Förslag till avgörande av generaladvokat Giuseppe Tesauro föredraget den 8 juni 1995

1 Originalspråk: italienska.

2 Kommissionens förordning (EEG) nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 pa vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon (EGT, nr L 15, 1985, s. 16).

3 I den skrivelsen sägs nämligen att med beaktande av att en konstant ökning av VAG: s kommersiella verksamhet kräver att försäljningsformerna kontinuerligt anpassas till utvecklingen på bilmarknaden, och för att i det syftet skapa ett modernt och effektivt sätt att behålla och förbättra Volkswagens och Audis position på bilmarknaden, har bolaget Volkswagen AG bildat ett dotterbolag, VAG Leasing GmbH, vars uppgift just är att i ständigt samarbete med företagen inom VAG: s säljorganisation och på grundval av de olika avtal som är i kraft utveckla leasing av Volkswagenfordon som en försäljningsform för fordon, som särskilt lämpar sig för den moderna bilmarknadens nya krav.

4 Se i denna frågă bland annat domen av den 31 maj 1979, Hugin mot kommissionen (22/78, Rec, s. 1869, punkt 17).

5 Dom av den 11 juli 1985, Remia m. fl. mot kommissionen (42/84, Rec. s. 2545, punkt 22). Se dessutom dom av den 30 juni 1966, Société technique minière (56/65, Rec. s. 336, särskilt punkt 359).

6 VAG förbjuder nämligen endast nationella återförsäljare att förmedla leasingavtal för andra bolag än VAG Leasing, men tillåter i andra medlemsstater att återförsäljare som tillhör dess distributionsnät bildar egna leasingbolag och/eller samarbetar med fristående leasingbolag. Som den nationella domstolen har framhävt hindras inte VAG-återförsäljare med huvudkontor i andra medlemsstater från att i förekommande fall bedriva leasingverksamhet på den tyska marknaden.

7 Ovan nämnda dom av den 11 juli 1985, Remia m. fl. mot kommissionen, punkt 22.

8 Se dom av den 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. s. I-935, punkt 28—33).

9 Dom av den 25 oktober 1983, AEG-Telefunken mot kommissionen (107/82, Rec. s. 3151, punkterna 59 och 60). Se dessutom dom av den 1 februari 1978, Miller mot kommissionen (19/77, Rec. s. 131, punkt 14).

10 Detta är definitionen som ges i artikel 1 i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas bestämmelser om fristående agenter (EGT nr L 382, s. 17). Bestämmelserna i det direktivet, som likväl inte är tillämpligt pa tillhandahållandet av tjänster, kan ge ett användbart stöd för att fastställa de karaktäristika som avtalsförhållandet i fråga har.

11 Meddelande publicerat den 24 december 1962 (EGT nr 139, s. 2921) [Vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå]. I det meddelandet hävdar kommissionen att agenturavtal är undantagna från tillämpningen av artikel 85.1 just med anledning av att den ekonomiske företrädaren i ett sådant fall endlast fyller en stödjande funktion. En genomgång av kommissionens praxis i frågan visar dock en viss försiktighet i tillämpningen av det kriteriet. I själva verket läggs i senare beslut tonvikten snarare på den ekonomiska verklighet som ligger till grund för varje enskilt agenturavtal än på avtalsförbindelsens rättsliga form (se särskilt besluten av den 23 november 1972, Pittsburgh Corning Europe, EGT nr L 272, s. 35, av den 19 december 1984, Aluminiumimport från Östeuropa, EGT nr L 92, 1985, s. 1, samt av den 18 oktober 1991, Eirpage, EGT nr L 306, s. 22). Detta annorlunda synsätt bekräftas i det nya meddelande, för närvarande på planeringsstadiet, som är ämnat att ersätta det av år 1962 (se i ämnet Swanson och Brown: Agency Agreements: the Commission's New Draft Notice, Í European Competition Law Review., 1991, s. 82 ff.).

12 Se domarna av den 13 juli 1966, Grundig och Consten (förenade målen 56/64 och 58/64, Rec. s. 429), av den 16 december 1975, Suiker Unie m. fl. mot kommissionen (40—48, 50, 54— 56, 111, 113 och 114/73, Rec. s. 1663) och av den 1 oktober 1987, Vereniging Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. s. 3801, punkt 20).

13 Detta kan härledas i synnerhet ur den ovan nämnda domen Suiker-Unie, där domstolen fastslagit att då en mellanman agerar för sin uppdragsgivares räkning, kan han i princip anses utgöra ett hjälporgan som ar integrerat i dennes företag, som skall följa uppdragsgivarens instruktioner och som således tillsammans med detta företag utgör en ekonomisk enhet på samma sätt som en arbetstagare som är knuten till företaget genom ett anställningsavtal (punkt 539).

14 Redan i meddelandet av år 1962 klargjorde kommissionen att handelsagenten kan anses vara en sådan endast om han inte står de ekonomiska risker som är knutna till försäljningen eller uppfyllandet av avtalet. Domstolen har senare, i den redan nämnda domen Suiker-Unie, klargjort att de mellanhänder som har tilldelats eller lämnats liknande funktioner på det ekonomiska planet som en oberoende näringsidkare har, i det att (...) de innebär att sagda mellanhänder står ekonomiska risker knutna till försäljningen av varor eller uppfyllandet av de avtal som slutits med tredje man (punkt 541) inte kan anses vara integrerade medhjälpare i uppdragsgivarens företag.

15 Se j detta sammanhang den ovan nämnda domen Suiker-Unic. Domstolen har i det fallet nämligen uteslutit att mellanmannen i fråga kunde anses vara hjälporgan integrerade i uppdragsgivarens företag, då det rörde sig om företag av betydande storlek som, utöver att agera som företrädare, bedrev verksamhet för egen räkning pi samma marknad (se punkt 544). Vid en närmare anblick betonade domstolen, ör att ni fram till den slutsatsen, omständigheten att det rörde sig om ett [avtals] f ör hillandc som konstruerats si att det tillät vissa mellanmän att agera som oberoende näringsidkare i de fall det inte föreligger nigon risk för konkurrens pi den gemensamma marknaden, medan de binds av företrädesavtalen i de fall sagda konkurrens kan uppträda pi det kommersiella planet (punkt 545). Siledes är det inte den pastidda frånvaron av en ekonomisk enhet som visar sig vara avgörande, utan snarare överväganden kring den ekonomiska grunden för avtalsförhållandet i fråga.

16 Det är vad som kan härledas ur den ovan nämnda domen Vereniging Vlaamse Reisbureaus, där domstolen ansett resebyråerna vara oberoende mellanmän som siledes omfattades av förbudet i artikel 85.1 med anledning av att en resebyrå säljer resor som organiseras av ett mycket stort antal tour-operators och en tour-operator säljer resor genom ett mycket stort antal resebyråer (punkt 20). Di egenheterna i målet (det var där fråga om kravet som ställdes pi resebyråerna att, pi grund av en statlig itgärd, inte avsäga sig en del av den provision som tillkom dem till förmin för kunderna) har övervägts, förefaller den olyckliga formuleringen i punkten i fråga inte kunna anses vara av avgörande betydelse i det här föreliggande fallet.

17 I den meningen är det för övrigt tydligt att integrationen kommer att föreligga även om en mellanman agerar för flera uppdragsgivare, varvid det siledes bör anses att samma mellanhand utgör ett integrerat hjälporgan i flera företag och, slutligen, att han utgör en ekonomisk enhet med flera olika företag.

18 Det förefaller mig heller inte som om den nämnda rättspraxisen skulle kunna tolkas i denna riktning. Se pipekandena som redan har gjorts i fotnoterna 14 och 15.

19 Vad detta beträffar har redan konstaterats att det förefaller minst sagt tautologiskt att rättfärdiga att artikel 85 inte tilllämpas på en ensamrättsklausul med anledning av att agenten är integrerad i uppdragsgivarens företag, eftersom en sidan integration förverkligas just tack vare kravet pi ensamrätt. Se särskilt Kovar, Les contrats d'agence et l'article 85 du traité de la CEE i La semaine juridique — Edition Entreprise, 1989, s. 1 ff.

20 Se på den här punkten särskilt Van Houtte, Les contracts d'agence au regard de l'article 85 CEE: agir pour compte d'autrui et intégration dans son entreprise, i CDE, 1989,_ s. 345 ff, liksom Koch och Marenco, L'article 85 du Traité CEE et les contracts d'agence i CDE, 1987, s. 603 ff.

21 I sammanhanget är det inte onödigt att understryka att ovan nämnda direktiv 86/653/EEG innehåller en uttrycklig hänvisning (endast) till förmån för agenten (artikel 7.2). Det saknas likväl orsak att anse att samma direktiv hindrar den gängse motsvarigheten till en sådan klausul, det vill säga ensamrätt för uppdragsgivaren.

22 En sådan lösning förefaller mig heller inte motsägas av kommissionens meddelande av år 1962, i den del där det fastslås att begränsningen av utbudet på marknaden för mellanman, som beror på ömsesidiga ensamrättsåtaganden mellan agenter och uppdragsgivare, utgör en följd av det specifiku kravet att skydda varandras intressen som finns mellan en företrädare och dennes uppdragsgivare (min kursivering). Detta, självklart, där ett sådant påstående begränsas till typiska agenturavtal i vilka således agenten i fråga inte tar någon ekonomisk risk.

23 Ovan nämnda dom Suiker-Unie, punkt 540.

24 Se exempelvis dom av den 28 mars 1984, CRAM och Rheinzink mot kommissionen (29/83 och 30/83, Rec. s. 1679).

25 Se exempelvis ovan nämnda dom av den 11 juli 1985, Remia m. fl. mot kommissionen, domen av den 28 januari 1986, Pronuptia (161/84, Rec. s. 353), domen av den 27 september 1988, Bayer (65/86, Rec. s. 5249), liksom ovan nämnda dom Delimitis.

26 Det är innebörden av skrivelsen från april 1989, i vilken det biand annat fastslås att det är nödvändigt att konstant anpassa försäljningen till den situation som haller pa att utvecklas pä bilmarknaden och viljan att i det syftet skapa ett modernt och effektivt medel för att konsolidera och förbättra Volkswagens och Audis ställning pa marknaden ...

27 Det kommer sedan att vara den nationella domstolens sak att i detta avseende avgöra vilka möjligheter återförsäljarna har att säga upp detta avtal, som inte rymmer några bestämmelser på den punkten, utan att detta inverkar på deras ställning som återförsäljare inom VAG: s säljorganisation.

28 Åtcrlcvcrantörcrna kan nämligen inte helt hindras frän att tillgodose efterfrågan frän personer bosatta utanför avtalsområdet på grund av det uppenbara syftet att förhindra att mamnader delas upp. Efterfrågan på de varor som omfattas av avtalet skall nämligen förbli flexibel och bör inte begränsas regionalt. Återförsäljare skall inte endast ha möjlighet att tillgodose efterfrågan pa de varor som omfattas av avtalet inom sina avtalade områden, utan skall också kunna tillgodose efterfrågan frän personer och företag inom andra delar av den gemensamma marknaden (se nionde övervägandet i ingressen i förordningen).

29 Se därvidlag även det femte, sjunde och åttonde övervägandet i ingressen i förordningen.

30 I sammanhanget bör påpekas att inte ens kommissionens förklarande meddelande om förordning nr 123/85 av den 18 januari 1985 (EGT nr C 17, s.4) innehåller några anvisningar om leasing.

31 Dom av den 22 april 1993, Peugeot mot kommissionen (T-9/92, Rec. s. II-493, punkt 37).

32 Se även meddelandet om förordningarna nr 1983/83 och 1984/83 publicerade den 13 april 1984, i vilket kommissionen, även om den ansåg att överlåtelse av nyttjanderätten till en vara mot ersättning liknar i ekonomiskt hänseende mer återförsäljning än tillhandahållande av tjänster, därefter preciserade att ensamrättsavtal som ålägger den förvärvande parten att ställa varorna till tredje mans förfogande på grundval av ett hyres- eller leasingavtal faller in under förordningarnas tillämpningsområde (EGT nr C 101, s. 2, punkt 12). Detta innebär att leverantören kan komma att ålägga försäljarna plikten, som undantas från förordningen, att själva bedriva leasingverksamhet på samma villkor som försäljning, det vill säga inom det avtalade området, men inte att vägra sälja till eller samarbeta med leasingbolag.

33 I artikel 3.8 åläggs återförsäljaren att inte utanför det avtalade området a) ha filialer eller hålla lager för distributionen av de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor. Enligt den därpå följande punkt 9 får denne inte åt tredje man överlåta försäljning eller service av de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor utanför det avtalade området.

34 Se punkterna 23 och 24 i nämnda förslag till avgörande, vilket har avgetts denna dag.

35 Se punkterna 31 och 32.

36 I den bestämmelsen definieras nämligen som varor som omfattas av avtalet endast med tre eller flera hjul försedda motorfordon avsedda för användning på allmänna vägar samt reservdelar till dessa som är föremål för ett sådant avtal som avses i artikel 1.

37 Ett sädant synsätt torde vinna stöd i det förslag dit förordning av kommissionen som publicerades den 31 december 1994 och som är ämnad att ersätta förordning nr 123/85 frän och med den 1 juli 1995 (EGT nr C 379, s. 16). Den bestämmelse som motsvarar artikel 13.12 inskränker sig inte till att konstatera att termerna distribution och försäljning inbegriper andra avsättningsformer som leasing, utan fastslår uttryckligen att detta gäller frän försäljarens sida (artikel 10.13 i det nämnda förslaget). Därav följer att återförsäljaren med säkerhet inte kan förhindras att förse oberoende leasingbolag eller att själv bedriva leasingverksamhet. I det sistnämnda fallet skall han självfallet hälla sina avtalsförpliktelser i likhet med vad som gäller för ätcrförsäljning.

38 I sammanhanget bör likväl konstateras alt i det redan nämnda förslaget till förordning jämställs varje leasingavtal som medför en överlåtelse av äganderätt eller köpoption innan avtalet upphört att gälla (artikel 10.12) med ätcrförsäljning. Detta innebär att leasing inte kan bedömas pä samma sätt som äterförsälining, utom i de fall köpoptionen eller överlåtelsen av äganderätt äger rum innan leasingavta-Iet upphör att gälla, eller att en sadan möjlighet föreskrivs.

39 Se i det sammanhanget resonemanget i det redan nämnda förslaget till avgörande i mal C-70/93, särskilt punkt 27.

40 Ett sädant resultat skulle endast (delvis) kunna undvikas om Icasingbolagcn skulle likställas med mellanman, vilket skulle fä till följd att de i varje fall skulle kunna förvärva och leasa ut motorfordonen i fräga dä de agerar i eget namn och för en definierad slutlig användares egen rakning. Jag anser likväl att en sädan lösning bör förkastas av de skäl som jag har angett i punkt 29 i förslaget till avgörande i mäl C-70/93.

41 Dom av den 13 februari 1969 (14/68, Rec. s. 1).

42 Ibidem punkt 4. Sc dessutom i domen av samma innebörd av den 10 juli 19S0, Giry och Guerlain m. fl. (253/78 och 1/79—3/79, Rcc. s. 2327, punkt 16).

43 Detta framstår som ännu viktigare om det beaktas att generaladvokaten i målet istället hade förordat att beviljandet av ett undantag enligt artikel 85.3 helt enkelt uttrycker ett avstående från gemenskapens myndigheters sida, avstående som i sig skulle ge medlemsstaterna rätten att tillämpa de egna nationella bestämmelserna, som i fallet var strängare, utan att detta skulle inverka menligt på målen som eftersträvas i fördraget (se generaladvokat Roemers förslag üll avgörande, Rec. 1969, s. 18, särskilt s. 24).

44 Ovan nämnda dom av den 10 juli 1980, punkt 17.

45 Se vidare Market: Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC i CM LR, 1974, s. 92.

46 Se den fjärde rapporten om konkurrenspolitiken, s. 33.

47 Även om det förhåller sig sä att ett avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater nödvändigtvis far konsekvenser i alla de medlemsstater där företagen i fråga bedriver sin verksamhet, är det likaledes sant att —savida man inte tänker sig en fullständig åtskillnad mellan konsekvenser på gemenskapsnivå respektive nationell niva — den enhetiga tillämpningen av gemenskapsrätten (även inom konkurrensrätten) skulle förhindras varje gång undantag som gemenskapsrätten tillerkänt ett avtal skulle vara beroende av nationella bestämmelser i ämnet.

48 Se dom av den 28 februari 199!, Delimiti: (C-234/89, Rec. s. I-935, punkterna 45 och 46).

49 I frågan har dessutom domstolen själv fastslagit, i domen Giry och Guerlain av den 10 juli 1980, att ett comfort letter inte av sig självt kan få till följd att de nationella myndigheterna hindras från att på sagda avtal tillämpa den nationella konkurrensrätten som eventuellt är strängare än gemenskapsrätten i ämnet. Detta just av den anledningen att det enbart rör sig om en skrivelse om nedläggning av ärendet, genom vilken kommissionen förklarar att den inte har någon anledning att ingripa på grundval av artikel 85.1.

50 Se exempelvis Ridenu, Droit communautaire de la concurrence et droits nationaux de la concurrence, i Revne des affaires européennes, 1991, s. 5, särskilt s. 15 ff, liksom Serras, L'application du droit communautaire de la concurrence par les juridictions nationales, i Revue île la concurrence et de la consommation, 1990, s. 19, särskilt s. 24 ff.

51 Detta innebär motsatsvis att samma bedömning, om den görs av kommissionen genom ett formellt beslut, s.alcdcs med en bindande rättsakt, skulle de nationella domstolarna fräntas rätten att tillämpa mer restriktiva nationella bestämmelser.