliken Tyskland den geografiska marknaden, som konkurrensen normalt skulle utveckla sig på om det inte fanns några flaskhalsar.
d) DT:S DOMINERANDE STÄLLNING PÅ MARKNADEN
(96) DT har en dominerande ställning på marknaden på alla de relevanta marknaderna i föreliggande fall, både på grossistmarknaden för tillträdestjänster till konkurrenter och på slutkundsmarknaderna för smalbandiga och bredbandiga tillträdestjänster till privatkunder och företagskunder.
aa) Tillträde på grossistnivå
(97) När det gäller tillhandahållandet av tillträdestjänster på grossistnivå är DT den enda tyska telenätoperatören som förfogar över ett fast nät till slutkunder med täckning över hela förbundsrepubliken. Konkurrenterna beviljas tillträde till detta nät på grossistbasis. Eftersom det för närvarande inte finns några ekonomiskt lämpliga alternativ till DT:s fasta nät måste man utgå ifrån att DT sedan skyldigheten att ge tillträde till accessnäten började tillämpas 1998 har en andel på 100 % av den tyska marknaden för tillträde till smalbands- och bredbandstjänster på grossistnivå.
bb) Smalbandigt tillträde för slutkunder
(98) I slutet av 2002 fanns det totalt 53,72 miljoner telefonkanaler. Av dessa ägde DT 51,37 miljoner analoga kanaler och ISDN-kanaler och DT:s 64 konkurrenter ägde 2,35 miljoner kanaler, baserat på egna nät eller genom avtal om tillträde till accessnätet. Därmed uppgick DT:s marknadsandel för smalbandigt tillträde för slutkunder till 95,6 %. DT:s marknadsandel uppgick till 97 % år 2001, 98,3 % år 2000, 99,2 % år 1999 och 99,7 % år 1998(97).
cc) Bredbandigt tillträde för slutkunder
(99) Läget på den tyska marknaden för bredbandiga tillträdestjänster är jämförbar med smalbandiga tillträdestjänster. DT har endast erbjudit ADSL-tjänster (T-DSL) som en volymprodukt sedan augusti 2000 och hade i oktober 2002 redan 2,58 miljoner kunder medan konkurrenterna såsom Arcor, QSQ och Freenet (totalt 34 till antalet) dittills tillsammans inte hade mer än 161000 DSL-anslutningar(98). Detta motsvarar en marknadsandel för DT på omkring 94 % för DSL-förbindelserna(99).
(100) Till och med om man tar hänsyn till alternativa bredbandiga tillträdestekniker uppgår DT:s marknadsandel till 90 %. Här hade DT nämligen 19000 kunder i oktober 2002 via optiska fiberförbindelser, WLL-förbindelser, satellitförbindelser och hyrda förbindelser medan konkurrenterna hade 86000 kunder via kabelförbindelser(100).
dd) Potentiell konkurrens
(101) Med hänsyn till storleken på de investeringar som krävs är kostnaderna för att anlägga ett nät som uppnår en storlek som motsvarar den befolkningsandel som DT:s befintliga fasta nät når att betrakta som hinder för inträde på marknaden för konkurrenterna. Uppbyggnaden av en jämförbar infrastruktur anses som oekonomisk med den nuvarande tekniken och det kommer att bli svårt att täcka hela förbundsrepubliken inom överskådlig tid. Därmed försvinner konkurrenternas möjlighet till att konkurrera med DT på lika villkor så att uppbyggnaden av egna nät på regional eller lokal marknader begränsas. Det är högst osannolikt att de alternativa näten tillsammans inom överskådlig framtid uppnår samma storlek som DT:s landsomfattande fasta nät och kan nå en jämförbar kundkrets.
C. MISSBRUK
a) MARGINALPRESS
(102) Marginalpress föreligger om summan av månads- och engångsavgifterna till DT för tillträde på grossistnivå tvingar konkurrenterna att ta ut högre avgifter av sina slutkunder än DT tar ut av sina egna slutkunder för motsvarande tjänster. Om grossistavgifterna är högre än slutkundsavgifter kan DT:s konkurrenter under inga omständigheter gå med vinst, även om de är lika effektiva som DT, eftersom de förutom grossistavgifterna även har andra kostnader, till exempel för marknadsföring, fakturering, inkasso.
(103) Genom att DT tar ut grossistavgifter för konkurrenternas tillträde till accessnätet som är högre än avgifterna för DT:s egna slutkunder för tillträde till det fasta nätet hindrar DT sina konkurrenter att, förutom de rena telefonsamtalen, även erbjuda tillträdestjänster via accessnätet. Därmed tvingar DT samtidigt de konkurrenter som är intresserade av att beställa tillträde till accessnätet, för att erbjuda sina kunder anslutningstjänster, att utjämna de förlustbringande tillträdestjänsterna genom högre intäkter från telefonsamtalen. Samtalstaxorna i Tyskland har dock sjunkit betydligt under de senaste åren(101), så att konkurrenterna ofta inte har någon ekonomisk möjlighet att använda en sådan blandkalkyl.
(104) DT anser att det föreliggande beviset om oskälig prissättning i form av marginalpress är uteslutet eftersom grossistavgifterna är föreskrivna av RegTP(102). Marginalpress föreligger endast om den pressade marginalen orsakas av ett för högt grossistpris, ett för lågt slutkundspris eller en blandning av båda, och detta kan åtgärdas på båda nivåerna enligt lagstiftningen. Ett rättsligt fastställt grossistpris leder dock till att DT endast har inflytande på slutkundernas tillträdesavgifter och att endast dessa avgifter kan prövas enligt principerna om oskäliga erbjudande under de verkliga kostnaderna (konkurrens genom diskriminerande prissättning)(103).
(105) I strid med DT:s uppfattning är ändå missbruksformen marginalpress tillämplig för det föreliggande sakförhållandet. På relaterade marknader, där konkurrenterna erhåller grossisttjänster av den etablerade operatören och är hänvisade till detta för att kunna konkurrera på en produkt- eller tjänstemarknad i senare led, kan det utan tvivel finnas en pressad marginal mellan de reglerade grossistpriserna och slutkundspriserna. För att bevisa att det finns en marginalpress gäller det till att börja med endast att det finns en obalans mellan de båda avgiftsnivåerna som kan leda till en konkurrensbegränsning. Därutöver måste visserligen även redogöras för att företaget som omfattas av avgiftsregleringen har ett kommersiellt spelrum att på eget initiativ förhindra eller eliminera marginalpressen. När så är fallet, som i föreliggande fall (se skälen 163 f.), blir det viktigt att behandla frågan om vilka avgifter det berörda företaget utan statlig inblandning kan ändra, dock endast som ett medel för att eliminera marginalpressen.
b) METOD FÖR FASTSTÄLLANDE AV MARGINALPRESSEN
(106) Av kommissionens hittillsvarande beslutspraxis framgår att missbruk av dominerande ställning föreligger när det hos ett integrerat företag med dominerande ställning finns ett förhållande mellan grossistpriserna för tjänster till konkurrenterna på en marknad i tidigare led och slutkundspriserna på en marknad i senare led som leder till att konkurrensen på grossist- eller slutkundsmarknaden begränsas(104).
(107) Beträffande tillträdet till det fasta nätet i föreliggande fall kan man utgå ifrån att det finns en oskälig marginalpress om skillnaden mellan slutkundsavgifterna hos ett dominerande företag och grossistavgifterna för jämförbara tjänster för konkurrenterna antingen är negativ eller inte tillräcklig för att täcka den dominerade operatörens produktspecifika kostnader för att tillhandhålla sina egna slutkundstjänster på en marknad i senare led.
(108) I en sådan situation uppstår en inverkan på konkurrentens marginal som är konkurrensbegränsande, eftersom marginalerna antingen inte finns alls eller är så små att konkurrenterna inte kan träda in på marknaderna för slutkundstillträde och konkurrera med den etablerade operatören. En otillräcklig marginal mellan grossistavgifterna och slutkundsavgifter för en vertikalt integrerad dominerande operatör utgör särskilt ett konkurrensbegränsande beteende då andra leverantörer utesluts från konkurrensen på en marknad i senare led även om de är minst lika effektiva som den etablerade operatören(105).
(109) Jämförbarheten mellan tillträdestjänsterna för grossisterna och slutkunderna är avgörande för bestämningen om marginalpress föreligger. Konkurrenterna tillhandahåller som regel, precis som den etablerade operatören, alla typer av slutkundstjänster. Därför måste man fastställa om den etablerade operatörens slutkundstjänster och grossisttjänster är jämförbara på ett sådant sätt att de uppvisar samma eller åtminstone liknande tekniska särdrag och möjliggör tillhandahållandet av samma eller liknande tjänster(106).
(110) Grossistavgifterna för tillträde till accessnätet är helt jämförbara med slutkundernas anslutningsavgifter. Tillträdet på grossistnivå gör det möjligt för konkurrenterna att erbjuda sina slutkunder ett omfattande utbud tillträdestjänster för slutkunder (ISDN och ADSL) liksom analog basanslutning.
(111) För att åstadkomma en jämförbarhet mellan grossisttjänsterna och slutkundstjänsterna används därför i det föreliggande beslutet en viktad beräkning för priser och kostnader. Med denna metod tas hänsyn till alla former av slutkundstillträde (analogt, ISDN, ADSL), närmare bestämt sammanslagna på grundval av antalet av respektive förbindelsevarianter som den etablerade operatörerna har marknadsfört gentemot sina kunder (se skälen 112-137). Jämförbara grossisttjänster och slutkundstjänster är alltså det fullständiga tillträdet till accessnätet och alla varianter av tillträde för slutkunderna, det vill säga analogt, ISDN och ADSL. Om de genomsnittliga slutkundspriserna ligger under grossistpriserna kan man ur detta dra slutsatsen att en marginalpress existerar. Hänsyn skall endast tas till den etablerade operatörens produktspecifika kostnader för tillhandahållandet av egna slutkundstjänster (se skälen 138 och 139) i det fall då de genomsnittliga slutkundspriserna ligger över grossistpriserna. En marginalpress föreligger i detta fall eftersom de produktspecifika kostnaderna överstiger den positiva marginalen mellan slutkunds- och grossistavgifterna.
aa) Viktning av slutkundspriserna
(112) I det fall då konkurrenterna uppnår ett fullständigt tillträde till DT:s accessnät kan de på en marknad i senare led erbjuda sina slutkunder en rad olika slutkundstjänster, nämligen analogt smalbandigt tillträde, digitalt smalbandigt tillträde (ISDN) eller bredbandigt tillträde i form av ADSL-tjänster.
(113) I föreliggande fall kan därmed en enskild grossisttjänst (tillträde till accessnätet) jämföras med ett flertal olika slutkundstjänster (tillträde till anslutningsalternativen analog, ISDN och ADSL). Det enklaste sättet att jämföra de olika tillträdestjänsterna på grossist- och slutkundsnivå är att fastställa de olika grossistavgifterna för olika slutkundstjänster och för att bestämma grossistpriserna dra av en lämplig marginal för varje jämförbar slutkundstaxa (den så kallade retail-minus-modellen)(107). I Tyskland finns det inga liknande differentierade grossistavgifter eftersom RegTP genom fastställandet av månadsavgiften för hyran av accessnätet har fastställt en enhetlig grossisttaxa som är oberoende av tjänsterna i senare led som konkurrenterna erbjuder via accessnätet.
(114) Vid fullständigt tillträde till accessnätet hyr DT ut kopparledningarna till sina konkurrenter med ensamrätt. I detta fall har konkurrenterna fullständig kontroll över kundrelationen vid tillhandahållandet av ett fullständigt utbud av tillträdestjänster för telekommunikation vid accessnätet, inbegripet inrättandet av digitala accessnät för datatillämpningar i höghastighetsområdet (ADSL). I en sådan situation måste man utgå ifrån att DT utövar ett oskäligt marginaltryck på sina konkurrenter, då avgiften för fullständigt tillträde, som räknas som ingångskostnader för de olika slutkundstillträdestjänsterna som möjliggörs genom tillträdet på grossistnivå, tillsammans med de specifika senare kostnaderna, inte gör det möjligt för konkurrenterna att erbjuda egna slutkundstillträdestjänster utan att göra förlust.
(115) De taxor som man måste ta hänsyn till vid jämförelsen mellan grossist- och slutkundstillträdestjänsterna måste därför omfatta hela utbudet av slutkundstillträdestjänsterna som konkurrenterna kan tillhandahålla. Dessa är å ena sidan taxorna för fullständigt tillträde till en analog kopparledning (tillträdestjänster på grossistnivå) och å andra sidan taxorna för en enkel telefonanslutning, ISDN och ADSL (slutkundstillträdestjänst). Genom utökningen av taxejämförelsen utöver de enkla analoga förbindelserna tas tillräcklig hänsyn till det sakförhållande att grossisternas tillträde till accessnätet gör det möjligt för konkurrenterna att erbjuda sina kunder ett bredare utbud av slutkundstillträdestjänster än den enkla analoga anslutningen.
(116) För att bestämma DT:s totala intäkter från utbudet av slutkundstillträdestjänster måste de enskilda tjänsterna viktas. I detta fall beräknas genomsnittspriser för alla slutkundstillträdesförbindelser med hänsyn tagen till antalet av de varianter av slutkundstillträdestjänster som DT verkligen marknadsför och motsvarande priser för dessa förbindelser.
(117) DT anser att det inte går att jämföra tillträdesavgifterna för grossisterna och slutkunderna med denna metod. Avgörande i detta avseende är hur slutkunderna ser på situationen, och för slutkunderna utgör tillträdet till det fasta nätet och de samtalsförbindelser som förmedlas via detta ett enhetlig produktpaket. Eftersom tillträdet till accessnätet för konkurrenterna endast utgör en nödvändig förutsättning för tillhandahållandet av ytterligare teletjänster måste intäkterna från detta, särskilt de som kommer från samtalsförbindelserna, tas med i beräkningen av DT:s intäkter från slutkundssidan. DT tar hänsyn till denna omständighet vid en blandkalkyl för slutkundsavgifterna. Enligt DT:s uppfattning är ingångskostnaderna för accessnätet gemensamma kostnader för tillhandahållandet av slutkundstillträdet och samtalsförbindelserna, så att varje kostnadsfördelning på grundval av de enskilda tjänsterna är lämplig ur ekonomisk synvinkel och därmed grundad på godtycke vid undersökningen av en eventuell otillräcklig täckning av kostnaderna(108).
(118) Vidare anser DT att jämförelsen mellan de båda avgifterna är ofullständig eftersom ingen hänsyn har tagits till DT:s alternativtaxor och de olika varianterna av ISDN-taxorna vid beräkningen av det genomsnittliga slutkundspriset(109). Slutligen är inte den metod för test av marginalpress som kommissionen har använt lämplig för bedömningen av konkurrenternas möjligheter till inträde på marknaden på grund av att kalkylen omfattar alla regioner och kundgrupper(110).
(119) I strid med DT:s uppfattning bör intäkterna från samtalsförbindelserna inte tas med i beräkningen av marginalpressen. För detta talar både bestämmelserna i de tillämpliga EG-direktiven och ekonomiska överväganden.
(120) En separat bedömning av avgifterna för tillträde och samtal finns redan föreskriven i den gemenskapsrättliga principen om omstrukturering av taxorna. Enligt denna utgör tillträdet till det fasta nätet och utbudet av olika typer av samtalsförbindelser klart och tydligt olika tjänster med hänsyn till deras pris enligt principen om kostnadsorientering.
(121) Enligt artikel 4c.3 i direktiv 90/388/EEG i sin lydelse enligt direktiv 96/19/EG (se skäl 71) "[skall] medlemsstaterna ge sina teleorganisationer tillstånd att omfördela taxestrukturen med beaktande av särskilda marknadsförhållanden och behovet av att säkerställa att samhällsomfattande tjänster tillhandahålls till rimligt pris, och i synnerhet skall medlemsstaterna tillåta en anpassning av befintliga taxor som inte följer kostnadsstrukturen och som ökar kostnadsbördan för åtagandet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster, i syfte att uppnå en taxestruktur som baseras på verkliga kostnader."
(122) Bakgrunden till denna bestämmelse förklaras under skäl 20 i direktiv 96/19/EG. Här står det följande: "Avseende kostnadsstrukturen för telefoni måste man skilja mellan den initiala uppkopplingskostnaden, den månatliga abonnemangskostnaden, lokala samtal, regionala samtal och fjärrsamtal. Den taxestruktur för telefoni som tillämpas av teleorganisationerna i vissa medlemsstater är fortfarande inte baserad på omkostnaderna. Vissa samtalskategorier går med förlust och korssubventioneras av vinster från andra samtalskategorier. Konstgjort låga priser hämmar emellertid konkurrensen eftersom potentiella konkurrenter inte får något incitament för att gå in på det ifrågavarande segmentet av telefonimarknaden [...]. Medlemsstaterna bör gradvis så fort som möjligt avskaffa alla omotiverade begränsningar för teleorganisationernas gradvisa omfördelning av taxorna."
(123) Begreppet "omstrukturering av taxorna" beskrivs ytterligare i kommissionens beslut om beviljande av ansökan om ytterligare genomförandeperiod för Irland(111), Portugal(112), Luxemburg(113), Spanien(114) och Grekland(115). Enligt dessa innebär "... kostnadsorienterade taxor i allmänhet att priserna anpassas på så sätt att intäkterna omfördelas mot kostnaderna, dvs.
- anslutnings- och abonnemangsintäkterna täcker de fasta kostnaderna (plus en standardmarginal),
- intäkterna från lokalsamtal täcker kostnaderna för dessa (plus en standardmarginal),
- intäkterna från långdistanssamtal täcker kostnaderna för dessa (plus en standardmarginal),
- intäkterna från internationella samtal täcker kostnaderna för dessa (plus en standardmarginal).
Följaktligen måste teleorganisationerna höja, eller åtminstone inte sänka, avgifterna för abonnemang och lokalsamtal och sänka taxorna för rikssamtal."
(124) I artikel 17.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 98/10/EG av den 26 februari 1998 om tillhandahållande av öppna nätverk (ONP) för taltelefoni och samhällsomfattande tjänster för telekommunikation i en konkurrenssatt miljö(116) står följande: "Taxorna för användning av det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet och de fasta allmänt tillgängliga telefonitjänsterna skall följa de grundläggande principer om kostnadsorientering som anges i bilaga II till direktiv 90/387/EEG".
(125) I bilagan till rådets direktiv 90/387/EEG av den 28 juni 1990 om upprättandet av den inre marknaden för teletjänster genom att tillhandahålla öppna nät(117) ändrad genom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/51/EG av den 6 oktober 1997 om ändring av rådets direktiv 90/387/EEG och 92/44/EEG för anpassning till en konkurrensutsatt miljö på telekommunikationsområdet(118) heter det: "Taxor måste baseras på objektiva kriterier och, tills konkurrensen blir så effektiv att den håller nere priserna för användarna, i princip vara kostnadsorienterade, på det villkoret att fastställandet av den faktiska taxenivån fortsätter att vara föremål för nationell lagstiftning och inte lyder under villkoren för tillhandahållande av öppna nät. (...) För att ge användare möjlighet att välja mellan de individuella tjänsterna samt där tekniken så medger, måste taxor vara tillräckligt specificerade i enlighet med konkurrensreglerna i fördraget. I synnerhet skall tilläggsfunktioner som införs för att tillhandahålla speciella extra tjänster i allmänhet debiteras oberoende av övriga inkluderade funktioner och överföringen som sådan. Taxorna får ej vara diskriminerande och skall garantera likformig behandling utom när det gäller begränsningar som är förenliga med gemenskapslagstiftningen. Varje debitering för tillgång till nätresurser eller nättjänster måste överensstämma med ovan angivna principer och med konkurrensreglerna i fördraget och måste också ta hänsyn till principen om en rättvis fördelning av de totala kostnaderna för de använda resurserna och behovet av en rimlig avkastning och, när så är lämpligt, finansieringen av samhällsomfattande tjänster i enlighet med direktivet om samtrafik."
(126) Även ur ekonomisk synvinkel är det tillåtet och motiverat att, inom ramen för metoden för fastställande av marginalpress göra en isolerad betraktelse av DT:s intäkter från tillträdesavgifterna och inte ta hänsyn till intäkterna från samtalsförbindelserna. I det föreliggande fallet rör sig nämligen testet om marginalpressen och inte om frågan om kostnadsfördelning för att fastställa om kostnaderna för en enskild tjänst täcks (eller ej), som detta hänsynstagande kunde vara relevant för. Tvärtom handlar testet av marginalpressen om en avgiftsrelaterad jämförelse mellan två enskilda tjänster på olika ekonomiska nivåer. Denna jämförelse skulle till och med kunna förvrängas om man tog med intäkterna från samtalsförbindelserna eftersom dessa tjänster - som är ett tillägg i förhållande till tillträdestjänsterna - inte kan tas med i beräkningen av grossistavgifterna. Frågan om kostnadsfördelning respektive kostnadstäckning blir därvid först betydande - i ett andra steg - när man vill avgöra om det finns en positiv marginal mellan slutkundsavgifterna och grossistavgifterna. Dock är det även i det här fallet endast möjligt att jämföra de två nivåerna om samtalsförbindelserna inte tas med, i den mån jämförelsen - såsom i föreliggande fall - görs både för avgiftsmarginalen och för de produktspecifika kostnaderna.
(127) Den metod som används vid fastställande av marginalpressen i föreliggande fall grundar sig just på principen att taxestrukturen för den befintliga operatören måste göra det möjligt för konkurrenterna att konkurrera på ett effektivt sätt och därmed åtminstone avspegla den befintliga operatörens kundstruktur. Därvid får man inte förutsätta att konkurrenternas kundstruktur och tjänsteutbud måste vara lönsammare än den traditionella operatörens. Avgörande är därvid i första hand påverkan på konkurrenternas inträde på marknaden och inte om tillträdestjänsterna och samtalsförbindelserna utgör en paketprodukt sett ur slutkundens perspektiv.
(128) DT kan därmed inte åberopa en eventuell blandkalkyl mellan anslutningsavgifter och förbindelseavgifterna mot tillåtligheten i jämförelsemetoden. Man får nämligen inte förutsätta att alla konkurrenter har samma intäktsstruktur som den befintliga operatören och därmed samma möjligheter till en blandkalkyl mellan olika intäktskällor. Ingen hänsyn skall heller tas till intäkterna från samtrafiken (till exempel för samtalsterminering) vid beräkningen av marginalpressen eftersom de enligt direktiv 97/33/EG om samtrafik(119) skall vara kostnadsorienterade, så att de (med undantag av tillåten avkastning på kapitalet) endast har en obetydlig inverkan på nettointäkterna för operatören av accessnäten.
(129) Finansieringen av underskottet av anslutningarna, som fortfarande kvarstår i Tyskland, med hjälp av samtalsavgifterna främjas dessutom just av den mycket begränsade konkurrensen när det gäller det fasta nätet. På grund av detta utgår även RegTP från att en kostnadsorienterad taxesättning för lokalsamtal är nödvändig och kommer att förverkligas genom införandet av val av operatör och förval av operatör för lokalsamtal(120). I enlighet därmed motiverar DT själv i sin ansökan om godkännande av avgifter av den 31 oktober 2002(121) den begärda höjningen av grundavgiften som en företagsekonomisk nödvändighet för en omfattande omstrukturering av anslutnings- och samtalsavgifterna.
(130) I strid med DT:s uppfattning bör inte heller de högre månatliga slutkundsavgifterna som uppnåtts inom ramen för alternativtaxan tas med i beräkningen av marginalpressen, även om alternativtaxorna i ökande grad tas i anspråk av DT:s privatkunder(122). De på så sätt höjda månadsavgifterna återspeglar nämligen inget förbättrat värde för accessnätet, såsom genom en bättre teknisk utrustning eller tillgång till omfattande tjänster. Med hjälp av alternativtaxorna erbjuder DT snarare endast möjligheten att genom högre månatliga anslutningsavgifter komma i åtnjutande av lägre avgifter för samtalsförbindelserna(123).
(131) För alternativtaxorna rör det Sig om ett paketerbjudande för tillträdes- och samtalstjänster. Avgörande för konkurrenternas möjlighet att träda in på marknaden för att erbjuda anslutningar till slutkunder är emellertid den återstående marginalen mellan DT:s grossist- och slutkundsavgifter baserat på respektive standardtaxa. För DT:s alternativtaxor utgör de höjda tillträdesavgifterna en del av en föreskriven blandkalkyl med samtalsavgifterna och kan därmed inte beräknas separat. Detta kan som regel inte tas efter av konkurrenterna på grund av deras sämre finansiella situation. Eftersom det därigenom har blivit omöjligt att fördela kostnaderna på tjänstens enskilda beståndsdelar har detta fått till följd att RegTP från och med den 1 januari 2002 har lyft ut alternativtaxorna ur price cap-regleringen. I framtiden kommer dessa taxor att regleras genom ett förfarande med individuella tillstånd(124).
(132) Även DT:s argument att testet av marginalpress inte är tillämpbart eftersom det inbegriper alla regioner och kundgrupper lika mycket och inte utgör någon ytterligare differentiering(125), tillbakavisas också. Ett sådant tillvägagångssätt motsvarar principen om att säkerställa att konkurrensen sker på lika villkor och fungerar i hela förbundsrepubliken(126). I enlighet därmed kan man inte utgå ifrån att samtliga DT:s konkurrenter endast skulle konkurrera på en regionalt begränsad marknad med den befintliga operatören och endast vill bygga upp kundrelationer i de mest attraktiva marknadssegmenten (såsom i storstäderna eller tätbefolkade områden). Vissa konkurrenter, såsom Arcor, har nämligen för avsikt att börja konkurrera med DT i hela förbundsrepubliken men har hittills i stor utsträckning hindrats på grund av DT:s prispolitik. Ingen skillnad görs mellan privatkunder och företagskunder, varken på grossistnivå eller slutkundsnivå, eftersom det inte går att göra någon tillräckligt klar avgränsning mellan de båda områdena.
(133) På samma sätt tillbakavisas argumentet att DT:s konkurrenter inte skulle vara intresserade av att ansluta och betjäna analoga kunder, utan endast riktar in sig på ISDN- och ADSL-användare(127), särskilt eftersom det kan bevisas att det likväl skulle finnas en marginalpress vid ett hypotetiskt antagande om att konkurrenterna skulle använda varje tillträde till accessnätet för tjänster med högsta kvalitet (till exempel ADSL-tjänster som tillhandahålls via ISDN-förbindelser). Detta var nämligen fallet för DT:s taxestruktur för tillträdet till det fasta nätet, åtminstone tills ändringarna av taxorna den 1 maj 2002, sedan skyldigheten att ge tillträde till accessnäten trädde i kraft i Tyskland i början av 1998(128).
(134) Konkurrenterna har som mål att vinna kunder - enligt deras särskilda behov - som abonnenter och erbjuda alla typer av anslutningstjänster. Den digitala bredbandsmarknaden kan visserligen vara den mest lönsamma eller åtminstone den mest lovande marknaden som konkurrenterna erbjuder tillträde till via accessnätet, dock inte den enda marknaden som konkurrenterna vill träda in på. Med undantag av ett litet antal operatörer, som från början har specialiserat sig på DSL-tjänster till intensiva användare och företagskunder, försöker de flesta konkurrenter inte bara vinna kunder för digitala bredbandsanslutningar utan även för analoga anslutningar och ISDN-anslutningar(129).
(135) Huvudskälet till att konkurrenterna har en sådan affärsstrategi var att, från 1998 då skyldigheten att ge tillträde till accessnätet föreskrevs, träda in på den stora marknaden med telefonkunder med analoga förbindelser. Vid denna tidpunkt var majoriteten av abonnenterna i Tyskland fortfarande anslutna via analoga förbindelser. De digitala ISDN-förbindelserna utgjorde endast en liten procentandel och de ADSL-utrustade förbindelserna fanns först tillgängliga på marknaden från juli 1999. I april 2001 utgjorde de analoga förbindelserna fortfarande 75 % av alla förbindelser i Tyskland och konkurrenterna hade bara en marknadsandel på 0,5 %(130).
(136) Konkurrenterna gjorde inget större inträde på marknaden eftersom de höga tillträdesavgifterna på grossistnivå avskräckte många konkurrenter från att träda in på marknaden. Även om de digitala tjänsterna spred sig ytterligare förblev konkurrenternas intresse för de analoga förbindelserna högt eftersom det för dessa fanns den intressanta utsikten att med tiden kunna utrusta de egna kunderna med förbindelser och tjänster av högre kvalitet(131). Till detta kommer att utbudet av lokalsamtal fortfarande uteslutande beror på abonnentstatusen tills dess att de europeiska bestämmelserna om val av operatör och förval av operatör i det fasta nätet i Tyskland slutligen har implementerats.
(137) DT tar ut samma grossistavgifter för alla typer av accessnät vilket innebär att inget viktat genomsnittligt grossistpris behöver beräknas. Vid beräkningen av den återstående marginalen i förhållande till slutkundsavgifterna skall dessa grossistavgifter betraktas som DT:s intäkter.
bb) Produktspecifika kostnader
(138) Marginalen mellan slutkundsavgifterna och grossistavgifterna för den traditionella operatören kan antingen vara noll, negativ eller positiv. En negativ marginal, då grossistpriserna är högre än slutkundsavgifterna, tyder på en marginalpress, oberoende av eventuella produktspecifika kostnader. Vid en positiv marginal, då grossistpriserna är lägre än slutkundsavgifterna, föreligger en marginalpress då denna marginal inte är tillräcklig för att göra det möjligt för den traditionella operatören att täcka de produktspecifika kostnaderna för tillhandahållandet av sina egna slutkundstjänster.
(139) Utgångspunkt för bedömningen av DT:s produktspecifika kostnader är de totala kostnaderna för att upprätta slutkundstillträde. De totala kostnaderna omfattar därvid också en nätkostnadsandel (till exempel för kopparledningen) som inte skall tas hänsyn till vid beräkningen. De produktspecifika kostnaderna omfattar nämligen endast kostnaderna för att tillhandahålla de ytterligare tjänster som behövs för att ge DT:s slutkunder tillträde till T-Net- och T-ISDN-accessnäten (med eller utan T-DSL), inbegripet kostnaderna för samtalsdebitering, kundkontakt osv.
c) MARGINALPRESSENS OMFATTNING
(140) Om tjänsterna på grossist- och slutkundsnivå - enligt ovanstående beskrivning - är jämförbara, uppstår en marginalpress om marginalen mellan DT:s slutkundspriser och grossistpriser är negativ eller åtminstone inte tillräcklig för att täcka de egna kostnaderna i senare led. Detta skulle innebära att DT under den undersökta tidsperioden sedan 1998 inte har eller hade möjlighet att erbjuda sina egna tjänster på slutkundsnivå utan att förlust uppstår om ett tillträdespris på grossistnivå skulle betalas som ett internpris för de egna slutkundstjänsterna.
(141) Därigenom uppstår en press på konkurrenternas marginaler även om konkurrenterna är lika effektiva som DT. Detta leder till att konkurrenterna endast kan erbjuda tillträdestjänster för slutkunderna till ett konkurrenskraftigt pris om de gör ytterligare effektivitetsvinster. Pressade marginaler skapar därmed ytterligare press på effektiviteten för konkurrenterna som den traditionella operatören inte är utsatt för vid tillhandahållandet av sina slutkundstjänster.
aa) Beräkning av det genomsnittliga slutkundspriset för tillträde till det fasta nätet
(142) DT:s genomsnittliga slutkundspris skall beräknas i slutet av varje år, sedan skyldigheten att ge tillträde till accessnätet började tillämpas, med hjälp av det aktuella antalet förbindelser som DT marknadsför till sina slutkunder (se skälen 27 och 28) och de aktuella gällande slutkundspriserna (se skälen 31 f.). De på detta sätt framräknade genomsnittspriserna består av två komponenter nämligen den månatliga anslutningsavgiften och engångsavgiften för nyinstallation, övertagande och uppsägning av en abonnentledning.
(143) Den 31 december 2002 hade DT totalt [...] slutkundsanslutningar. Av dessa var [...] analoga anslutningar (T-Net) till ett månadspris på 11,49 euro och [...] ISDN-anslutningar till ett månadspris mellan 19,56 euro och 28,12 euro. Därav var 3100000 av DT:s anslutningar utrustade med ADSL, varav [...] via T-Net till ett månadspris på 28,72 euro och [...] via T-ISDN-flerenhetsanslutning (Standard och Komfort) till ett månadspris på 31,54 euro respektive 33,75 euro (se skäl 50)(132)
(144) Som framgår av följande beräkning fås i slutet av 2002 ett genomsnittligt slutkundspris på 15,17 euro per månad och förbindelse för alla de tjänster som DT har tillhandahållit via accessnätet.
Tabell 3
>Plats för tabell>
(145) Enligt denna beräkningsmodell fås följande månatliga genomsnittliga slutkundspriser för slutet av 2001, 2000, 1999 och 1998:
Tabell 4
>Plats för tabell>
Tabell 5
>Plats för tabell>
Tabell 6
>Plats för tabell>
Tabell 7
>Plats för tabell>
(146) Förutom månadsavgifterna debiterar DT även sina kunder en engångsavgift för övertagande eller nyinstallation av en förbindelse. Sedan 1998 fram till idag uppgår engångsavgifterna för övertagande av en driftklar T-Net- eller T-ISDN-anslutning 22,22 euro respektive 44,45 euro för driftklar upplåtelse av dessa anslutningar. Upplåtelse är vanligare och uppgår till [...] % i jämförelse med [...] % för övertagande(133). Därmed uppgår slutkundernas genomsnittliga engångsavgift för T-Net och T-ISDN till [...] euro(134).
(147) För upplåtelse av T-DSL debiterade DT sedan marknadsintroduktionen år 2000 till en början en engångsavgift på 44,45 euro. Den 1 juli 2002 höjde DT denna avgift till 64,61 euro och den 1 januari 2003 till 86,16 euro. Ur detta följer att sedan den 1 juli 2002 är den genomsnittliga engångsavgiften för alla DT:s anslutningar avsedda för slutkunder [...] euro och sedan den 1 januari 2003 [...] euro(135).
(148) Om man utgår från att en genomsnittlig slutkund säger upp sin telefonanslutning efter [...] månader, framför allt på grund av flyttning(136), så skall dessa genomsnittliga engångsavgifter delas med [...]. Resultatet skall därefter läggas till månadsavgiften för att få det genomsnittliga månatliga slutkundspriset för tillträde till det fasta nätet. Detta resulterar i följande genomsnittliga totala priser för DT:s slutkunder:
Tabell 8
>Plats för tabell>
bb) Beräkning av grossistpriset för tillträde till accessnätet
(149) Precis som slutkundspriset består även DT:s grossistpris för tillträde till accessnätet av två komponenter, nämligen den månatliga hyresavgiften och engångavgifter för övertagande, nyinstallation och uppsägning av en abonnentledning.
(150) Sedan den 1 april 2001 uppgår DT:s månadsavgift till konkurrenterna till 12,48 euro. Engångsavgifterna uppgick till att börja med, från den 1 april 2001, till 92,59 euro för enkelt övertagande, 86,51 euro för enkel nyinstallation och 38,06 euro respektive 59,24 euro för uppsägning med eller utan omkoppling av slutkunden. Sedan den 1 april 2002 uppgår engångsavgifterna till 70,56 euro för enkelt övertagande, till 81,12 euro för enkel nyinstallation och till 34,94 euro respektive 50,71 euro för uppsägning med eller utan omkoppling av slutkunden(137).
(151) Uppsägningsavgiften tillkommer därvid för återkopplingen av en förbindelse med tillträde till DT-nätet och kommer endast att debiteras konkurrenterna på grossistnivå(138). Tillsammans med upplåtelseavgiften utgör detta den totala engångsavgiften på grossistnivå som konkurrenterna skall betala till DT. Övertagande av en redan aktiverad abonnentledning förekommer i praktiken oftare än nyinstallation av en icke aktiverad ledning(139). Härav följer konkurrenternas genomsnittliga engångsavgifter på grossistnivå. Precis som för slutkundernas engångsavgifter (se skäl 148) skall dessa genomsnittliga totala engångsavgifter på grossistnivå delas med [...] och resultatet läggas till månadsavgiften för att beräkna DT:s genomsnittliga priser för att tillhandahålla tillträdestjänster på grossistnivå till konkurrenterna. Detta leder till följande totala priser på grossistnivå.
Tabell 9
>Plats för tabell>
cc) Marginal mellan slutkundspriser och grossistpriser
(152) Som framgår av följande beräkningar var marginalen mellan de genomsnittliga tillträdespriserna för slutkunderna och DT:s genomsnittliga grossistpriser sedan 1998, då tillträde till accessnätet föreskrevs genom lagstiftning, till slutet av 2001 alltid negativ.
Tabell 10
>Plats för tabell>
(153) Eftersom marginalerna mellan DT:s slutkundsavgifter och grossistavgifterna alltid var negativa, från 1998 till 2001, är det inte ens nödvändigt att för denna tidsperiod undersöka om dessa marginaler var tillräckliga för att täcka DT:s kostnader i senare led för kundrelationerna för att bevisa att det finns en marginalpress. Dessa negativa marginaler per månad och förbindelse utgör snarare ett direkt mått på marginalpressens omfattning från början av 1998 till slutet av 2001.
(154) Efter DT:s första höjning år 2002 av vissa månatliga taxor och engångstaxor för slutkunderna (se skälen 44, 50 och 51), uppstod en positiv marginal mellan DT:s slutkundsavgifter och grossistavgifter vilka till den 31 december 2002 respektive 1 januari 2003 uppgick till [...] euro per månad och förbindelse. Dessa har genom den av RegTP godkända höjningen av månadsavgifterna för T-Net-anslutningar den 19 december 2002 höjts med 0,33 euro till [...] euro den 1 februari 2003. Därför måste man, för att bevisa att en marginalpress föreligger för år 2002 och fram till den aktuella tidpunkten, undersöka DT:s produktspecifika kostnader för att undersöka om denna positiva marginal är tillräcklig för att täcka DT:s produktspecifika kostnader för tillhandahållandet av slutkundstjänster.
dd) Produktspecifika kostnader
(155) För att undersöka DT:s produktspecifika kostnader för tillhandahållandet av slutkundernas tillträde till accessnätet måste de gemensamma kostnaderna, dvs. kostnaderna för enbart tillhandahållandet av nätinfrastrukturen, dras bort från de totala kostnaderna. De produktspecifika kostnaderna härrör från den särskilda utrustningen som krävs för tillhandahållandet av analoga tjänster, ISDN- och ADSL-tjänster samt för DT:s slutkundsrelationer.
(156) För att tillhandahålla tillträde till accessnätet för slutkunderna över analoga förbindelser krävs ingen ytterligare utrustning, vilket innebär att de produktspecifika kostnader uteslutande består av kostnader för kundrelationerna såsom marknadsföring, underhåll och redovisning. När det gäller tillhandahållandet av enkelt tillträde till accessnätet via digitala smalbandsförbindelser (ISDN) krävs däremot en särskild utrustning som ger upphov till separata kostnader. Dessutom uppstår även här produktspecifika kostnader för kundrelationerna.
(157) Även vid tillhandahållandet av ADSL-tjänster krävs en särskild utrustning varvid de produktspecifika kostnaderna ökar. Till de viktigaste kostnadsfaktorerna för ADSL-tjänster hör de tekniska anordningarna som behövs i båda ändarna av kopparledningen (dvs. ett modem och en splitter hos kunden respektive i växeln), multiplexanordningen i växeln för förvaltningen av dataströmmarna från flera hundra ADSL-förbindelser (Digital Subscriber Line Access Multiplexer = DSLAM), samt en server för bredbandigt tillträde (BAS) som är placerad "högre upp" i nätet och länkar trafiken som kommer från de olika DSLAM-modulerna och skickas till ett backhaul-överföringsnät för att administrera Internetprotokollnivåerna.
(158) Enligt uppgifter från DT uppgår de totala månadskostnaderna för slutkundstjänster till [...] euro per analog förbindelse(140), till [...] euro per ISDN-förbindelse(141) och till [...] euro per ADSL-förbindelse(142). Dessa belopp kan dock innehålla både nätkostnader (t.ex. kostnader för kopparledningen) och produktspecifika kostnader (andra tjänstespecifika kostnader för förbindelsen till slutkunden) och måste därför delas upp ytterligare för att undersöka DT:s produktspecifika kostnader för tillhandahållandet av slutkundernas tillträde till accessnätet.
(159) DT:s uppgifter för 2001 visar att de månatliga produktspecifika kostnaderna för tillhandahållandet uppgår till [...] euro per analog förbindelse(143), till i genomsnitt [...] euro per ISDN-förbindelse(144) och till [...] euro per ADSL-förbindelse(145). Dessa belopp visar att de viktade genomsnittliga produktspecifika kostnaderna uppgår till [...] euro per abonnentledning, vilket framgår av nedanstående beräkning.
Tabell 11
>Plats för tabell>
ee) Resultat
(160) Genom fastställandet av genomsnittskostnaderna framgår att marginalpressen fortfarande existerar, även efter DT:s prishöjningar i maj 2002, juli 2002, januari och februari 2003(146), eftersom de produktspecifika kostnaderna fortfarande är större än den positiva marginalen mellan slutkundsavgifterna och grossistavgifterna. Därtill kommer att DT:s genomsnittliga produktspecifika kostnader ständigt ökar med varje tillkommande T-DSL-kund. Nedan följer värdena för marginalpressen efter DT:s senaste prisändringar:
Tabell 12
>Plats för tabell>
(161) Dessa beräkningar visar att marginalpressen för tillträdet till accessnätet för närvarande kvarstår även om den med tiden skulle kunna minska något. För att bevisa att DT missbrukar sin dominerande ställning kan marginalpressen, som är till nackdel för konkurrenterna, uppskattas med den nuvarande taxestrukturen och under användning av en viktad kostnadskalkyl (se skälen 111 och 112) till [...] euro per anslutning och månad. Även om DT:s taxeändringar år 2002 enligt den beräkningsmetod som används i det föreliggande beslutet har lett till en positiv marginal mellan de genomsnittliga slutkundspriserna och grossistpriserna, är denna marginal vid den aktuella tidpunkten inte tillräcklig för att täcka DT:s produktspecifika kostnader för tillhandahållandet av slutkundstjänster.
(162) DT anser däremot att det, bortsett från för analogt tillträde, inte har funnits och inte finns några pressade marginaler för de högkvalitativa tillträdesvarianterna(147). En sådan separat betraktelse som hänför sig till abonnentanslutningsvarianterna stämmer inte överens med den kalkyl som utförts här, där de genomsnittliga slutkundstillträdespriserna har jämförts med grossistpriserna och på detta sätt avspeglat DT:s kundstruktur (se skälen 112 f.). Även under antagandet att konkurrenterna skulle använda varje enskild ledning för den slutkundstjänst som har högst kvalitet (DSL via ISDN-förbindelse) skulle det fortfarande ha funnits en marginalpress fram till den 30 april 2002(148). I detta avseende är den viktade kostnadskalkylen mera fördelaktig för DT än deras egen kalkyl.
d) UTRYMME FÖR ATT UNDVIKA MARGINALPRESS
(163) De fakta och siffror som presenteras i det föreliggande beslutet visar att DT sedan den 1 januari 1998 skulle ha kunnat undvika marginalpressen för tillträde till det fasta nätet genom att exempelvis höja slutkundernas hittillsvarande anslutningsavgifter för tillträde till analoga förbindelser, ISDN- och ADSL-förbindelser. De avgiftshöjningar för slutkunder och avgiftssänkningar för grossister som skett sedan skyldigheten att ge tillträde till det fasta nätet i Tyskland föreskrevs bevisar att det i princip finns ett sådant utrymme. Visserligen rör man sig nu i rätt riktning men storleken är inte tillräcklig för att avhjälpa missbruket i form av orimlig prissättning.
aa) Price cap-perioderna 1998/99 och 2000/01
(164) DT:s möjlighet att undvika marginalpress genom höjning av slutkundsavgifterna för analoga accessnät och ISDN-accessnät bestod under de två första price cap-perioderna av att DT när som helst hade möjlighet att lämna in en ansökan om avgiftsändringar till RegTP (se skäl 36). Därigenom hade DT möjlighet att genom att sänka samtalsavgifterna uppnå en höjning av anslutningsavgifterna för varukorgarna för privat- och företagskunder, under förutsättning att det genomsnittliga korgpriset inte överskred det fastställda price cap-indexet.
(165) Price cap-förfarandet, som inrättats av BMPT och RegTP, sörjde för att det för perioden 1998 till 2001 fanns ett tillräckligt spelrum för att göra det möjligt för DT att fullständigt omstrukturera taxesystemet med hjälp av de respektive kostnaderna för de enskilda tjänsterna som slagits samman i korgarna. Höjningar av slutkundernas anslutningsavgifter kunde utjämnas inom price cap-systemet genom sänkningar av samtalsavgifterna inom korgarna för privat- och företagskunderna. I det ursprungliga price cap-systemet föreskrevs ingen begränsning för taxesänkningarna för de enskilda tjänsterna. Det stod alltså DT fritt att minska bestämda enskilda avgifter och på motsvarande sätt höja andra avgifter och därmed uppfylla kriterierna för ifrågavarande korg. Som undre gräns för sänkningen av samtalsavgifterna använde RegTP sig endast av regeln att varje avgift måste ligga minst 25 % över de aktuella samtrafiksavgifterna. I enlighet härmed gjorde RegTP vid DT:s ansökningar om godkännande av avgiftsändringar inom ramen för price cap-systemet, endast en ungefärlig bedömning om de gällande nivåerna följdes och att de begärda avgifterna inte påtagligt stred mot TKG:s krav. Detta gällde för de flesta av de sex taxeändringsansökningarna mellan 1998 och 2001(149).
(166) DT sänkte redan under den första price cap-perioden, från 1 januari 1999 till 31 december 1999, taxorna för samtalsförbindelserna med mer än 20 % vilket vida översteg den sänkning på 4,3 % som de var skyldiga att göra(150). Detta ledde till taxor som redan efter kort tid låg långt under de föreskrivna sänkningarna. Sedan dess har DT sänkt avgifterna för samtalsförbindelserna ytterligare. Totalt godkände RegTP sex ansökningar om minskningar av samtalsavgifter mellan januari 1998 och februari 2000(151). Den avsevärda sänkningen av samtalsavgifterna som DT genomförde mellan 1998 och 2000 gjorde det inte enbart ekonomiskt realiserbart för DT att höja de månatliga avgifterna och/eller engångsavgifterna för slutkundsanslutningarna, utan krävdes också enligt lag på grund av den befintliga marginalpressen, utan att man därvid bröt mot de gällande price cap-bestämmelserna.
(167) Närmare bestämt har DT under den första price cap-perioden, mellan 1 januari 1998 och 31 december 1999, frigjort en omsättningsvolym på [...] euro utöver kostnaden för sänkningsriktlinjen på 4,3 %. Under den andra price cap-perioden, mellan den 1 januari 2000 och 31 december 2001, uppgick de frigjorda omsättningsvolymerna efter avdrag av den sänkning som föreskrivs i price cap-regleringen till [...] euro. Dessa belopp hade om de hade fördelats på privat- och företagskundernas anslutningar, helt kunnat användas för höjningen av anslutningsavgifterna för slutkunderna, antingen för månadsavgifterna eller engångsavgifterna(152).
(168) Härtill kommer att dessa belopp endast skall ses som minimibelopp eftersom DT hade möjlighet att när som helst inom varukorgarna för privat- och företagskunder ytterligare minska samtalsavgifterna, särskilt taxorna för lokalsamtal, och därmed frigöra mer utrymme för prishöjningar för månads- och engångsavgifterna för slutkunderna för analoga förbindelser och ISDN-förbindelser. Som hållpunkt för kostnaderna för enskilda telefonsamtal kan grossistpriserna för samtrafiken mellan de fasta näten användas, vilka måste vara kostnadsorienterade enligt artikel 7.2 i direktivet 97/33/EG om samtrafik. Till och med efter taxesänkningen i maj 2002 ligger alla DT:s samtalsavgifter för slutkunder fortfarande kvar på en betydligt högre nivå än motsvarande samtrafiksavgifter, upp till 570 %, beroende på typen av samtalsförbindelse(153). Inom denna marginal ligger DT:s potential att minska marginalpressen mellan tillträdesavgifterna på grossist- och slutkundsnivå genom en mer kostnadsorienterad prissättning av de tjänster som slagits samman i varukorgarna.
(169) DT anser att alla slutkundsavgifter är fastlagda med rättsligt tvingande verkan i price cap-regleringen och att det därmed inte är tillåtet att avvika från de godkända avgifterna(154). Med denna argumentation förbiser man dock den dubbla funktion som godkännandet av avgifterna har inom price cap-systemet (se skäl 36). Visserligen är det korrekt att RegTP även undersöker och godkänner avgiftsändringar som genomförs inom ramen för price cap-regleringen med avseende på att nivån beaktas(155). Det möter dock inget hinder att DT genom att lämna in ytterligare ansökningar om avgiftsändringar kontinuerligt kan påverka slutkundsavgifterna så länge dessa ändringar håller sig inom ramen för price cap-regleringen. DT har i detta avseende även uttryckligen medgett att det finns ett rättsligt utrymme inom price cap-systemet att ytterligare omstrukturera tillträdesavgifterna till nätet med ledning av de aktuella specifika kostnaderna(156).
(170) DT medger dessutom att man har tagit steg i denna riktning i form av den så kallade mjuka omstruktureringen genom alternativtaxor med högre anslutningsavgifter och lägre samtalsavgifter(157). Ingen hänsyn tas dock till detta i föreliggande beslut (se skälen 130 och 131). När det gäller standardtillträdestaxorna, som är helt avgörande i det här fallet, har dock DT inte företagit några sådana prishöjningar utan har behållit slutkundernas anslutningsavgifter på samma nivå under hela perioden på fyra år.
bb) Price cap-perioden 2002
(171) Enligt det nuvarande price cap-systemet, som är i kraft sedan den 1 januari 2002, är det negativa price cap-indexet för anslutningskorgen uttryckligen avsett som utrymme för en omstrukturering av taxorna. Eftersom inga minimianslutningspriser anges i price cap-regleringen, dock en övre gräns, lämnades åt DT att bestämma om och på vilket sätt det förskrivna prishöjningsutrymmet på 1 % skall användas för anslutningskorgen.
(172) DT hävdade till en början att en omstrukturering av taxorna som innebar högre anslutningsavgifter för slutkunderna inte skulle accepteras av kunderna, att det inte var möjligt med hänsyn till konkurrenssituationen i Tyskland och att det dessutom skulle avvisas politiskt på grund av sociala överväganden(158). Den 15 januari 2002 tillkännagav dock DT sedan frivilligt en första höjning av de månatliga anslutningsavgifterna. Dessa nya taxor trädde i kraft den 1 maj 2002. Trots denna höjning uppgår marginalpressen fortfarande till [...] euro per månad och abonnentledning(159).
(173) DT framför nu att de fullständigt har utnyttjat det prishöjningsutrymme som fanns i anslutningskorg A för år 2002 genom prishöjningen som genomfördes den 1 maj 2002(160). Som svar på detta hävdas att det kommersiella utrymmet för att undvika marginalpress inte uteslutande framgår av de price cap-reglerade slutkundsavgifterna för de analoga anslutningarna och ISDN-anslutningarna utan att hänsyn även skall tas till slutkundsavgifterna för ADSL-anslutningarna som inte omfattas av price cap-regleringen.
(174) Oberoende av de rättsliga riktlinjerna i price cap-ordningen står det nämligen alltid DT fritt att höja anslutningsavgifterna för ADSL-bredbandstillträdet (se skäl 46 f) och därmed ytterligare minska marginalpressen. I mars 2002 fastställde RegTP att kostnadstäckning saknades för de flesta av de T-DSL-tjänster som DT erbjöd (se skälen 48 och 49)(161). Härvid har inte heller de avgiftsändringar som DT gjorde år 2002 lett till någon principiell förändring (se skälen 51 och 160)(162).
(175) När det gäller en höjning av T-DSL-avgifterna behöver DT inte inhämta något godkännande från RegTP. DT förfogar därmed över ett betydande utrymme som företaget kunde ha utnyttjat för att minska marginalpressen sedan marknadsintroduktionen av T-DSL-tjänsterna år 2000. Detta gäller särskilt den aktuella price cap-perioden under vilken DT i stor utsträckning har följt avgiftsregleringens riktlinjer för anslutningsavgifterna, som regleras i price cap-regleringen, medan däremot T-DSL-avgifterna har förblivit oförändrade, med undantag av upplåtelseavgiften som erläggs en gång. Även om man antar att DT inte hade kunnat utnyttja den enligt lag obegränsade möjligheten att höja T-DSL-avgifterna för att helt kunna eliminera marginalpressen på grund av en endast begränsad priselasticitet för efterfrågan, står det ändå utan tvivel att DT åtminstone delvis skulle ha kunna eliminera marginalpressen på detta sätt.
e) EFFEKTER PÅ MARKNADEN
(176) DT anser att kommissionen i sin motivering av missbruk av dominerande ställning, i den mening som avses i artikel 82 i EG-fördraget, utöver bevisningen om en marginalpress dessutom måste redogöra för att denna marginalpress också leder till negativa effekter på marknaden, t.ex. "hinder för konkurrent" respektive "konkurrensbegränsning i senare led", i form av hinder för marknadsinträde(163).
(177) DT gör här en felbedömning genom att inkluderandet av aspekten om konkurrenternas hinder för marknadsinträde endast har betydelse inom ramen för kriterierna för dominerande ställning och inte är fråga om eventuellt missbruk av denna.
(178) Begreppet missbruk av dominerande ställning är ett objektivt begrepp. Det omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av det ifrågavarande företagets existens och som, genom att andra metoder används än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas transaktioner, medför att hinder läggs i vägen för att den på marknaden ännu existerande konkurrensen upprätthålls eller utvecklas(164). Ett företag med dominerande ställning har alltså ett särskilt ansvar för att företagets beteende inte inverkar negativt på en verksam och äkta konkurrens på den gemensamma marknaden(165).
(179) I strid med DT:s uppfattning antas enligt EG-domstolens praxis redan missbruk av dominerande ställning föreligga då ett företag med dominerande ställning använder sin prispolitik för att eliminera sina konkurrenter och på så sätt stärka sin egen ställning(166). Detta är till exempel fallet då ett företag med dominerande ställning både är leverantör av en förprodukt och slutprodukten som framställs ur denna, företagets priser ligger under de rörliga styckkostnaderna eller under de totala kostnaderna för denna produkt och dessa fastställs inom ramen för en plan som har som mål att eliminera en konkurrent(167). Ett missbruk kan dessutom anses tillräckligt bevisat ur rättslig synvinkel då ett företag med dominerande ställning ständigt och systematiskt finner sig i att försäljningen går med förlust, som på grund av sin omfattning och sin natur har som ekonomisk bakgrund att eliminera andra konkurrenter från en gemensam marknad eller om ett företag med dominerande ställning unilateralt beviljar lojalitetsrabatter för att se till att kunden uteslutande täcker sina behov genom företaget(168). Kommissionen anser slutligen att det även föreligger en oskälig prispolitik om ett företag, som har en dominerande ställning både på marknaden för en förprodukt och på marknaden för en produkt som härrör ur denna, vidmakthåller en vinstmarginal mellan priset för förprodukten - som företaget begär av andra företag som konkurrerar med sekundärprodukten - och priset för sekundärprodukten som inte är tillräcklig för att täcka de egna kostnaderna för sekundärprodukten och som får till följd att konkurrensen för denna produkt begränsas(169).
(180) Genom kommissionens påvisande av att det existerar en marginalpress har alltså missbruket av en dominerande ställning redovisats i tillräcklig grad.
(181) Även om det krävdes att man kunde fastställa att DT begränsar konkurrensen genom upprättande av hinder för inträde på marknaden för konkurrenterna som bevis för missbruket så kan även detta anses föreligga. Det är nämligen fortfarande inte möjligt för konkurrenterna, däribland även de klagande, att ansluta slutkunderna till de egna näten till konkurrenskraftiga taxor. Detta bevisas särskilt genom det faktum att konkurrenterna hittills endast har uppnått en marknadsandel på 4,4 % för smalbandsanslutningar och 10 % för bredbandsanslutningarna. I slutet av 2002 hade alla 64 konkurrenterna tillsammans endast 2,35 miljoner av de totalt 53,72 miljoner telefonkanalerna i Tyskland. I slutet av 2001 uppgick de endast till 1,58 miljoner och i slutet av 2000 endast till 0,86 miljoner kanaler(170). Redan dessa siffror visar att konkurrensutvecklingen sker mycket långsamt inom detta område. Antalet telefonkanaler som tillhör konkurrenterna består av både de egna näten och det hyrda tillträdet till DT:s accessnät. Det totala antalet tillträden till accessnätet som konkurrenterna hyr ökar visserligen också. Dock är tillväxten per kvartal samma sedan början av 2001(171), så att man inte heller här kan notera någon märkbar förbättring av konkurrenssituationen.
(182) Denna negativa påverkan av DT:s konkurrensbegränsning på marknadsutvecklingen blir särskilt tydlig när det gäller antalet analoga anslutningar, som fortfarande utgör 75 % av alla anslutningar i Tyskland och därmed spelar en viktig roll för volymförsäljningen. Visserligen erbjuder några av konkurrenterna sina slutkunder analoga anslutningar trots den aktuella marginalpressen. Detta sker dock i huvudsak för att erbjuda kunderna en fullständig produktpalett eller för att stimulera dem till att utnyttja högkvalitativa tjänster(172). De flesta av de klagande har redan från början avstått från att erbjuda analoga accessnät. Men även bland de andra konkurrenterna har andelen analoga anslutningar minskat från 21 % år 1999 till 10 % år 2002(173).
(183) Eftersom de klagande utgör en heterogen grupp, vars medlemmar använder sig av olika affärsmodeller, får slutligen DT:s allmänna argumentation att det skulle vara möjligt att träda in på marknaden på grundval av en blandkalkyl av anslutnings- och samtalstjänster(174) ingen genomslagskraft eftersom en sådan blandkalkyl har lett till ett kostnadstäckande respektive potentiellt vinstgivande resultat för majoriteten av konkurrenterna. Visserligen har några av konkurrenterna vid det här laget genom tillträdet till det fasta nätet kunnat värva ett större antal telefonkunder inom begränsade områden, såsom i storstäder och tätbefolkade områden, och därmed delvis uppnått marknadsandelar på mer än 20 %. Ändå kan man inte ur detta dra slutsatsen att DT:s taxestruktur inte medför några hinder för inträde på marknaden. Konkurrens genom erbjudande om teletjänster via fasta nät som täcker hela förbundsrepubliken, såsom t.ex. Arcor eftersträvar, är inte möjlig, eller i alla fall endast i begränsad utsträckning, på grund av DT:s taxestruktur.
D. EFFEKTER PÅ HANDELN MELLAN MEDLEMSSTATER
(184) Förutsättningar för tillträdet till teleinfrastrukturerna och grossisttjänsterna hos nätoperatören med dominerande ställning, särskilt den traditionella operatören av fasta telefonnät och mobiltelefonnät som tidigare hade statliga monopolrättigheter inom geografiskt fastställda och tidigare avskärmade nationella marknader, påverkar i regel handeln mellan medlemsstater. Detta beror på att det går att driva handel med tjänsterna som tillhandahålls via telenäten inom gemenskapen och förutsättningarna för tillträdet till infrastrukturen och grossisttjänsterna är avgörande för konkurrenternas konkurrenskraft, som behöver detta tillträde för att kunna erbjuda sina egna tjänster(175).
(185) I det föreliggande fallet påverkas handeln mellan medlemsstater eftersom den beskrivna prispolitiken hänför sig till tillträdestjänsterna för en operatör i dominerande ställning som omfattar hela Förbundsrepubliken Tyskland och detta område utgör en betydande del av den inre marknaden. Detta förfaringssätt påverkar marknadsstrukturen genom att hinderna för inträdet på de tyska telekommunikationsmarknaderna ökar, särskilt för operatörer såsom Arcor som är en del av en företagsgrupp som tillhandahåller teletjänster inom hela gemenskapen. DT har inte tagit någon särskild ställning till denna punkt under förfarandet.
E. INGET UNDANTAG ENLIGT ARTIKEL 86.2 I EG-FÖRDRAGET
(186) DT anser att man inte kan att klandras när det gäller ett eventuellt missbruk av dominerande ställning, i varje fall inte enligt artikel 86.2 i EG-fördraget, eftersom DT inom taltelefoniområdet har anförtrotts tjänster av särskilt ekonomiskt intresse och att man med en annan taxestruktur skulle vara förhindrade att uppfylla denna särskilda uppgift(176).
(187) Samhällsomfattande tjänster inom området telekommunikation bör betraktas som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse(177). EU kräver att medlemsstaterna i enlighet med direktiv 97/22/EG, direktiv 98/10/EG samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster)(178) ålägger operatörerna en skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster för att garantera ett brett allmänt utbud av taltelefonitjänster. I bestämmelserna om samhällsomfattande tjänster föreskrivs att ett definierat minimiutbud av tjänster med en bestämd kvalitet måste ställas till förfogande för alla användare, oberoende av deras lokalisering, till ett överkomligt pris. I dessa bestämmelser anges vilka tjänster som omfattas av skyldigheten om tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster, enligt vilket förfarande de operatörer som åläggs särskilda åtaganden skall väljas ut och hur nettokostnaderna för dessa åtaganden skall fördelas på marknadsaktörerna(179).
a) DT:S ANFÖRTROENDE
(188) Det är tveksamt om DT på grund av den gällande regleringen om samhällsomfattande tjänster i Tyskland har "anförtrotts" tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Anförtroendet av en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, som krävs för undantag från konkurrensreglerna, måste nämligen ske genom ett avgörande av högsta instans(180). Kraven på ett sådant anförtroende är snävt formulerade i etablerad rättspraxis(181) för att förhindra att man blott genom att åberopa åtgärder som staten uppmanat, men inte bindande föreskrivit, får möjlighet till ett undantag från tillämpningen av konkurrensreglerna.
(189) Hittills tillhandahölls de tjänster som hänförs till de samhällsomfattande tjänsterna huvudsakligen av DT. Med åberopande av § 97, första stycket i TKG utgår DT från att företaget har anförtrotts tjänster med allmänt ekonomiskt intresse(182). Enligt denna övergångsbestämmelse måste DT meddela RegTP ett år i förväg att de inte tänker erbjuda de tjänster, som är angivna som samhällsomfattande tjänster i förordningen som utfärdats enligt § 17, andra stycket i TKG, i full utsträckning eller med sämre villkor. I enlighet därmed har DT, enligt § 97, första stycket i TKG, när som helst möjlighet att avsluta det landsomfattande allmänna utbudet av de tjänster som har deklarerats som samhällsomfattande tjänster, som företaget har tagit på sig att tillgodose, inom loppet av ett år. Hittills har DT inte lämnat in något meddelande med detta innehåll till RegTP.
(190) Föreskriften i § 97, första stycket i TKG leder dock inte som sådan till att DT anförtros att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster(183), eftersom den inte innehåller något handhavande för att framtvinga några samhällsomfattande tjänster mot DT:s vilja.
(191) Visserligen är Tyskland förpliktigat enligt de gemenskapsrättsliga bestämmelserna att sörja för att taltelefonitjänsten omfattar hela den tyska befolkningen(184). Även kommissionen skulle meddelas separat vilka företag som skulle tillhandahålla sådana samhällsomfattande tjänster. Detta gäller för DT, så att man härav möjligtvis inom ramen för det föreliggande förfarandet kan dra slutsatsen att DT anförtrotts tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
b) INGET FÖRHINDER ATT UPPFYLLA DEN SÄRSKILDA FÖRPLIKTELSEN
(192) Även om man antar att DT har fått ett förtroende genom att företaget sörjer för de samhällsomfattande tjänsterna så undantar det inte DT i föreliggande fall från konkurrensreglerna i EG-fördraget. DT hindras varken rättsligt eller faktiskt att uppfylla de särskilda förpliktelserna genom att följa konkurrensreglerna, särskilt artikel 82 i EG-fördraget.
(193) DT utgår ifrån att avgifterna för de analoga anslutningarna är den centrala komponenten i de samhällsomfattande tjänsterna och att en drastisk höjning av dessa avgifter för att eliminera marginalpressen står i strid med företagets skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster(185). Dock är en blandkalkyl för anslutnings- och samtalsavgifterna och den därur resulterande marginalen, som är orimligt liten, mellan grossist- och slutkundsavgifterna för att uppfylla skyldigheten om tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster varken beordrad enligt lag, eller rimlig.
(194) DT:s avgifter för grossisttjänster och slutkundstjänster skall i princip anpassas till kostnaderna för att tillhandahålla tjänster på ett effektivt sätt(186). Enligt principen för taxeenheterna skall dessutom anslutningsavgifterna vara enhetliga för hela förbundsrepubliken(187). För de samhällsomfattande tjänsterna gäller vidare förutsättningen att alla användare, oberoende av hemort eller verksamhetsort, måste få tillträde till ett överkomligt pris(188). Det överkomliga priset är anpassat till de verkliga priserna, baserat på de teletjänster som i genomsnitt efterfrågades av ett privathushåll den 31 december 1997 utanför städer med 100000 invånare(189).
(195) I överensstämmelse med de gemenskapsrättliga bestämmelserna infördes i Tyskland price cap-systemet med en övre prisgräns för slutkundsavgifterna för att förverkliga principen om ett överkomligt pris(190). DT har inom ramen för detta price cap-system fastlagt slutkundsavgifterna - trots att det vid varje tidpunkt fanns ett beslutsutrymme för en omfattande omstrukturering - på ett sådant sätt att analoga anslutningar fortfarande erbjuds under kostnadsnivån och att det därigenom uppkomna underskottet för anslutningar finansierades genom högre intäkter från samtalsavgifterna.
(196) Det finns ingen laglig rätt inom ramen för price cap-systemet att gynna anslutningsavgifterna i förhållande till samtalsavgifterna i den utsträckning som fastställts, som stödjer sig på definitionen om samhällsomfattande tjänster till överkomligt pris. Price cap-systemets syfte är nämligen just att möjliggöra en kontinuerlig omstrukturering av taxorna.
(197) Dessutom har DT inte bevisat att säkerställandet av tillhandahållandet av samhällsomfattande tjänster förutsätter en sådan blandkalkyl med en utjämning mellan lönsamma och mindre lönsamma verksamhetsområden. Endast då kunde nämligen en konkurrensbegränsning inom ekonomiskt lönsamma områden försvaras på grundval av artikel 86.2 i EG-fördraget(191). Europeiska gemenskapernas domstol accepterar visserligen i princip skyddet av ett reglerat område för selektivt inträde på marknaden i ekonomiskt lönsamma verksamhetsområden(192). Sedan 1 januari 1998 utgör taltelefonitjänster inte längre ett avgränsat område, inom vilket DT kan anpassa sin taxestruktur på ett sätt som är tillåtet enligt lagen och utan ekonomiska förluster. Inom detta område skulle en blandkalkyl baserad på medlemsstaternas skyldighet att sörja för enskilda avgifters kostnadsorientering vara rent lagstridig enligt direktiv 98/10/EG och direktiv 2002/22/EG.
(198) DT:s argumentation att en blandkalkyl för det fasta nätet är nödvändig för att uppnå förmånliga priser för kunderna(193), är ohållbar eftersom det inte är relevant för den rättsliga bedömningen. Bestämmelserna om samhällsomfattande tjänster föreskriver inte gynnandet av anslutningsavgifterna jämfört med samtalsavgifterna. Price cap-systemet tvingar inte heller DT till en sådan blandkalkyl. Snarare beviljar de gällande bestämmelserna DT tillräckligt med utrymme för taxeändringar. Därför gäller inte undantaget i artikel 86.2 i EG-fördraget föreliggande fall.
V. SLUTSATS
(199) Kommissionen konstaterar slutligen att DT har missbrukat sin dominerande ställning på de relevanta marknaderna för direkt tillträde till dess fasta telefonnät. Detta missbruk består av fastställandet av orimliga priser för tillträdestjänster på grossistnivå för konkurrenterna och för slutkundernas tillträdestjänster till det fasta nätet och uppfyller därmed kriterierna i artikel 82 a i EG-fördraget. Inom perioden från början av 1998 till slutet av 2001 hade DT möjlighet att fullständigt eliminera marginalpressen genom taxeändringar på slutkundsnivå. Sedan början av 2002 har DT i alla fall haft möjlighet att minska marginalpressen genom att höja slutkundernas avgifter för ADSL, som inte omfattas av price cap-systemet.
VI. RÄTTSFÖLJDER
(200) Enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 får kommissionen ålägga böter om lägst ettusen och högst en miljon euro eller ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsättning för varje företag som har deltagit i överträdelsen. När bötesbeloppet fastställs skall kommissionen särskilt ta hänsyn till både hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.
A. ÖVERTRÄDELSENS ALLVAR
(201) DT:s utövade missbruk består av framtvingande av orimlig prissättning i form av en marginalpress till nackdel för DT:s konkurrenter. Ett sådant missbruk har redan tidigare varit föremål för ett av kommissionens beslut enligt artikel 82 i EG-fördraget(194).
(202) Missbruket omfattar hela Tyskland och riskerar den väl fungerande gemensamma marknaden genom att det leder till större hinder för ett effektivt inträde på de relevanta telekommunikationsmarknaderna i Tyskland, genom vilket uppkomsten av transnationella marknader hindras.
(203) Genom detta missbruk äventyrar DT målet med inrättandet av en inre marknad för hela gemenskapen för telefonnät och teletjänster utan snedvriden konkurrens.
(204) En sådan oegentlig prisstrategi från ett företag med dominerande ställning skulle ovillkorligen kunna anses vara en särskilt allvarlig överträdelse enligt riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17(195). DT:s oskäliga prisstrategi ledde och har lett till att konkurrenterna på marknaden för tillträde till det fasta nätet i Tyskland kraftigt har hindrats. Därigenom har DT - allt sedan den fullständiga avregleringen genom förordningen om tillträde till det fasta nätet den 1 januari 1998 och under en period på mer än fem år - lyckats behålla en marknadsandel på mer än 95 % av den tyska marknaden för tillträde till accessnäten och förhindrat ett omfattande inträde på marknaden av konkurrenterna, särskilt de som har kundanslutningar i hela Tyskland. Detta blir särskilt tydligt genom det stora antalet klagande, femton stycken, i de tre förfarandena som ligger till grund för detta beslut.
(205) När det gäller de relevanta marknaderna för det föreliggande beslutet handlar det om marknader av betydande ekonomisk vikt. Förutom de direkta inkomsterna från överlåtelsen av anslutningar i det fasta nätet uppnår DT härigenom även ytterligare indirekta inkomster av betydande storlek. Anslutningarna i det fasta telenätet är faktiskt en förutsättning för tillhandahållandet av ett stort antal teletjänster till slutkunderna. Totalt har DT uppnått en sammanlagd omsättning på 30,2 miljarder euro under räkenskapsåret 2002 för verksamheten med fasta telefonnät(196).
(206) Mot antagandet om att en särskilt allvarlig överträdelse föreligger, talar i föreliggande fall dock det faktum att den metod för att bedöma marginalpressen med viktad beräkning som ligger till grund för det föreliggande beslutet hitintills aldrig har varit föremål för något officiellt beslut. Visserligen kan konstateras att testet för marginalpress utgör en del av kommissionens fastlagda beslutspraxis och att den viktade kostnadskalkylen utgör en ny aspekt av densamma. Detta test borde man använt sig av i förevarande fall, för att ta hänsyn till att man fastställt en enda grossistavgift för fullständig tillgång till accessnätet, medan avgifterna för motsvarande slutkundtjänster vid analog anslutning, ISDN respektive ADSL är olika höga. Vidare måste man konstatera, vad gäller antagandet att en allvarlig, istället för en särskilt allvarlig, överträdelse föreligger, att DT genom taxeändringar på slutkunds- och grossistnivå kontinuerligt har minskat marginalpressen, åtminstone sedan år 1999. Slutligen har DT:s rättsliga möjligheter att åtminstone delvis minska marginalpressen genom en ökning av T-DSL-avgifterna varit begränsad sedan den 1 januari 2002.
(207) Med hänsyn till dessa särskilda omständigheter utgör överträdelsen till sin art i det föreliggande fallet endast en svår överträdelse av artikel 82 i fördraget under perioden från början av 1998 till slutet av 2001 och endast en mindre svår överträdelse sedan början av 2002. Av dessa skäl fastställs bötesbeloppet för överträdelsens allvar till totalt tio miljoner euro, vilket återspeglar överträdelsens art, omfattning och påverkan.
B. ÖVERTRÄDELSENS VARAKTIGHET
(208) Marginalpressen för tillträde till det fasta nätet som är till nackdel för DT:s konkurrenter förelåg, på grund av den dåvarande avgiftsstrukturen, redan den 1 januari 1998 då tillträde till accessnätet i Tyskland och fullständig omstrukturering av taxorna mot bakgrund av respektive kostnader för de enskilda tjänsterna föreskrevs inom hela EU. DT har känt till anklagelsen om en eventuell oskälig avgiftsstruktur för tillträdet till det fasta nätet ända sedan konkurrenterna lämnade in de klagomål som ligger till grund för detta förfarande, i april respektive augusti 1999.
(209) Trots olika ändringar av tillträdesavgifterna på grossist- och slutkundsnivå under de senaste åren och med tilltagande utbredning av bredbandstjänsterna har situationen inte ändrats sedan denna tidpunkt.
(210) Inte ens höjningarna av slutkundernas månatliga anslutningsavgifter och de månatliga avgifterna och engångsavgifterna för T-DSL, som DT företog under 2002/2003, räcker för att undanröja den fastställda marginalpressen. DT:s överträdelse av artikel 82 i EG-fördraget har därmed pågått i mer än fem år och har fortfarande inte avslutats.
(211) Det rör sig därmed om en överträdelse med lång varaktighet. Enligt riktlinjerna för beräkningen av böter kan beloppet, som fastställts med hänsyn till överträdelsens allvar, höjas med upp till 10 % per år vid överträdelser med längre varaktighet(197). Kommissionen anser att en höjning med 10 % per år är lämplig för perioden januari 1998 till december 2001. Kommissionen anser att det är lämpligt att avstå från en ytterligare höjning av bötesbeloppet för perioden från januari 2002 till maj 2003 på grund av de rättsliga begränsningarna av DT:s utrymme att företa taxeändringar. Detta ger ett grundbelopp på 14 miljoner euro.
C. FÖRSVÅRANDE OCH FÖRMILDRANDE OMSTÄNDIGHETER
(212) Det föreligger inte några försvårande omständigheter. Som förmildrande omständighet till förmån för DT anförs att det i fråga om DT:s slutkunds- och grossistavgifter i det föreliggande förfarandet handlar om avgifter som sedan början av 1998 var och fortfarande är föremål för en sektorspecifik reglering på nationell nivå. Därvid sänks i förevarande fall det i skäl 211 nämnda grundbeloppet med 10 % till 12,6 miljoner euro.
HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
Artikel 1
Deutsche Telekom AG har sedan 1998 överträtt artikel 82 a i fördraget genom att påföra sina konkurrenter och sina slutkunder orimliga månads- och engångsavgifter för tillträdet till det fasta nätet och därigenom på ett betydande sätt hindrat konkurrensen på marknaden för tillträde till accessnätet.
Artikel 2
Deutsche Telekom AG skall omedelbart upphöra med de överträdelser som omnämns i artikel 1 och skall framdeles avhålla sig från att upprepa de överträdelser eller det agerande som omnämns i artikel 1.
Artikel 3
På grund av den i artikel 1 nämnda överträdelsen fastställs ett bötesbelopp på 12,6 miljoner euro för Deutsche Telekom AG.
Böterna skall erläggas inom tre månader räknat från dagen för mottagandet av detta beslut till Europeiska gemenskapernas kommissions bankkonto nr 001-3953713-69, Fortis Banque, IBAN BE 71 0013 9537 1369, SWIFT GEBABEBB, Rue Montagne du Parc 3, B-1000 Bryssel. Efter utgången av denna period börjar dröjsmålsränta automatiskt att löpa enligt den räntesats som Europeiska centralbanken tillämpade på sina refinansieringstransaktioner den första arbetsdagen i den månad då detta beslut antogs, med tillägg av 3,5 procentenheter, nämligen till en räntesats på totalt 6 %.
Artikel 4
Detta beslut riktar sig till
Deutsche Telekom AG Friedrich-Ebert-Allee 140 D - 53113 Bonn
Artikel 5
Detta beslut utgör en verkställig rättsgrund enligt artikel 256 i EG-fördraget.
Utfärdat i Bryssel den 21 maj 2003.
På kommissionens vägnar
Mario Monti
Ledamot av kommissionen
(1) EGT 13, 21.2.1962, s. 204/62.
(2) EGT L 148, 15.6.1999, s. 5.
(3) EGT L 354, 30.12.1998, s. 18.
(4) EGT L 108, 24.4.2002, s. 7.
(5) TKG av den 25 juli 1996 (BGBl. I, s. 1120).
(6) Ärende M.1795, Vodafone Airtouch/Mannesmann, EGT C 141, 19.5.2000, s. 19.
(7) Se skäl 3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 december 2000 om tillträde till accessnätet, EGT L 336, 30.12.2000, s. 4.
(8) Till följd av ett klagomål från Mannesmann Arcor med åberopande av § 33, andra stycket andra meningen i TKG, efter misslyckade förhandlingar med DT mellan november 1996 och mars 1997.
(9) BMPT:s beslut 223a av den 28 maj 1997.
(10) I och med ikraftträdandet av förordning (EG) nr 2887/2000 av den 1 januari 2001 finns det även en skyldighet enligt gemenskapslagstiftningen om tillträde till accessnätet.
(11) Interimistiskt förordnande av den 18 augusti 1997 avvisades av VG Köln, avvisandet fastställdes den 29 september 1997 av OVG Münster.
(12) § 24, första stycket i TKG.
(13) § 24 och § 25, första stycket, TKG.
(14) § 24 i TKG.
(15) § 29, första stycket i TKG.
(16) § 28, första och andra stycket i TKG.
(17) Beschlusskammer 4 (ung. förstainstans hos RegTP), Az: BK 4a 1130/E2312.97. Kostnadsberäkningen i DT:s ansökan skedde enligt DT:s traditionella kostnadsberäkningssystem.
(18) Tvinnad parkabel av koppar, tvåtrådig (CuDa 2Dr). Dessutom finns det många accessnät av högre kvalitet.
(19) Med nyinstallation menas när en produkt med tillträde till accessnätet inte beställs samtidigt med uppsägningen av en Telekom-produkt eller då det tekniska genomförandet eller användningen av accessnätet förändras respektive om det inte längre finns någon allmän ledning till slutkunden för det önskade produktalternativet. (Se DT:s avtal om tillträde till accessnätet, version av den 18 november 2002, bilaga 1, definitioner.) Grundbeloppet debiteras när inga ytterligare arbeten krävs i DT:s enhet för distributionskablar eller hos kunden (nedan kallat "enkel nyinstallation"). I övriga fall tillkommer en högre engångsavgift.
(20) Med övertagande menas när en befintlig Telekom-produkt sägs upp samtidigt som en produkt med tillträde till accessnätet beställs och det tekniska genomförandet och användningen av accessnätet förblir oförändrat. (Se DT:s avtal om accessnätet, version av den 18 november 2002, bilaga 1, definitioner.) Grundbeloppet debiteras när inga ytterligare arbeten krävs i DT:s enhet för distributionskablar eller hos kunden (nedan kallat "enkelt övertagande"). I övriga fall tillkommer en högre engångsavgift.
(21) Ansökan drogs tillbaka den 17 juli 1998 av DT och lämnades åter in den 21 september 1998 med samma belopp men med en kostnadsberäkning som innehöll en mer utförlig motivering.
(22) Pressmeddelande från BMWi av den 27 november 1998 (bilaga 7 till klagomålet i ärende COMP/C-1/37.451), pressmeddelande från RegTP av den 27 november 1998 (bilaga 7A till klagomålet i ärende COMP/C-1/37.451).
(23) Az: L 3890/98.
(24) Beschlusskammer 4, Az: BK 4e-98-024/E 21.09.98.
(25) Se beskrivningen av denna tjänst i bilaga 4 till ansökan om avgifter för accessnät av den 19 januari 2001, s. 6 (bilaga ZZ till DT:s svar av den 24 september 2001 på begäran om upplysningar av den 29 augusti 2001).
(26) Se motiveringen i ansökan i bilaga 2 till ansökan om avgifter för accessnätet av den 19 januari 2001, s. 3 (se fotnot 25).
(27) Beschlusskammer 4, Az: BK 4a-01/001/E 19.01.01.
(28) Totalt godkändes månadsavgifter för 13 olika typer av accessnät, vilka som allra mest uppgick till 65,70 euro.
(29) Totalt godkändes engångsavgifter för mer än 80 olika alternativ vilka som mest uppgick till mer än 400 euro.
(30) Wissenschaftliches Institut für Kommunikationsdienste, Bad Honnef (D).
(31) LRIC: long run incremental cost (långfristiga särkostnader).
(32) Beschlusskammer 4, Az: BK 4a-02/004/E 31.01.02.
(33) Totalt godkändes upplåtelseavgifter för mer än 70 alternativ och uppsägningsavgifter för mer än 30 olika alternativ som delvis låg betydligt över de belopp som nämns här.
(34) Beschlusskammer 4, Az: BK 4a-03/010/E 19.02.03.
(35) DT:s svar av den 23 juli 2001, på begäran om upplysningar av den 22 juni 2001 och av den 4 februari 2002, på begäran om upplysningar av den 17 januari 2002 i ärende COMP/C-1/37.451. DT:s skrivelser av den 17 januari 2003 och 22 januari 2003: Ingen hänsyn har tagits till primärmultiplexanslutningar (PMx) eller "övriga" anslutningar eftersom dessa anslutningstyper antalsmässigt saknar betydelse eller för att priserna för dessa inte i tillräcklig grad har kunnat särredovisas.
(36) DT:s svar av den 23 juli 2001, på begäran om upplysningar av den 22 juni 2001 och av den 4 februari 2002 på begäran om upplysningar av den 17 januari 2002 i ärende COMP/C-1/37.451. DT:s skrivelser av den 17 januari 2003 och 22 januari 2003.
(37) DT:s aktuella slutkundsavgifter finns på Internet: www.telekom.de Se även RegTP, bilaga 2 till meddelandet 68/1999, RegTP:s officiella tidning för tillkännagivande nr 3/1999, s. 540.
(38) § 27, första stycket andra meningen och § 25, första stycket i TKG. §§ 4 och 5 i den tyska förordningen för regleringen av telekommunikationsavgifter (Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung - nedan kallad "TEntgV") av den 1 oktober 1996, BGBl. I, s. 1492.
(39) § 1, första stycket i TEntgV.
(40) § 1, andra stycket i TEntgV.
(41) § 4, första stycket i TEntgV.
(42) § 4, andra stycket i TEntgV.
(43) § 4, andra och tredje stycket i TEntgV.
(44) BMPT:s beslut av den 17 december 1997, meddelande 202/1997, BMPT:s officiella tidning för tillkännagivande 34/97, s. 1891.
(45) RegTP:s beslut av den 23 december 1999, Beschlusskammer 2, Az: BK 2c 99/050.
(46) Genomsnittligt prisindex: Omfattar den föreskrivna utvecklingen för det totala priset inom varje korg från en price cap-period till nästa. Det genomsnittliga prisindexet fastställdes 1997 till att börja med till ett referensvärde på 100 och ändrades därefter för de båda price cap-perioderna med hänsyn till ändringarna av de totala priserna och de aktuella omsättningsandelarna för varje enskild tjänst som ingick i korgen per price cap-period.
(47) Price cap-index: Fastställd sänkning av det totala priset per price cap-period under åberopande av de aktuella prisnivåerna enligt de föreskrivna minskningarna från den föregående price cap-perioden.
(48) § 27, andra stycket andra meningen i TKG, § 5, tredje stycket i TEntgV.
(49) § 27, tredje stycket i TKG.
(50) Sju prissänkningar för samtalsavgifter godkändes av RegTP inom price cap-systemet sedan början av 1998, nämligen den 30 januari 1998, 11 december 1998, den 16 mars 1999, den 16 april 1999, den 21 januari 2000, den 16 februari 2000 och den 13 mars 2002.
(51) RegTP:s svar av den 3 april 2002 på begäran om upplysningar av den 23 mars 2002.
(52) Ibid.
(53) Ibid.
(54) DT:s yttrande av den 14 maj 1999 om klagomålen i ärende COMP/C-1/37.451, s. 17. DT:s svar av den 24 september 2001 på begäran om upplysningar av den 29 augusti 2001 i ärende COMP/C-1/37.451, s. 5.
(55) Se de exakta beskrivningarna av tjänsterna för dessa ISDN-varianter i DT:s skrivelse av den 17 januari 2003 samt i bilaga DT St 29.
(56) Genom RegTP:s beslut av den 28 februari 2001, förlängt till den 31 mars 2002.
(57) Beslut av den 21 december 2001, Az: BK2c 01/009. RegTP:s officiella tidning för tillkännagivande 2/2002 av den 6 februari 2002, s. 75.
(58) http://www.regtp.de/reg_tele/start/ fs_05.html
(59) Meddelande 580/2001, RegTP:s officiella tidning för tillkännagivande 20/2001 av den 17 oktober 2001, s. 3087.
(60) X-faktorer: Korg A = -1 %, korg B = 5 %, korg C = 2 %, korg D = 1 %. Referensvärdena för dessa prisändringsriktlinjer är det genomsnittliga prisindexet och price cap-indexet i slutet av den andra price cap-perioden.
(61) Beslut av den 21 december 2001 (se fotnot 57), sidorna 17 och 19.
(62) Det tyska ämbetsverket för statistik, prisindex för levnadskostnader för ett privat hushåll den 30 juni 2001.
(63) Under förutsättning att inflationen förblir oförändrad under 2002-2004. I beslutet den 21 december 2001 (se fotnot 57) är RegTP:s framtidsbedömning att DT under tre år har ett spelrum för höjning av alla anslutningsavgifter på i genomsnitt 10 % och på 14 % för de analoga anslutningarna.
(64) DT:s pressmeddelande av den 15 januari 2002.
(65) Beschlusskammer 2, Az: BK2a 02/001.
(66) Beschlusskammer 2, Az: BK2a 02/028; RegTP:s pressmeddelande av den 20 december 2002.
(67) Enligt § 30 i TKG.
(68) Skriftlig information från DT av den 5 mars 2002. Alla priser gäller endast för uppgraderingen av anslutningen till T-DSL, dvs. med tillägg för avgifterna för T-Net respektive T-ISDN (se skälen 40 f.).
(69) Beschlusskammer 3, Az: BK 3b-00/032, beslut av den 30 mars 2001, s. 31. (Kostnadstäckning kunde endast konstateras för månadsavgiften för T-DSL/T-Net.)
(70) Resale föreskrevs genom Beschlusskammer 3, Az: BK 3a-00/025; Line sharing föreskrevs genom Beschlusskammer 3, Az: BK 3c-00/029.
(71) DT:s pressmeddelande av den 15 januari 2002. (Priser endast för T-DSL utan T-Net eller T-ISDN-förbindelse.)
(72) Visserligen erbjuds även T-DSL via de andra T-ISDN-varianterna men detta sker dock så sällan att man kan bortse från dessa priser inom ramen för det föreliggande förfarandet. Se DT:s skrivelse av den 31 januari 2003.
(73) Beschlusskammer 3, Az: BK 3b-01/039, pressmeddelande från RegTP av den 22 januari 2002.
(74) Dom från Europeiska gemenskapernas domstol i mål 41/83, Italien mot kommissionen, Rec. 1985, s. 873, punkterna 17-20.
(75) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 18 f. DT:s skrivelse av den 25 oktober 2002, s. 2 f.
(76) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 20 f.
(77) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 32 f.
(78) EG-domstolens dom i de förenade målen C-359 och C-379/95 P, kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing, REG. 1997, s. I-6225, punkt 34 och följande. Förstainstansrättens dom i mål T-228/97, Irish Sugar plc mot kommissionen, REG. 1999, s. II-296, punkt 130. Förstainstansrättens dom i mål T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali, REG. 2000, s. II-1807, punkt 59.
(79) EGT C 265, 22.8.1998, s. 2, punkt 22.
(80) Ibid., punkt 60, med hänvisning till kommissionens beslut 82/894/EEG (UGEL/BNIC), EGT L 379, 31.12.1982, s. 19.
(81) EGT C 165, 11.7.2002, s. 6, punkt 65.
(82) Kommissionens beslut, Telia/Telenor, EGT L 40, 9.2.2001, s. 1, punkt 79 f. Beslut CEGETEL+4 (EGT L 218, 18.8.1999, s. 14, punkt 22). Kommissionens riktlinjer (se fotnot 81), punkt 64.
(83) Kommissionens riktlinjer, se fotnot 81, punkt 65.
(84) EGT L 199, 26.7.1997, s. 32 samt EGT L 268, 3.10.1998, s. 37.
(85) Dessa nya tjänster har möjliggjorts först den 25 april 2003 på grund av kommissionens överträdelseförfarande mot Tyskland (pressmeddelande från RegTP av den 21 februari 2003).
(86) Kommissionens åttonde rapport om genomförandet av EU:s lagstiftning på telekommunikationsområdet KOM(2002) 695 slutlig, den 3 december 2001, bilaga 1, s. 55.
(87) Kommissionens direktiv, se fotnot 81 och följande.
(88) EGT L 192, 24.7.1990, s. 10.
(89) EGT L 74, 22.3.1996, s. 13, skäl 20.
(90) EGT C 272, 23.9.2000, s. 55.
(91) RegTP menar att det finns en separat marknad för bredbandiga DSL-tillträdestjänster, se beslut av den 30 mars 2001, Beschlusskammer 3, Az: BK 3b-00/032, s. 26.
(92) Tillträdesmarknaden för slutkunder för bredbandstjänster omfattar dock inte några höghastighetstillträdestjänster för Internet, som inte tillhandahålls via DT självt utan via dotterbolaget T-Online.
(93) Se kommissionens åttonde rapport (se fotnot 86), bilaga 1, diagram 63 och landsrapport om Tyskland, s. 30.
(94) RegTP:s årsrapport 2001, s. 15.
(95) Den totala utförsäljningen av DT:s kabelnät i sex tyska kabelområden till Liberty Media förbjöds av Bundeskartellamt den 25 februari 2002. Inget förändras heller efter DT:s tillkännagivande den 29 januari 2003 om försäljningen av resten av kabelnätet till ett konsortium eftersom det ännu inte är klart när och i vilken form kabelnätet kan vara användbart för interaktiva kommunikationstjänster.
(96) RegTP:s årsrapport 2001, s. 16.
(97) RegTP:s årsrapport 2002, s. 18. Se även kommissionens åttonde rapport (se fotnot 86), s. 28: Av DT:s totalt 39 miljoner abonnentledningar fanns det i slutet av 2002 endast fullständigt tillträde till 855000.
(98) Kommissionens åttonde rapport (se fotnot 86), s. 32.
(99) Detta förklarar även T-Onlines marknadsandel på [...] % (ett av DT helägt dotterbolag) för tillträdestjänsterna till Internet för slutkunderna i Tyskland.
(100) Kommissionens åttonde rapport (se fotnot 86), s. 32.
(101) Se RegTP:s årsrapport 2001, s. 18.
(102) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 82.
(103) Bilaga DT St 5 (Lexecon-utlåtandet), punkterna 33 f.
(104) Beslut 88/518/EEG (Napier Brown-British Sugar), EGT L 284, 19.10.1988, s. 41, skäl 66.
(105) Tillkännagivande om tillträde (se fotnot 79), punkterna 118 och 119.
(106) ONP-kommitténs dokument ONPCOM 01-17 av den 25 juni 2001.
(107) Detta är fallet i Belgien, Italien, Luxemburg, Nederländerna, Portugal, Finland (två olika månatliga grossistavgifter för analog + ISDN och ADSL), Sverige och Norge (tre olika månatliga grossistavgifter för analog, ISDN och ADSL). Se ONP-kommitténs dokument nr ONPCOP01-27 REV2 av den 18 februari 2002.
(108) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 74 f., särskilt bilaga DT St 5 (Lexecon-utlåtandet), punkterna 19 f.
(109) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 78 f.
(110) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 80 f.
(111) EGT L 41, 12.2.1997, s. 8, punkt 24.
(112) EGT L 133, 24.5.1997, s. 19, punkt 30.
(113) EGT L 234, 26.8.1997, s. 7, punkt 16.
(114) EGT L 243, 5.9.1997, s. 48, punkt 13.
(115) EGT L 245, 9.9.1997, s. 6, punkt 41.
(116) EGT L 101, 1.4.1998, s. 24.
(117) EGT L 192, 24.7.1990, s. 1.
(118) EGT L 295, 29.10.1997, s. 23.
(119) Se fotnot 84.
(120) Beslut av den 21 december 2001, Az: BK2c 01/009. RegTP:s officiella tidning för tillkännagivande 2/2002 av den 6 februari 2002, s. 14.
(121) Se DT:s skrivelse av den 13 november 2002.
(122) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 78.
(123) Även med hänsyn tagen till den modellräkning som ingår i bilaga 10 till DT:s yttrande av den 29 juli 2002 om invändningarna som enligt DT:s uppfattning skulle leda till en ökning av det genomsnittliga slutkundspriset med 1 euro per anslutning, föreligger ändå en marginalpress, se punkt 160, tabell 12.
(124) Beslut av den 21 december, Az: BK2c 01/009. RegTP:s officiella tidning för tillkännagivande 2/2002 av den 6 februari 2002, s. 15.
(125) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 80.
(126) § 2, andra stycket andra och tredje punkten i TKG.
(127) DT:s yttrande av den 14 maj 1999 om klagomålen i ärende COMP/C-1/37.451, s. 20. DT:s yttrande av den 10 september 1999 om klagomålen i ärende COMP/C-1/37.579, s. 12.
(128) Se fotnot 148.
(129) Klagomål i ärende COMP/C-1/37.451, s. 15. Klagomål i ärende COMP/C-1/37.578, s. 45. Klagomål i ärende COMP/C-1/37.579, s. 14.
(130) Specialutlåtande från den tyska monopolkommissionen 2001, s. 40 och 41.
(131) Arcors skrivelse av den 4 juli 2001, s. 5 och av den 4 mars 2002, s. 2 i ärende COMP/C-1/37.451. Skrivelse från de andra 14 klagande (så kallade City- och Regio-Carrier) av den 12 september 2002, s. 23. Skrivelse från COLT Telecom GmbH av den 15 oktober 2002.
(132) Se även fotnot 72. Detta visar ett medelvärde för T-DSL/T-ISDN på 32,65 euro till den 31 december 2002. Enligt samma beräkning utgör medelvärdet 29,66 euro till den 31 december 2001, 27,45 euro till den 31 december 2000 och 44,30 euro till den 31 december 1999. Priserna för T-DSL via de andra ISDN-alternativen kan tas bort ur denna beräkning, se DT:s skrivelse av den 31 januari 2003.
(133) Se DT:s skrivelse av den 6 februari 2003.
(134) ([...] x 22,22 euro) + ([...] x 44,45 euro)/100 = [...] euro.
(135) T-DSL-anslutningarna uppgår för närvarande till 3,1 miljoner i jämförelse med [...] miljoner analoga anslutningar och ISDN-anslutningar, dvs. omkring [...] % av DT:s alla slutkundsanslutningar (se skälen 27 och 28).
(136) DT:s skrivelse av den 14 mars 2003, s. 20 och av den 18 mars 2003. En kortare period, t.ex. 40 månader, som föreslås i klagomålet i ärende COMP/C-1/37.579, s. 11, eller 20 månader, som föreslås i klagomålet i ärende COMP/C-1/37.451, s. 17, skulle vara till nackdel för DT som utgångspunkt för beräkningen eftersom slutkundernas engångsavgifter alltid var och fortfarande är lägre än grossisternas engångsavgifter.
(137) För dessa avgifters utveckling sedan 1998 se skälen 18 f.
(138) Se fotnot 25.
(139) I [...] % av alla fall sker övertagandet av en befintlig anslutning utan omkoppling av slutkunden jämfört med [...] % för nyinstallation utan omkoppling av kunden. Se skrivelse av den 12 september 2002 från de klagande i ärendena COMP/C-1/37.578 och 37.579, s. 21, fotnoterna 1 och 2. Skrivelse av den 18 september 2002 från de klagande i ärende COMP/C-1/37.451, s. 23, fotnoterna 58 och 59. Detsamma gäller även uppsägning med samtidig omkoppling av kunden i jämförelse med uppsägning utan samtidig omkoppling av kunden, se DT:s skrivelse av den 18 mars 2003.
(140) Bilaga U till DT:s svar av den 24 september 2001 på begäran om upplysningar av den 29 augusti 2001 i ärende COMP/C-1/37.451: Summan av de enskilda kostnaderna är [...] per år (=[...] per månad).
(141) Bilaga W till DT:s svar av den 24 september 2001 på begäran om upplysningar av den 29 augusti 2001 i ärende COMP/C-1/37.451: Summan av de enskilda kostnaderna är [...] per år (=[...] per månad).
(142) DT:s svar av den 20 november 2001 på begäran om upplysningar av den 30 oktober 2001 i ärende COMP/C-1/37.451, s. 3 och 4: [...].
(143) Bilaga till DT:s svar av den 20 november 2001 på begäran om upplysningar av den 30 oktober 2001 i ärende COMP/C-1/37.451, tabell: Totala kostnader [...] - nätinfrastrukturkostnader [...] = [...].
(144) DT:s skrivelse av den 17 januari 2003, s. 5 (exakt uppdelning, se tabell 11).
(145) DT:s svar av den 20 november 2001 på begäran om upplysningar av den 30 oktober 2001 i ärende COMP/C-1/37.451, s. 3: Totala kostnader [...] - nätinfrastrukturkostnader [...] = [...].
(146) Från 1 maj 2002: genomsnittlig månadsavgift 15,17 + engångsavgift efter andel [...]= [...] - [...] grossistavgift = [...] euro positiv marginal. Från 1 juli 2002: genomsnittlig månadsavgift 15,17 + engångsavgift efter andel [...] = [...] - [...] grossistavgift = [...] euro positiv marginal. Från 1 januari 2003: genomsnittlig månadsavgift 15,17 + engångsavgift efter andel [...] = [...] - [...] grossistavgift =[...] euro positiv marginal. Från 1 februari 2003: genomsnittlig månadsavgift 15,41 + engångsavgift efter andel [...] = [...] - [...] grossistavgift = [...] euro positiv marginal. Från 1 maj 2003: genomsnittlig månadsavgift 15,41 + engångsavgift efter andel [...] = [...] - [...] grossistavgift = [...] euro positiv marginal.
(147) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna i ärendena COMP/C-1/37.451, 37.578 och 37.579, s. 92.
(148) Jämför följande hypotetiska beräkning baserad på de till och med den 30 april 2002 gällande avgifterna:
Slutkunder T-DSL/T-ISDN: 28,56 euro/månad + [...] euro (viktade engångsavgifter) = [...] euro
Grossist ULL: 12,48 euro/månad + [...] euro (viktade engångsavgifter) = [...] euro
Marginal mellan slutkundspriser och grossistpriser = + [...] euro
Produktspecifika kostnader för slutkunder T-DSL/T-ISDN = - [...] euro
Prispress = [...] euro
Först genom de nya slutkundsavgifterna som trädde i kraft den 1 maj 2002 förelåg det inte längre någon prispress enligt denna hypotetiska beräkning.
(149) I det första beslutet av den 30 januari 1998 godkände RegTP alla taxeändringar som DT ansökte om med undantag av taxorna "City Plus 2" och "City Plus 3", som inte omfattades av price cap-systemet. I det andra beslutet av den 11 december 1998 godkände RegTP alla DT:s ansökningar om taxeändringar. I det tredje beslutet av den 16 mars 1999 godkände RegTP alla taxeändringar som DT ansökte om med undantag av taxan för City-samtalen med ett intervall på 60 sekunder vardagar, lördagar, söndagar och lagstadgade helgdagar samt från den 24 december till och med 1 januari från klockan 21.00 till klockan 6.00, som innehöll klart oskäliga kostnadsberäkningar. I det fjärde beslutet av den 16 april 1999 godkände RegTP alla ansökta taxeändringar med undantag av de som gällde förbindelser till Färöarna, Grekland, San Marino, Turkiet, Portugal och Gibraltar, som innehöll klart oskäliga kostnadsberäkningar. I det femte beslutet av den 21 januari 2000 och det sjätte beslutet av den 16 februari 2000 godkände RegTP alla taxeändringar som DT ansökte om.
(150) RegTP:s beslut av den 23 december 1999 (se fotnot 48), s. 13.
(151) Se fotnot 149.
(152) DT medger att den månatliga anslutningsavgiften per privatkundsanslutning under den första price cap-perioden hade kunnat höjas med [...] euro. (DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 66.)
(153) Lokal nivå: samtalsavgift euro 0,0345/min jämfört med euro 0,0065/min för lokal samtrafik (högtrafik) = 530 % och euro 0,0172/min jämfört med euro 0,0044/min (lågtrafik) = 390 % /Nationell nivå: samtalsavgift euro 0,106/min jämfört med euro 0,0186/min för dubbel transitsamtrafik (högtrafik) = 570 % och euro 0,0267/min jämfört med euro 0,0122/min (lågtrafik) = 220 % / (alla priser netto, samtrafikavgifter enligt RegTP:s beslut av oktober 2001, se RegTP:s pressmeddelande av den 15 oktober 2001).
(154) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 38 f.
(155) Enligt § 27, andra stycket, andra meningen i TKG.
(156) DT:s yttrande av den 14 maj 1999 om klagomålen i ärende COMP/C-1/37.451, s. 21. DT:s yttrande av den 16 september 1999 om klagomålen i ärende COMP/C-1/37 578, s. 20.
(157) DT:s svar av den 23 juli 2001 på begäran om upplysningar av den 22 juni 2001 i ärende COMP/C-1/37.451.
(158) DT:s yttrande av den 14 maj 1999 om klagomålen i ärende COMP/C-1/37.451, s. 21. DT:s svar av den 24 september 2001 på begäran om upplysningar av den 29 augusti 2001 i ärende COMP/C-1/37.451, s. 14.
(159) Se tabell 12.
(160) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 41.
(161) Se även fotnot 69. RegTP fastställde följande i sitt beslut av den 30 mars 2001: "Avgifterna för T-DSL-anslutningarna innehåller rabatter på kostnaderna för effektivt tillhandahållande av tjänster" (s. 31) och "De fastställda rabatterna på kostnaderna för effektivt tillhandahållande av tjänster leder inte till någon faktisk oberättigad begränsning av konkurrenternas möjlighet att konkurrera" (s. 44)
(162) Se även tabell 12. RegTP:s beslut av den 22 januari 2002 om inställning av förfarandet om T-DSL-avgifterna, som hade återupptagits den 18 december 2001, innehåller inga nya beräkningar av graden av kostnadstäckning i förhållande till detta.
(163) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 83 f. DT:s skrivelse av den 25 oktober 2002, s. 27 f.
(164) EG-domstolens dom i mål 85/76, Hoffmann - La Roche, Rec. 1991, s. 461, punkt 91.
(165) Förstainstansrättens dom i mål T-83/91, Tetra Pak II, Rec. 1994, s. II-755, punkt 114.
(166) EG-domstolens dom i mål C-62/86, AKZO, Rec. 1991, s. I-3359, punkt 70.
(167) Ibid., punkt 71.
(168) EG-domstolens dom i mål Hoffmann - La Roche (se fotnot 164), punkt 89. Förstainstansrättens dom i mål, Tetra Pak II (se fotnot 165), punkterna 221 och följande.
(169) Beslut 88/518/EEG (Napier Brown - British Sugar), se punkt 104.
(170) RegTP:s årsrapport 2002, s. 18.
(171) RegTP:s årsrapport 2002, s. 19.
(172) Skrivelse från de klagande av den 12 september 2002 i ärendena COMP/C-1/37.578 och COMP/C-1/37.579, s. 23 f.
(173) Se fotnot 170.
(174) DT:s skrivelse av den 25 oktober 2002, s. 31 f.
(175) Tillkännagivande om tillträde (se fotnot 82), punkterna 144-148.
(176) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 119 f.
(177) Reglerat i Tyskland genom § 17 f. i TKG och förordningen om samhällsomfattande teletjänster (Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung - nedan kallad TUDLV).
(178) EGT L 108, 26.4.2002, s. 51.
(179) Jämför även med meddelandet från kommissionen - Tjänster i allmänhetens intresse i Europa av den 20 september 2000 (EGT C 17, 19.1.2001, s. 4).
(180) EG-domstolens dom i mål 127/73, BRT/SABAM, Rec. 1974, s. 313, punkt 20.
(181) Se fotnot 180, punkt 22 f, senast EG-domstolens dom i mål C-242/95, GT-Link/DSB, REG 1997, s. I-4449, punkt 50.
(182) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 120, med hänvisning till de likalydande bestämmelserna för postsektorn.
(183) Det är annorlunda inom postsektorn där Deutsche Post AG genom en exklusiv licens har anförtrotts brevbefordran inom ett reglerat område.
(184) Se fotnot 178.
(185) DT:s svar på invändningarna, s. 120.
(186) § 24, första stycket första meningen i TKG.
(187) Enligt § 24, andra stycket tredje meningen i TKG. Se DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 120.
(188) § 17, första stycket första meningen och § 24, första stycket första meningen i TKG.
(189) § 2, första stycket i TUDLV.
(190) Dr. Schütz i "Beck'scher TKG-Kommentar", § 2 i TUDLV, bilaga till § 17, punkt 1.
(191) EG-domstolens dom i mål C-320/91, Corbeau, Rec. 1993, s. I-2533, punkt 17.
(192) Ibid. punkt 18.
(193) DT:s svar av den 29 juli 2002 på invändningarna, s. 120 och bilaga DT 12.
(194) Se fotnot 104.
(195) EGT C 9, 14.1.1998, s. 3, punkt 1.A.
(196) http://www.telekom3.de/de-p/konz/ 2-st/4-t-/star/ 030310-t-com-kurzprofil-ar.html
(197) Se fotnot 195, punkt 1.B.