Förslag till avgörande av generaladvokat

1. I syfte att fastställa om ett agenturavtal som inom ramen för ett selektivt distributionssystem för motorfordon binder återförsäljare till det leasingbolag som tillhör tillverkarens koncern är förenligt med gemenskapens konkurrensrätt, har Bundesgerichtshof begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande angående fyra frågor avseende tolkningen av artikel 85.1 i EEG-fördraget liksom vissa bestämmelser i förordning (EEG) nr 123/85.

Bakgrunden

2. Volkswagen AG (nedan kallat VAG) är den största tillverkaren av motorfordon i Tysldand, med en marknadsandel på 28,2 procent. Bolaget säljer på den nationella marknaden motorfordon av märkena Volkswagen och Audi genom en säljorganisation med 1664 återförsäljare (nedan kallade VAG-återförsäljarna). Förhållandet mellan VAG och återförsäljarna regleras av ett ensamrättsförsäljningsavtal enligt vilket VAG inom ett visst område anförtror dem återförsäljning till allmänheten av nya bilar och reservdelar av märkena Volkswagen och Audi samt kundtjänst. Återförsäljarna måste vidare erbjuda vissa tjänster (artiklarna 1.1, 2.3 och 4.1 i återförsäljaravtalet), bland vilka särskilt kan noteras den leasingverksamhet som bedrivs av VAG Leasing GmbH (del III, punkt 1 i bilaga 2 i återförsäljaravtalet).

3. I april 1989 sände nämligen VAG och VAG Leasing en skrivelse, som skulle returneras (vederbörligen undertecknad) som tecken på samtycke, rörande VAG-återförsäljarnas agenturverksamhet för VAG Leasing GmbH: s räkning. Särskilt återfinns i skrivelsen i punkt I följande ensamrättsklausul:

4. VAG-återförsäljarna bedriver således, utöver återförsäljning till allmänheten, som de utför i eget namn och för egen räkning, leasingverksamhet för VAG Leasings räkning. I egenskap av mellanmän är det således återförsäljarna som förhandlar och sluter leasingavtal. De köper (i eget namn och för egen räkning) normalt sett de berörda motorfordonen och överlåter sedan dessa till VAG Leasing till det pris de själva har erlagt. För varje fullbordat leasingavtal får de från VAG Leasing en förmedlingsprovision som motsvarar den vinstmarginal som de skulle ha erhållit om det hade rört sig om en normal försäljning. När leasingavtalet sedan upphör, återköper de fordonet.

5. Det är viktigt att klargöra de förpliktelser som åläggs återförsäljarna, att inte själva bedriva leasingverksamhet, att överlåta leasingavtalen till VAG Leasing och att inte förmedla leasingavtal åt konkurrerande leasingbolag, likväl inte hindrar — vilket framgår av beslutet om hänskjutande — försäljning av fordon till fristående leasingbolag, på villkor att dessa direkt har värvat kunden eller att kunden på eget initiativ har begärt att ett visst bolag skulle ingripa. Ett absolut förbud mot att leverera till fristående bolag tillämpas likväl i enlighet med artikel 2.1 i försäljningsavtalet för det fall att syftet med köpet är att upprätta lager.

6. Bundeskartellamt förbjöd genom beslut av den 25 juli 1990 VAG och VAG Leasing att ålägga återförsäljarna att enbart förmedla leasingavtal för VAG Leasing, eftersom myndigheten ansåg att det exklusiva bandet mellan VAG-återförsäljarna och VAG Leasing på ett oskäligt sätt hindrade de nämnda återförsäljarnas och de oberoende leasingbolagens affärsverksamhet. Vidare förbjöd Bundeskartellamt VAG att hindra sina återförsäljare att sälja nya motorfordon till oberoende leasingbolag när dessa återförsäljare hade fungerat som mellanman vid ingåendet av leasingavtal för dessa bolags räkning.

7. Efter överklagande av VAG och VAG Leasing ogiltigförklarade Kammergericht Bundeskartellamts beslut med motiveringen att de förutsättningar som avses i artikel 26.2 i GWB inte förelåg. Kammergericht ansåg nämligen för det första att VAG och VAG Leasing inte hade någon dominerande ställning på bilmarknaden, och för det andra att VAG-återförsäljarna inte kunde betraktas som små eller medelstora företag.

8. Till skillnad från Kammergericht ansåg den senare att VAG-återförsäljarna skulle anses som små eller medelstora företag i enlighet med artikel 26.2 andra meningen i GWB, eftersom det — med anledning av den egenhet som utgörs av återförsäljarnas företagsmässigt underordnade ställning inom bilbranschen — måste uteslutas att dessa är av sådan storlek att de kan ha tillräckliga möjligheter att kompensera för resultatet av de hinder som rests (av VAG) mot deras ekonomiska verksamhet.

9. Då den anser att lösningen av tvisten beror på tolkningen av vissa gemenskapsrättsliga konkurrensregler, har Bundesgerichtshof begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor:

Den första frågan

10. Den nationella domstolen frågar i första hand — uppenbarligen med beaktande av syftet med rekvisitet om påverkan av handeln inom gemenskapen som består just i att på konkurrensrättens område avgränsa gemenskapsrättens tillämpningsområde gentemot de nationella rättsordningarna — om den i målet aktuella ensamrättsklausulen kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.

11. Som framgår av beslutet om hänskjutande, är det inte ostridigt i målet att det selektiva distributionssystemet för VAG, som är den ledande tillverkaren av motorfordon i Tyskland, täcker hela det nationella territoriet och att samtliga VAG-återförsäljare inom detta område är bundna av den omtvistade ensamrättsklausulen. Därav följer att de inte kan agera som mellanman för andra leasingbolag inom gemenskapen, däribland leasingbolag som tillhör VAG: s återförsäljare utomlands. Likaledes hindras återförsäljarna från att själva sluta leasingavtal med slutliga användare som har hemvist i andra medlemsstater. Till detta skall tilläggas att VAG, som ovan nämnts, innehar en marknadsandel som överstiger 28 procent av försäljningen av nya fordon, liksom cirka 20 procent av leasingmarknaden genom VAG Leasing.

12. De leasingbolag som är etablerade i andra medlemsstater kan visserligen knyta affärskontakter med VAG-återförsäljarna i Tyskland och således köpa fordon hos dessa återförsäljare som är ämnade för leasingavtal som inte förhandlats fram och i varje fall inte förmedlats av återförsäljarna själva. En sådan möjlighet kan under dessa omständigheter likväl inte anses vara en öppningsklausul som gör att förekomsten av hinder för handeln inom gemenskapen kan uteslutas. Således kvarstår det faktum att det ekonomiska resultat som eftersträvas i fördraget, och som domstolen antagit som ett villkor för tilllämpning av artikel 85, skulle snedvridas om handel bara kunde ske i en riktning.

13. Slutligen kan heller inte avgörande betydelse fästas vid den omständigheten, som framhävts av svarandena i målet inför den nationella domstolen, att VAG-återförsäljarna fram till april 1989 inte hade sålt motorfordon till leasingbolag med huvudkontor i andra medlemsstater. I sammanhanget kan det vara tillrådligt att påminna om att, som domstolen har klargjort, en sådan situation inte kan anses vara tillräcklig för att utesluta att begränsningar av deras [affärsidkarnas] handlingsfrihet kan hindra handeln inom gemenskapen, eftersom situationen kan ändras från år till år på grund av ändringar i villkoren på marknaden eller dess struktur, såväl inom den gemensamma marknaden som inom de olika nationella marknaderna.

Den andra frågan

14. Genom sin andra fråga vill den nationella domstolen ha klarhet i om ensamrättsklausulen i fråga faller in under tillämpningsområdet för artikel 85.1 i fördraget. Eftersom klausulen förekommer i likformiga agenturavtal, måste inledningsvis fastställas vilka villkor som måste vara uppfyllda för att artikel 85 skall kunna tillämpas på ett sådant avtal.

a) Tillämpligheten av artikel 85.1 på exklusiva agenturavtal

15. Själva agenturavtalets natur har väckt tvivel om dess relevans för innehållet i och effekterna av artikel 85.1 i fördraget, eftersom det är ett avtal som sluts med en person, som i egenskap av fristående mellanman har i uppdrag att på permanent basis förhandla för en annan persons, ...uppdragsgivarens, räkning om försäljning eller köp av varor, det vill säga att förhandla och slutföra sagda uppdrag i uppdragsgivarens namn och för dennes räkning. Problemet kan sammanfattas på följande sätt. Är ett agenturavtal som sådant undantaget tillämpningen av artikel 85.1 eftersom man anser att det i det fallet saknas ett avtal mellan två självständiga parter i enlighet med bestämmelsen ifråga, eller skall det likväl anses utgöra ett avtal enligt samma bestämmelse och således bedömas med utgångspunkt från de eventuella konkurrenshinder som dess bestämmelser orsakar?

16. Kommissionens inställning i frågan, som den uttrycks i meddelande om exklusiva agenturavtal med handelsagenter, liksom domstolens egen rättspraxis, verkar tyda på att mellanmän (eller agenter) kan beskrivas på två olika sätt: antingen som oberoende näringsidkare — och då utgör de utan tvekan företag enligt artikel 85.1 — eller som hjälporgan integrerade i uppdragsgivarens företag, varvid de utgör en ekonomisk enhet med denne och, i princip, undgår förbudet i artikel 85.

17. Att identifiera de kriterier som gör det möjligt att fastställa att agenten är fullständigt integrerad i uppdragsgivarens företag, det vill säga att en ekonomisk enhet föreligger, är emellertid inte enkelt. Vad som åtminstone vid en första anblick kan fastslås, är att mellanmän inte anses vara integrerade hjälporgan om de a) åtminstone delvis står den ekonomiska risken som sammanhänger med uppfyllandet av agenturavtalet, b) bedriver verksamhet för egen räkning på samma marknad som deras uppdragsgivare är verksam, c) agerar för flera (sinsemellan konkurrerande) företags räkning.

18. Övervägandena ovan visar hur bristfällig teorin om den ekonomiska enheten är för att korrekt och sammanhängande avgränsa villkoren för tillämpningen av artikel 85 på agenturavtal. Att avgöra hur ett agenturavtal skall bedömas med hänvisning till kriteriet om ekonomisk enhet, och således till den påstådda frånvaron av avtal mellan oberoende företag, får till följd att alla klausuler i ett sådant avtalsförhållande kommer i åtnjutande av en allmän immunitet mot föreskrifterna i artikel 85. Ett sådant resultat, som möter enhälligt motstånd, är i själva verket oacceptabelt.

19. Slutligen måste erkännas att, då mellanmannen likväl är en oberoende ekonomisk aktör, sluts faktiskt ett agenturavtal mellan två oberoende företag, varför det i princip omfattas av konkurrensreglerna. Därav följer att de enstaka avtalsklausulerna undantas från tillämpningen av dessa regler endast i den mån de varken har konkurrensbegränsande syfte eller verkan.

20. Därav följer vad beträffar föreliggande fall att det som först måste fastställas är om ett typiskt agenturavtal föreligger eller inte. Vad den saken beträffar är det knappast nödvändigt att erinra om att genom den omstridda klausulen åläggs VAG-återförsäljarna att bedriva agenturverksamhet uteslutande till förmån för det leasingbolag som tillhör VAG-koncernen.

21. Vad den saken beträffar vill jag däremot påpeka, vilket dessutom Bundeskartellamt hävdat, att VAG: s återförsäljare och/eller mellanmän åtminstone delvis står den ekonomiska risk som sammanhänger med de affärer som de gör för VAG Leasings räkning. Enbart det faktum att de när leasingavtalen upphör skall köpa tillbaka fordonen i fråga och sälja tillbaka dem på ett sätt som föreskrivs i agenturavtalet innebär, förutom att det alls inte utgör en typisk beståndsdel i ett agenturavtal, att återförsäljarna i slutänden står den ekonomiska risken för den verksamhet de bedriver för VAG Leasings räkning.

22. Slutligen kan påpekas att det ekonomiska sammanhang och de egenheter som utmärker avtalet mellan VAG Leasing och VAG-återförsäljarna, särskilt omständigheten att de senare står en del av den ekonomiska risk som är förknippad med de transaktioner som utförs för VAG Leasings räkning, leder till att det kan uteslutas att det skulle röra sig om ett typiskt agenturavtal i den mening som avses i rättspraxis på området.

b) Den omstridda klausulens förenlighet med artikel 85.1: konkurrensbegransande syfte och/eller verkan

23. Under förfarandet har tonvikten lagts vid omständigheten att klausulen i fråga märkbart begränsar återförsäljarnas frihet att bedriva näringsverksamhet. Dessa kan nämligen för det första inte agera som mellanman för eller ens samarbeta med andra leasingbolag än VAG Leasing. För det andra tillåts de heller inte att bedriva leasingverksamhet i eget namn och för egen räkning. Klausulen skulle således genom sitt syfte medföra att konkurrensen begränsades.

24. Vad beträffar det föreliggande fallet bör inledningsvis ställas frågan om ensamrättsklausulen, varigenom återförsäljarna som tillhör VAG: s distributionssystem åläggs att förhandla och sluta avtal uteslutande till förmån för ett företag som tillhör samma biltillverkare, är nödvändig för att förverkliga syftet med det avtal i vilket den ingår.

25. Under sådana omständigheter är det uppenbart att det för VAG inte är en fråga om marknadstillträde eller att främja leasing av de egna produkterna, vilket VAG skulle kunna göra även genom en därtill avsedd marknadsföringskampanj, utan om att säkerställa att bilar av märkena VW och Audi avsätts, oavsett om det sker genom försäljning eller leasing, genom dess säljorganisation. Således kan i slutänden den omstridda ensamrättsklausulen komma att hindra att leasing, som uppfattas som en alternativ avsättningsform jämfört med försäljning, utförs av företag som tillhör distributionssystemet.

26. Även om klausulen inte skulle anses ha ett konkurrensbegränsande syfte, är dess verkan, som det framgår av de rättsliga och faktiska omständigheter som redovisats av den nationella domstolen, hur som helst oförenlig med en korrekt fungerande konkurrens i den gemensamma marknaden.

27. Vad beträffar frågan om nätet av dessa avtal märkbart kan begränsa det fria handelsutbytet, anser jag med beaktande av konkurrensnivån (den faktiska och möjliga nivån) på den berörda marknaden att den situation som framgår av akten i målet — med reservation för vissa konstateranden som den nationella domstolen kan göra — är ganska klar.

28. Avslutningsvis anser jag, på grundval av de uppgifter som framgår av akten i målet och med reservation för vidare konstateranden av den nationella domstolen, att det går att fastställa att klausulen i fråga har konkurrensbegränsande verkan.

Den tredje frågan

29. Genom sin tredje fråga vill den nationella domstolen få klarhet i om förfarandet i fråga likväl kan undantas från tillämpningen av artikel 85.1 i fördraget genom förordning nr 123/85. Således skall fastställas om ensamrättsklausulen i agenturavtalet som binder VAG-återförsäljarna vid VAG Leasing kan komma i åtnjutande av undantaget enligt förordningen i fråga.

a) Förordning nr 123/85

30. Enligt förordning nr 123/85 (som blivit föremål för utförlig diskussion) undantas från förbudet i artikel 85.1 avtal, enligt vilka leverantören ger en (auktoriserad) återförsäljare i uppdrag att främja distributionen av de varor som omfattas av avtalet inom ett visst område samt åtar sig att inom detta område leverera motorfordon samt reservdelar endast till denne (artikel 1). Likaledes undantas leverantörens eventuella skyldighet att inom det avtalade området varken sälja varor som omfattas av avtalet till konsumenter eller att tillhandahålla service för dessa varor (artikel 2).

31. Med beaktande av vad som sagts ovan kan med fog hävdas att förordning nr 123/85 inom en viss sektor har medfört en lösning på konflikten mellan tillverkarens intresse av att kunna välja en effektiv försäljningsstrategi och återförsäljarens intresse av att behålla en viss handlingsfrihet. Det geografiska skydd som ges återförsäljaren kompenseras således av förbudet att tillverka eller sälja motorfordon och/eller reservdelar av konkurrerande märken, samt, inom de gränser som redan nämnts, förbudet att sälja varor som omfattas av avtalet till återförsäljare som inte tillhör säljorganisationen.

32. Ett godkännande av den ensamrätt och det kvantitativa urval som nyss har nämnts medför uppenbarligen att eventuella konkurrensförbud inte kan anses vara oundgängliga för rationell och effektiv distribution, utom i den mån de visar sig vara särskilt nödvändiga för att, med tanke på produktens art, förbättra kvaliteten på den service som ges efter försäljningen. Därav följer, åtminstone vid en första anblick, att den omstridda ensamrättsklausulen inte kan omfattas av det skydd som ges i förordning nr 123/85.

33. Förordning nr 123/85 innehåller inte heller någon bestämmelse i vilken ett förfarande som det här diskuterade uttryckligen beskrivs och undantas. Ingenting sägs nämligen om eventuella (undantagbara) konkurrensklausuler som ålägger återförsäljarna att förvärva leasingavtal uteslutande för sådana företags räkning som tillhör tillverkarens koncern eller i varje fall hindrar dem från att sälja nya motorfordon till oberoende leasingföretag, då återförsäljarna själva har förmedlat leasingavtalen till företagen i fråga.

34. VAG och VAG Leasing gör emellertid gällande att ur tillverkarens perspektiv skiljer sig köp och leasing alls inte åt i ekonomiskt hänseende, även med beaktande av den ökande efterfrågan på leasingfordon. Detta skulle även gälla i de fall leasingavtalen inte innehåller någon köpoption till förmån för användaren. Det borde i stället tas i beaktande att distribution av motorfordon numera sker i två olika former, som definieras just genom de olika sätt på vilka den slutliga användaren förvärvar fordonet, nämligen köp eller leasing. Huruvida motorfordonet är användarens egendom eller denne nöjt sig med att teckna ett leasingavtal skulle således vad beträffar tillämpningen av undantagsförordningen vara helt egalt, och utgöra en rättslig distinktion som i detta sammanhang är av uteslutande formell art.

35. I sammanhanget vill jag först och främst påpeka att en sådan definition a) inte kan läsas annat än mot bakgrund av att förordning nr 123/85 rör förhållandet mellan tillverkare och återförsäljare, b) inte gäller annat än i den mån den hänför sig till en bestämmelse i sak, det vill säga en av de konkurrensklausuler som undantas genom förordningen.

b) Bestämmelserna, i förordningen som skulle tillåta att undantag görs

36. Om vi övergår till att undersöka de enskilda bestämmelser i förordningen som har åberopats till stöd för att undanta ensamrättsklausulen i fråga, det vill säga de bestämmelser som skulle vara analogt tillämpliga även på förfarandet i fråga, vill jag genast säga att jag inte anser att de bestämmelser i artikel 3.8 och 3.9 som har åberopats under förfarandets gång är relevanta. Som redan angetts i förslaget till avgörande i mål C-70/93 rör nämligen dessa bestämmelser uteslutande återförsäljarens verksamhet utanför det avtalade området och innebär att han kan åläggas restriktioner som stimulerar honom att koncentrera sin försäljnings- och serviceverksamhet till ett bestämt och kontrollerbart område på ett sätt som förbättrar servicen som erbjuds kundkretsen. Däremot anser jag det vara värt att med anledning av föreliggande fall göra en mer detaljerad analys av bestämmelserna i artikel 3.3 och 3.10 a.

— Artikel 3.3

37. I artikel 3.3 ges möjlighet att ålägga återförsäljaren att inte sälja nya motorfordon som konkurrerar med de varor som omfattas av avtalet. En liknande bestämmelse återfinns för reservdelar som konkurrerar med sådana som omfattas av avtalet (artikel 3.4). Vid en närmare betraktelse gäller undantaget enligt förordning 123/85 endast ensamrättsklausuler som åläggs återförsäljaren.

38. Det är uppenbart att den omstridda klausulen tillåter tillverkaren att i än högre grad integrera återförsäljaren i sin försäljningsstrategi och samtidigt gynna det egna leasingbolaget och i slutänden de egna ekonomiska intressena. Det är emellertid mindre uppenbart hur definitionen i artikel 13.12 skulle kunna innebära ett stöd för den tolkning som svarandena framför.

— Artikel 3.10 a

39. I artikel 3.10 a ges möjlighet att ålägga återförsäljaren att inte leverera till en annan återförsäljare de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor...[annat än] om återförsäljaren är ett företag inom säljor-ganisationen. Det är just på den bestämmelsen — som förvisso är nödvändig för att ett selektivt distributionssystem skall bestå — som parternas argumentation har baserats, om än med motsatta slutsatser.

40. En sådan tolkning förutsätter uppenbarligen att leasingbolagen jämställs med återförsäljare som inte tillhör säljorganisationen. Definitionen i artikel 13.12, som på intet sätt likställer en återförsäljare utanför säljorganisationen med ett oberoende leasingbolag, inskränker sig till att jämställa försäljnings-och leasingverksamhet, vilket som redan nämnts medför att bestämmelserna om undantag för försäljning tillämpas även på leasingverksamhet i den mån — och det skulle heller inte kunna förhålla sig annorlunda — de berör återförsäljarens och tillverkarens åligganden gentemot varandra.

41. Oberoende leasingbolag kan inte heller anses vara företag som inte tillhör säljorganisationen enligt artikel 3.10.

42. Slutligen bör understrykas att likställandet av leasingverksamhet med återförsäljning skulle medföra att oberoende leasingbolag fullständigt uteslöts från möjligheten att förvärva bilar av märkena VW och Audi. Om den som bedriver leasingverksamhet likställs med en ickeauktoriserad återförsäljare skulle nämligen oberoende leasingbolag, enligt just artikel 3.10 i förordningen i fråga, fullständigt hindras från att förvärva motorfordon ämnade för leasing.

43. Mot bakgrund av det ovan sagda anser jag därför att skyldigheten som åläggs återförsäljare att bedriva agenturverksamhet i fråga om leasing uteslutande till förmån för det företag som tillhör tillverkarens koncern inte faller in under tillämpningsområdet för förordning nr 123/85.

Den fjärde frågan

44. Den förordade lösningen gör det överflödigt att besvara den fjärde frågan genom vilken, vill jag påpeka, den nationella domstolen vill ha klarhet i om ett beslut av den nationella myndighet som förbjuder ett agerande som det i förevarande fall behandlade kan vara förenligt med en annorlunda bedömning som eventuellt skulle göras på gemenskapsnivå, uteslutande på grundval av artikel 85.1 eller förordning nr 123/85, av samma agerande.

45. I och med denna fråga fästs ånyo domstolens uppmärksamhet på problemet med förhållandet mellan gemenskapsrätten och nationell konkurrensrätt, som länge ställt anhängarna av den så kallade enkla respektive dubbla barriären mot varandra.

46. I det tjugonionde övervägandet i förordningens ingress fastslås nämligen att denna utgör inget hinder för medlemsstaternas lagar och författningar enligt vilka med hänsyn till särskilda omständigheter vissa konkurrensbegränsande skyldigheter som förekommer i ett avtal som är undantaget enligt denna förordning förbjuds eller förklaras overkställbara. Gemenskapsrättens företräde kan dock inte påverkas av det föregående.

47. Utgångspunkten för en sådan analys kan inte vara annan än domen i målet Wait Wilhelm m. fl., i vilken domstolen godkänt möjligheten att gemenskapsrättsliga och nationella bestämmelser tillämpas parallellt på en och samma överenskommelse, under förutsättning att de förra gäller begränsande förfaranden med avseende på de hinder som dessa kan föranleda för handeln mellan medlemsstater, medan de senare bestämmelserna, på grundval av överväganden gjorda i respektive medlemsstat, gäller begränsande förfaranden just på den nivån.

48. Ett sådant förbehåll måste anses vara av grundläggande betydelse i det att det slutgiltigt visar att tillämpningen av den nationella rätten förhindras varje gång bestämmelser i fördraget så kräver. Härmed avses inte enbart det förhållandet, som dessutom inte är ifrågasatt, att förekomsten av ett åsidosättande av artiklarna 85 och 86 i fördraget utesluter att den mindre stränga nationella lagstiftningen tillämpas.

49. Av domstolens återgivna avgöranden framgår med tillräcklig tydlighet att de avtal som omfattas av ett undantag just därigenom undandras nationella myndigheters kontroll, i så måtto att dessa inte kan förbjuda sådana avtal. Uttalanden av den innebörden återfinns även i domen i målet Giry och Guerlain där domstolen, för att komma till slutsatsen att vanliga comfort letters inte är av sådan art att de utesluter tillämpningen av nationell rätt, inledningsvis konstaterade att de omstridda avtalen inte omfattas av någon förklaring enligt artikel 85.3 och inte faller inom någon gruppundantagsförordnings till-lämpningsområde.

50. Vissa författare har likväl fortsatt att bestrida att ett undantaget avtal även skulle vara undandraget nationella myndigheters kontroll, då de anser att fördragets målsättningar inte alltid skulle åsamkas skada genom att strängare nationell lagstiftning tilllämpades. Det har särskilt hävdats, vilket dessutom anförts av Storbritanniens regering under föreliggande förfarande, att det undantag som gemenskapsrätten beviljar för en konkurrensbegränsande överenskommelse skulle hindra tillämpningen av strängare nationell rätt endast i det fall undantaget i fråga skulle utgöra en gemenskapspolitisk åtgärd.

51. De ovan återgivna ståndpunkterna förefaller likväl inte kunna stödjas. Jag anser nämligen att då det rör sig om avtal som menligt kan påverka handeln mellan medlemsstater, och således principiellt är hänförliga till förbudet enligt artikel 85.1, måste de undantag som beviljas sådana avtal hindra nationella myndigheter från att underkänna den positiva bedömning som gjorts av gemenskapens myndigheter. Förhöll det sig annorlunda skulle inte bara ett och samma avtal bedömas olika beroende på de ohka medlemsstaternas lagstiftning, vilket således skulle inverka menligt på den enhetliga tillämpningen av gemenskapsrätten, utan dessutom skulle en gemenskapsrättslig åtgärds fulla verkan upphävas, och ett undantag enligt artikel 85.3 skall onekligen kvalificeras som en sådan åtgärd.

52. Det förefaller mig heller inte som om andra slutsatser skulle kunna dras beträffande avtal som inte skyddas av individuella undantag, utan av undantagsförordningar. Det kan i sammanhanget vara tillräckligt att påpeka att undantagsförordningarna, på samma sätt som artiklarna 85.1 och 86, kan få direkt effekt i förhållandet mellan enskilda och som direkt tillerkänner de berörda rättigheter som de nationella domstolarna har att skydda.

53. Det är efter ovanstående resonemang uppenbart att om nationella myndigheter tillläts att förbjuda ett avtal som omfattas av ett undantag, även på grund av särskilda omständigheter, skulle detta nödvändigtvis innebära att gemenskapsrättens företräde äventyrades, såvida inte de särskilda omständigheterna i sig är sådana att ingen konflikt uppstår mellan den nationella rätten och gemenskapsrätten.

54. Med beaktande av att en sådan möjlighet uttryckligen ges i själva förordningen (artikel 5.2.2 b), kan på sin höjd den slutsatsen dras att eventuella konkurrensbegränsande åligganden, som i princip kan undantas på grundval av en bestämmelse i förordningen, kan förbjudas i den nationella rätten, men endast på villkor att detta uttryckligen tillåts i en annan bestämmelse i samma förordning. Enligt min åsikt är detta den enda möjligheten att ge en förnuftig innebörd åt uttalandena i det tjugonionde övervägandet, som trots en sådan tolkning förblir motsägelsefulla.

55. Med hänsyn till det ovan anförda skall således fastställas att de uttalanden som återfinns i den olyckliga formuleringen av det tjugonionde övervägandet i förordning nr 123/85 inte går att förena. Principen om gemenskapsrättens företräde är inte förenlig med att ett avtal som skyddas av en undantagsförordning bedöms (och tillämpas) annorlunda av nationella myndigheter. Ett sådant avtal kan således inte förbjudas på grundval av nationell rätt.

56. Det kvarstår att avgöra huruvida samma lösning skall väljas även i det fall avtalet i fråga inte heller faller in under förbudet i artikel 85.1. I denna fråga är den vanligast förekommande åsikten den, att alla avtal som överensstämmer med eller i varje fall inte strider mot gemenskapsrätten (självfallet med undantag för de som omfattas av ett undantag, individuellt eller gruppundantag) inte är av sådan art att tillämpningen av nationell rätt därigenom förhindras, vilket får till följd att av gemenskapsrätten tillåtna ageranden kan förbjudas med tillämpning av nationella bestämmelser.

57. Det är däremot berättigat att hysa viss tvekan inför det fall då kommissionen gör en (positiv) bedömning och anser att avtalet i fråga, även om det i princip begränsar konkurrensen, inte utgör en begränsning enligt artikel 85.1 eftersom det bland annat bidrar till att målsättningarna i fördraget förverkligas. Ett sådant fall kan sannerligen påträffas i ett flertal negativa utlåtanden och det är just med avseende på sådana som vissa författare gör gällande att den fördelaktiga bedömning som kommissionen uttryckt inte borde ifrågasättas genom tillämpning av mer restriktiva nationella bestämmelser.

58. Sedan frågans förutsättningar framställts på detta sätt, anser jag det likväl inte nödvändigt att dröja kvar ytterligare vid frågeställningen, som visserligen är av utomordentligt intresse, men som ligger vid sidan om föreliggande mål och dessutom skulle kräva ett helt annat utrymme.

59. En sådan lösning överensstämmer utomordentligt väl med de resonemang som ligger till grund för den flera gånger nämnda domen i målet Wilhelm. Det skulle nämligen strida mot gemenskapens konkurrensrätts fulla verkan att medge att ett nationellt beslut skulle kunna strida mot och väga tyngre än ett utlåtande av domstolen, i vilket fastställs att avtalet i fråga inte omfattas av förbudet i artikel 85.1 i det att det inte utgör en konkurrensbegränsning.

60. Mot bakgrund av ovanstående resonemang föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Bundesgerichtshof på följande sätt:

1 Originalspråk: italienska.

2 Kommissionens förordning (EEG) nr 123/85 av den 12 december 1984 om tillämpning av fördragets artikel 85.3 pa vissa grupper av försäljnings- och serviceavtal för motorfordon (EGT, nr L 15, 1985, s. 16).

3 I den skrivelsen sägs nämligen att med beaktande av att en konstant ökning av VAG: s kommersiella verksamhet kräver att försäljningsformerna kontinuerligt anpassas till utvecklingen på bilmarknaden, och för att i det syftet skapa ett modernt och effektivt sätt att behålla och förbättra Volkswagens och Audis position på bilmarknaden, har bolaget Volkswagen AG bildat ett dotterbolag, VAG Leasing GmbH, vars uppgift just är att i ständigt samarbete med företagen inom VAG: s säljorganisation och på grundval av de olika avtal som är i kraft utveckla leasing av Volkswagenfordon som en försäljningsform för fordon, som särskilt lämpar sig för den moderna bilmarknadens nya krav.

4 Se i denna frågă bland annat domen av den 31 maj 1979, Hugin mot kommissionen (22/78, Rec, s. 1869, punkt 17).

5 Dom av den 11 juli 1985, Remia m. fl. mot kommissionen (42/84, Rec. s. 2545, punkt 22). Se dessutom dom av den 30 juni 1966, Société technique minière (56/65, Rec. s. 336, särskilt punkt 359).

6 VAG förbjuder nämligen endast nationella återförsäljare att förmedla leasingavtal för andra bolag än VAG Leasing, men tillåter i andra medlemsstater att återförsäljare som tillhör dess distributionsnät bildar egna leasingbolag och/eller samarbetar med fristående leasingbolag. Som den nationella domstolen har framhävt hindras inte VAG-återförsäljare med huvudkontor i andra medlemsstater från att i förekommande fall bedriva leasingverksamhet på den tyska marknaden.

7 Ovan nämnda dom av den 11 juli 1985, Remia m. fl. mot kommissionen, punkt 22.

8 Se dom av den 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. s. I-935, punkt 28—33).

9 Dom av den 25 oktober 1983, AEG-Telefunken mot kommissionen (107/82, Rec. s. 3151, punkterna 59 och 60). Se dessutom dom av den 1 februari 1978, Miller mot kommissionen (19/77, Rec. s. 131, punkt 14).

10 Detta är definitionen som ges i artikel 1 i rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas bestämmelser om fristående agenter (EGT nr L 382, s. 17). Bestämmelserna i det direktivet, som likväl inte är tillämpligt pa tillhandahållandet av tjänster, kan ge ett användbart stöd för att fastställa de karaktäristika som avtalsförhållandet i fråga har.

11 Meddelande publicerat den 24 december 1962 (EGT nr 139, s. 2921) [Vid översättningen fanns ingen svensk version att tillgå]. I det meddelandet hävdar kommissionen att agenturavtal är undantagna från tillämpningen av artikel 85.1 just med anledning av att den ekonomiske företrädaren i ett sådant fall endlast fyller en stödjande funktion. En genomgång av kommissionens praxis i frågan visar dock en viss försiktighet i tillämpningen av det kriteriet. I själva verket läggs i senare beslut tonvikten snarare på den ekonomiska verklighet som ligger till grund för varje enskilt agenturavtal än på avtalsförbindelsens rättsliga form (se särskilt besluten av den 23 november 1972, Pittsburgh Corning Europe, EGT nr L 272, s. 35, av den 19 december 1984, Aluminiumimport från Östeuropa, EGT nr L 92, 1985, s. 1, samt av den 18 oktober 1991, Eirpage, EGT nr L 306, s. 22). Detta annorlunda synsätt bekräftas i det nya meddelande, för närvarande på planeringsstadiet, som är ämnat att ersätta det av år 1962 (se i ämnet Swanson och Brown: Agency Agreements: the Commission's New Draft Notice, Í European Competition Law Review., 1991, s. 82 ff.).

12 Se domarna av den 13 juli 1966, Grundig och Consten (förenade målen 56/64 och 58/64, Rec. s. 429), av den 16 december 1975, Suiker Unie m. fl. mot kommissionen (40—48, 50, 54— 56, 111, 113 och 114/73, Rec. s. 1663) och av den 1 oktober 1987, Vereniging Vlaamse Reisbureaus (311/85, Rec. s. 3801, punkt 20).

13 Detta kan härledas i synnerhet ur den ovan nämnda domen Suiker-Unie, där domstolen fastslagit att då en mellanman agerar för sin uppdragsgivares räkning, kan han i princip anses utgöra ett hjälporgan som ar integrerat i dennes företag, som skall följa uppdragsgivarens instruktioner och som således tillsammans med detta företag utgör en ekonomisk enhet på samma sätt som en arbetstagare som är knuten till företaget genom ett anställningsavtal (punkt 539).

14 Redan i meddelandet av år 1962 klargjorde kommissionen att handelsagenten kan anses vara en sådan endast om han inte står de ekonomiska risker som är knutna till försäljningen eller uppfyllandet av avtalet. Domstolen har senare, i den redan nämnda domen Suiker-Unie, klargjort att de mellanhänder som har tilldelats eller lämnats liknande funktioner på det ekonomiska planet som en oberoende näringsidkare har, i det att (...) de innebär att sagda mellanhänder står ekonomiska risker knutna till försäljningen av varor eller uppfyllandet av de avtal som slutits med tredje man (punkt 541) inte kan anses vara integrerade medhjälpare i uppdragsgivarens företag.

15 Se j detta sammanhang den ovan nämnda domen Suiker-Unic. Domstolen har i det fallet nämligen uteslutit att mellanmannen i fråga kunde anses vara hjälporgan integrerade i uppdragsgivarens företag, då det rörde sig om företag av betydande storlek som, utöver att agera som företrädare, bedrev verksamhet för egen räkning pi samma marknad (se punkt 544). Vid en närmare anblick betonade domstolen, ör att ni fram till den slutsatsen, omständigheten att det rörde sig om ett [avtals] f ör hillandc som konstruerats si att det tillät vissa mellanmän att agera som oberoende näringsidkare i de fall det inte föreligger nigon risk för konkurrens pi den gemensamma marknaden, medan de binds av företrädesavtalen i de fall sagda konkurrens kan uppträda pi det kommersiella planet (punkt 545). Siledes är det inte den pastidda frånvaron av en ekonomisk enhet som visar sig vara avgörande, utan snarare överväganden kring den ekonomiska grunden för avtalsförhållandet i fråga.

16 Det är vad som kan härledas ur den ovan nämnda domen Vereniging Vlaamse Reisbureaus, där domstolen ansett resebyråerna vara oberoende mellanmän som siledes omfattades av förbudet i artikel 85.1 med anledning av att en resebyrå säljer resor som organiseras av ett mycket stort antal tour-operators och en tour-operator säljer resor genom ett mycket stort antal resebyråer (punkt 20). Di egenheterna i målet (det var där fråga om kravet som ställdes pi resebyråerna att, pi grund av en statlig itgärd, inte avsäga sig en del av den provision som tillkom dem till förmin för kunderna) har övervägts, förefaller den olyckliga formuleringen i punkten i fråga inte kunna anses vara av avgörande betydelse i det här föreliggande fallet.

17 I den meningen är det för övrigt tydligt att integrationen kommer att föreligga även om en mellanman agerar för flera uppdragsgivare, varvid det siledes bör anses att samma mellanhand utgör ett integrerat hjälporgan i flera företag och, slutligen, att han utgör en ekonomisk enhet med flera olika företag.

18 Det förefaller mig heller inte som om den nämnda rättspraxisen skulle kunna tolkas i denna riktning. Se pipekandena som redan har gjorts i fotnoterna 14 och 15.

19 Vad detta beträffar har redan konstaterats att det förefaller minst sagt tautologiskt att rättfärdiga att artikel 85 inte tilllämpas på en ensamrättsklausul med anledning av att agenten är integrerad i uppdragsgivarens företag, eftersom en sidan integration förverkligas just tack vare kravet pi ensamrätt. Se särskilt Kovar, Les contrats d'agence et l'article 85 du traité de la CEE i La semaine juridique — Edition Entreprise, 1989, s. 1 ff.

20 Se på den här punkten särskilt Van Houtte, Les contracts d'agence au regard de l'article 85 CEE: agir pour compte d'autrui et intégration dans son entreprise, i CDE, 1989,_ s. 345 ff, liksom Koch och Marenco, L'article 85 du Traité CEE et les contracts d'agence i CDE, 1987, s. 603 ff.

21 I sammanhanget är det inte onödigt att understryka att ovan nämnda direktiv 86/653/EEG innehåller en uttrycklig hänvisning (endast) till förmån för agenten (artikel 7.2). Det saknas likväl orsak att anse att samma direktiv hindrar den gängse motsvarigheten till en sådan klausul, det vill säga ensamrätt för uppdragsgivaren.

22 En sådan lösning förefaller mig heller inte motsägas av kommissionens meddelande av år 1962, i den del där det fastslås att begränsningen av utbudet på marknaden för mellanman, som beror på ömsesidiga ensamrättsåtaganden mellan agenter och uppdragsgivare, utgör en följd av det specifiku kravet att skydda varandras intressen som finns mellan en företrädare och dennes uppdragsgivare (min kursivering). Detta, självklart, där ett sådant påstående begränsas till typiska agenturavtal i vilka således agenten i fråga inte tar någon ekonomisk risk.

23 Ovan nämnda dom Suiker-Unie, punkt 540.

24 Se exempelvis dom av den 28 mars 1984, CRAM och Rheinzink mot kommissionen (29/83 och 30/83, Rec. s. 1679).

25 Se exempelvis ovan nämnda dom av den 11 juli 1985, Remia m. fl. mot kommissionen, domen av den 28 januari 1986, Pronuptia (161/84, Rec. s. 353), domen av den 27 september 1988, Bayer (65/86, Rec. s. 5249), liksom ovan nämnda dom Delimitis.

26 Det är innebörden av skrivelsen från april 1989, i vilken det biand annat fastslås att det är nödvändigt att konstant anpassa försäljningen till den situation som haller pa att utvecklas pä bilmarknaden och viljan att i det syftet skapa ett modernt och effektivt medel för att konsolidera och förbättra Volkswagens och Audis ställning pa marknaden ...

27 Det kommer sedan att vara den nationella domstolens sak att i detta avseende avgöra vilka möjligheter återförsäljarna har att säga upp detta avtal, som inte rymmer några bestämmelser på den punkten, utan att detta inverkar på deras ställning som återförsäljare inom VAG: s säljorganisation.

28 Åtcrlcvcrantörcrna kan nämligen inte helt hindras frän att tillgodose efterfrågan frän personer bosatta utanför avtalsområdet på grund av det uppenbara syftet att förhindra att mamnader delas upp. Efterfrågan på de varor som omfattas av avtalet skall nämligen förbli flexibel och bör inte begränsas regionalt. Återförsäljare skall inte endast ha möjlighet att tillgodose efterfrågan pa de varor som omfattas av avtalet inom sina avtalade områden, utan skall också kunna tillgodose efterfrågan frän personer och företag inom andra delar av den gemensamma marknaden (se nionde övervägandet i ingressen i förordningen).

29 Se därvidlag även det femte, sjunde och åttonde övervägandet i ingressen i förordningen.

30 I sammanhanget bör påpekas att inte ens kommissionens förklarande meddelande om förordning nr 123/85 av den 18 januari 1985 (EGT nr C 17, s.4) innehåller några anvisningar om leasing.

31 Dom av den 22 april 1993, Peugeot mot kommissionen (T-9/92, Rec. s. II-493, punkt 37).

32 Se även meddelandet om förordningarna nr 1983/83 och 1984/83 publicerade den 13 april 1984, i vilket kommissionen, även om den ansåg att överlåtelse av nyttjanderätten till en vara mot ersättning liknar i ekonomiskt hänseende mer återförsäljning än tillhandahållande av tjänster, därefter preciserade att ensamrättsavtal som ålägger den förvärvande parten att ställa varorna till tredje mans förfogande på grundval av ett hyres- eller leasingavtal faller in under förordningarnas tillämpningsområde (EGT nr C 101, s. 2, punkt 12). Detta innebär att leverantören kan komma att ålägga försäljarna plikten, som undantas från förordningen, att själva bedriva leasingverksamhet på samma villkor som försäljning, det vill säga inom det avtalade området, men inte att vägra sälja till eller samarbeta med leasingbolag.

33 I artikel 3.8 åläggs återförsäljaren att inte utanför det avtalade området a) ha filialer eller hålla lager för distributionen av de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor. Enligt den därpå följande punkt 9 får denne inte åt tredje man överlåta försäljning eller service av de varor som omfattas av avtalet eller motsvarande varor utanför det avtalade området.

34 Se punkterna 23 och 24 i nämnda förslag till avgörande, vilket har avgetts denna dag.

35 Se punkterna 31 och 32.

36 I den bestämmelsen definieras nämligen som varor som omfattas av avtalet endast med tre eller flera hjul försedda motorfordon avsedda för användning på allmänna vägar samt reservdelar till dessa som är föremål för ett sådant avtal som avses i artikel 1.

37 Ett sädant synsätt torde vinna stöd i det förslag dit förordning av kommissionen som publicerades den 31 december 1994 och som är ämnad att ersätta förordning nr 123/85 frän och med den 1 juli 1995 (EGT nr C 379, s. 16). Den bestämmelse som motsvarar artikel 13.12 inskränker sig inte till att konstatera att termerna distribution och försäljning inbegriper andra avsättningsformer som leasing, utan fastslår uttryckligen att detta gäller frän försäljarens sida (artikel 10.13 i det nämnda förslaget). Därav följer att återförsäljaren med säkerhet inte kan förhindras att förse oberoende leasingbolag eller att själv bedriva leasingverksamhet. I det sistnämnda fallet skall han självfallet hälla sina avtalsförpliktelser i likhet med vad som gäller för ätcrförsäljning.

38 I sammanhanget bör likväl konstateras alt i det redan nämnda förslaget till förordning jämställs varje leasingavtal som medför en överlåtelse av äganderätt eller köpoption innan avtalet upphört att gälla (artikel 10.12) med ätcrförsäljning. Detta innebär att leasing inte kan bedömas pä samma sätt som äterförsälining, utom i de fall köpoptionen eller överlåtelsen av äganderätt äger rum innan leasingavta-Iet upphör att gälla, eller att en sadan möjlighet föreskrivs.

39 Se i det sammanhanget resonemanget i det redan nämnda förslaget till avgörande i mal C-70/93, särskilt punkt 27.

40 Ett sädant resultat skulle endast (delvis) kunna undvikas om Icasingbolagcn skulle likställas med mellanman, vilket skulle fä till följd att de i varje fall skulle kunna förvärva och leasa ut motorfordonen i fräga dä de agerar i eget namn och för en definierad slutlig användares egen rakning. Jag anser likväl att en sädan lösning bör förkastas av de skäl som jag har angett i punkt 29 i förslaget till avgörande i mäl C-70/93.

41 Dom av den 13 februari 1969 (14/68, Rec. s. 1).

42 Ibidem punkt 4. Sc dessutom i domen av samma innebörd av den 10 juli 19S0, Giry och Guerlain m. fl. (253/78 och 1/79—3/79, Rcc. s. 2327, punkt 16).

43 Detta framstår som ännu viktigare om det beaktas att generaladvokaten i målet istället hade förordat att beviljandet av ett undantag enligt artikel 85.3 helt enkelt uttrycker ett avstående från gemenskapens myndigheters sida, avstående som i sig skulle ge medlemsstaterna rätten att tillämpa de egna nationella bestämmelserna, som i fallet var strängare, utan att detta skulle inverka menligt på målen som eftersträvas i fördraget (se generaladvokat Roemers förslag üll avgörande, Rec. 1969, s. 18, särskilt s. 24).

44 Ovan nämnda dom av den 10 juli 1980, punkt 17.

45 Se vidare Market: Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC i CM LR, 1974, s. 92.

46 Se den fjärde rapporten om konkurrenspolitiken, s. 33.

47 Även om det förhåller sig sä att ett avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater nödvändigtvis far konsekvenser i alla de medlemsstater där företagen i fråga bedriver sin verksamhet, är det likaledes sant att —savida man inte tänker sig en fullständig åtskillnad mellan konsekvenser på gemenskapsnivå respektive nationell niva — den enhetiga tillämpningen av gemenskapsrätten (även inom konkurrensrätten) skulle förhindras varje gång undantag som gemenskapsrätten tillerkänt ett avtal skulle vara beroende av nationella bestämmelser i ämnet.

48 Se dom av den 28 februari 199!, Delimiti: (C-234/89, Rec. s. I-935, punkterna 45 och 46).

49 I frågan har dessutom domstolen själv fastslagit, i domen Giry och Guerlain av den 10 juli 1980, att ett comfort letter inte av sig självt kan få till följd att de nationella myndigheterna hindras från att på sagda avtal tillämpa den nationella konkurrensrätten som eventuellt är strängare än gemenskapsrätten i ämnet. Detta just av den anledningen att det enbart rör sig om en skrivelse om nedläggning av ärendet, genom vilken kommissionen förklarar att den inte har någon anledning att ingripa på grundval av artikel 85.1.

50 Se exempelvis Ridenu, Droit communautaire de la concurrence et droits nationaux de la concurrence, i Revne des affaires européennes, 1991, s. 5, särskilt s. 15 ff, liksom Serras, L'application du droit communautaire de la concurrence par les juridictions nationales, i Revue île la concurrence et de la consommation, 1990, s. 19, särskilt s. 24 ff.

51 Detta innebär motsatsvis att samma bedömning, om den görs av kommissionen genom ett formellt beslut, s.alcdcs med en bindande rättsakt, skulle de nationella domstolarna fräntas rätten att tillämpa mer restriktiva nationella bestämmelser.