Förslag till avgörande av generaladvokat

1. Genom förevarande talan begär Republiken Frankrike med stöd av artikel 173 första stycket i EG-fördraget ogiltigförklaring av en rättsakt som antagits av kommissionen och har titeln Kommissionens meddelande om en inre marknad för pensionsfonder (nedan kallat meddelandet).

2. Meddelandet innehåller en första del, Inledning och allmänna överväganden, i vilken dels framhålls den ökande vikten av pensionsfonder för Europeiska Unionens ekonomi, eftersom de är källor till investeringskapital (punkterna 1.1 och 1.2), dels nödvändigheten av att fonderna omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet, på så sätt att enskilda kan åtnjuta bästa möjliga villkor beträffande risker och avkastning om pensionsfondernas förvaltare är fria att investera på det mest fördelaktiga sättet i hela unionen på grundval av sunda handels- och försiktighetsprinciper (punkt 1.3).

3. Meddelandets andra del, med titeln Tolkning, innehåller framför allt en rad definitioner avsedda att klargöra vad som avses med termerna pensionskassor, pensioner, deltagande företag, deltagande organ, dotterföretag och intresseföretag. Det bör här särskilt framhållas att definitionerna av pensionskassor och pensioner är så vida att de även omfattar obligatoriska pensionskassor, vilka emellertid uttryckligen undantas från meddelandets tillämpningsområde (punkt 2.1).

4. I punkt 2.3 i meddelandet, om Investerings- och depositionstjänster, föreskrivs framför allt att pensionskassorna är fria att för investering och deposition samt för administration av den verksamhet varom är fråga välja bland dem som har tillstånd att tillhandahålla tjänsterna, det vill säga externa förvaltare som är etablerade i andra medlemsstater eller kreditinstitut eller värdepappersföretag som är etablerade i en annan medlemsstat. Det föreskrivs vidare att pensionskassornas tillsynsmyndigheter skall ha möjlighet att effektivt fullgöra sina tillsynsuppgifter, detta även när kassan själv inte kan eller vill tillhandahålla de upplysningar som rimligtvis kan begäras av den eller att vidta de åtgärder beträffande tillgångarna som faller utanför tillsynsmyndighetens omedelbara behörighet. För att tillsyn skall kunna ske av pensionskassorna, av försiktighetsskäl, krävs därför av medlemsstaterna att de ålägger tjänsteföretagen en skyldighet att tillhandahålla tillsynsmyndigheten alla upplysningar som är nödvändiga när de sluter avtal (punkt 2.3.3).

5. I punkt 2.4, som handlar om Fri investering av tillgångar, anges i huvudsak de principer som det är önskvärt att de pensionskassor som är etablerade i en medlemsstat rättar sig efter när de investerar alla sina tillgångar för att täcka sina förväntade framtida pensionsutbetalningar. Dessa principer kan sammanfattas enligt följande: a) tillgångarna skall investeras i de anslutna personernas och förmånstagarnas intresse samt med beaktande av de krav på säkerhet, kvalitet, likviditet och avkastning som kan ställas på pensionskassans portfölj som helhet, b) tillgångarna skall spridas så att överdriven ackumulering av riskerna i portföljen som helhet undviks, c) investeringar i ett eller flera deltagande företag, dotterföretag eller intresseföretag skall begränsas till en försiktig nivå. Vid tillämpningen av dessa principer kan tas i beaktande en försäkring som täcker risken för insolvens eller en statlig garanti (punkt 2.4.1).

6. I punkt 2.4.3 föreskrivs alltjämt, vad beträffar fri investering av tillgångar, att medlemsstaterna inte [får] ålägga pensionskassorna någon skyldighet att investera eller inte investera i bestämda kategorier av tillgångar och ej heller att investera i någon bestämd medlemsstat, såvida det inte är föranlett av försiktighetshänsyn. De begränsningar som eventuellt införs av försiktighetsskäl måste också stå i proportion till de legitima syften de tjänar. Vidare föreskrivs vad gäller kongruensnivån att [u]nder den första tiden medlemsstaterna inte i något fall [får] ålägga pensionskassorna skyldighet att inneha mer än 60 % av sina tillgångar i kongruenta valutor, med beaktande av kassornas eventuella instrument för valutakurssäkring, eftersom detta i allmänhet inte kan motiveras av försiktighetsskäl. I punkt 2.4.4 föreskrivs vidare att medlemsstaterna [inte får] ålägga en pensionskassa eller dess förvaltare någon skyldighet att i förväg inhämta godkännande eller att systematiskt anmäla dessa.

7. Enligt den franska regeringen införs genom meddelandet nya förpliktelser, särskilt vad gäller kongruensnivån. Meddelandet skall därför enligt denna ogiltigförklaras på grund av kommissionens bristande behörighet samt på grund av avsaknad av rättslig grund samt åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen.

Upptagande till sakprövning

8. Kommissionens invändning att talan inte kan tas upp till sakprövning är grundad på det faktum att meddelandet i fråga inte är en bindande rättsakt och därför inte kan överklagas i enlighet med artikel 173 första stycket, enligt vilket som bekant domstolen har behörighet att granska lagenligheten av sådana rådets och kommissionens rättsakter som inte är rekommendationer eller yttranden, det vill säga endast bindande rättsakter. En rättsakt som betecknas som meddelande skulle därför inte, eftersom den i princip inte är en bindande rättsakt, kunna överklagas inför domstolen.

9. Vad gäller begreppet rättsakter som kan överklagas i enlighet med artikel 173 första stycket har domstolen, närmare bestämt ända sedan domen i mål AETS, uttalat att talan om ogiltigförklaring måste kunna väckas mot varje av institutionerna vidtagen åtgärd (oavsett art eller utformning), som är avsedd att ha rättsverkan. Detta synsätt har senare bekräftats i tre domar, alla i mål där talan väckts av Frankrike i syfte att få atypiska rättsakter ogiltigförklarade. Rättsakterna utgjordes av interna instruktioner, en uppförandekodex, och slutligen ett meddelande om stöd. Domstolen har ansett att dessa rättsakter kunde ogiltigförklaras just därför att — oavsett deras beteckning och utformning — det var fråga om rättsakter som ålade dem de avsåg nya skyldigheter och som således syftade till att ha rättsverkningar för dem de riktade sig till, och detta utan att de förfaranden som föreskrivs i fördraget för sådana fall hade iakttagits.

10. I förevarande fall står vi inför en rättsakt som betecknas som meddelande, som saknar uppgift om sin rättsliga grund, som inte har underskrivits av någon kommissionär och som inte har delgivits medlemsstaterna. Likväl har den antagits kollegialt av kommissionen och publicerats i C-serien av Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

11. Under dessa förutsättningar och i enlighet med redan omnämnd praxis av domstolen i ämnet framstår en undersökning av rättsaktens innehåll därför som oumbärlig i syfte att utröna huruvida den innehåller nya rättsliga skyldigheter som är bindande för dem de riktar sig till. Det följer härav att bedömningen av huruvida invändningen att talan inte kan tas upp till sakprövning måste ske samtidigt med bedömningen av frågorna rörande själva saken i målet.

Saken

12. Som redan antytts åberopar Republiken Frankrike, med stöd av Konungariket Spanien som har intervenerat i målet, tre grunder: bristande behörighet för kommissionen, brott mot artikel 190 i fördraget på grund av att rättslig grund saknas samt åsidosättande av principen om rättssäkerhet. Dessutom ifrågasätter både den franska och den spanska regeringen rättsaktens giltighet med anledning av den skillnad i behandling som skulle uppstå mellan dem som har andelar i pensionsfonder och dem som har livförsäkringar.

13. Kommissionen har däremot anfört att en analys av meddelandet visar att det inte är något annat än en tolkning av fördragets grundläggande principer angående fri rörlighet med avseende på pensionsfonder, eller att det i vilket fall som helst är avsett som en sådan tolkning. För att bekräfta denna ståndpunkt har kommissionen tillagt att, eftersom bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster, etableringsfrihet och fri rörlighet för kapital har direkt effekt, meddelandet, liksom förslaget till direktiv, uppenbarligen måste ha (enbart) förklarande verkan.

14. Vad detta beträffar, skall jag genast säga att jag är överens med kommissionen, dock av andra skäl, om att det för att avgöra förevarande talan, i själva verket är tillräckligt att undersöka huruvida meddelandet föreskriver nya skyldigheter eller inte. Med hänsyn till domstolens praxis i fråga om atypiska rättsakter säger det sig självt att meddelandet, om det ålägger dem det riktar sig till nya skyldigheter, under alla omständigheter skall ogiltigförklaras, oavsett de brister som gjorts gällande.

15. Av det ovan citerade uttalandet framgår att en gemenskapsakt, även om den är atypisk i det att den inför nya skyldigheter för dem den riktar sig till och således är avsedd att ha rättsverkan, måste antas inte endast med iakttagande av de nödvändiga förfarandena som är föreskrivna för dess antagande utan även med iakttagande av nödvändiga formkrav. Även om, som i fallet med meddelandet om stöd, kommissionen är behörig att anta en rättsakt och inte har överskridit någon bestämmelse om förfarandet, skall rättsakten således ändå ogiltigförklaras på grund av att formkraven inte har uppfyllts, och detta av rättssäkerhetsskäl.

16. Sedan detta konstaterats, övergår jag till att undersöka huruvida meddelandet begränsar sig till att klargöra de skyldigheter för medlemsstaterna som härrör från de bestämmelser i fördraget som här är relevanta, eller om det skapar nya skyldigheter i förhållande till de bestämmelserna. Det finns emellertid anledning att kontrollera huruvida bestämmelserna i meddelandet är formulerade i tvingande ordalag eller om de uttrycker kommissionens åsikt i frågan, med en rekommendation till medlemsstaterna att bete sig på visst sätt.

17. Intrycket är att omarbetandet av förslaget till direktiv avsiktligen eller av förbiseende inte har lyckats särskilt bra. I synnerhet tror jag inte att det kan föreligga något tvivel om att fastställelsen av kongruenstalet (punkt 2.4.3), som utgör en av de viktigare punkterna som är omtvistade mellan parterna, är formulerad i tvingande ordalag och inte som en önskan. Detsamma kan sägas beträffande de fall som kan uteslutas från meddelandets tillämpningsområde (punkt 2.4.2) och förbudet att underkasta beslut om investering krav på att godkännande skall inhämtas i förväg eller på systematisk anmälan (punkt 2.4.4).

18. Detta förefaller mig verkligen vara alltför förenklat, eftersom det, om inte annat, kan invändas att alla skyldigheter som härrör från gemenskapsrätten härrör från fördraget. Ifrågavarande bestämmelsers direkta effekt, som alls inte är under diskussion här, medför nämligen att medlemsstaterna inte kan införa omotiverade begränsningar av de friheter det är fråga om. Det är uppenbart från denna synvinkel att pensionskassorna fritt måste kunna välja förvaltare och/eller organ, som befullmäktigas att förvalta deras investeringar, eller utövare av förvaringsverksamhet. Det är likaledes uppenbart att det, när så inte är fallet, är domstolen, om talan väckts vid den, som skall avgöra om restriktionerna i fråga är motiverade eller innebär brott mot bestämmelserna i fördraget.

19. Emellertid utgör införandet av vissa försiktighetsprinciper (punkt 2.4.1) och i ännu högre grad fastställelsen av kongruenstalet till 60 procent utan tvivel harmoniseringsåtgärder, även om de är ringa, och de borde därför ha införts genom lagstiftning.

20. Sammanfattningsvis har meddelandet inte endast förklarande verkan, och det förefaller mig inte heller kunna, som kommissionen påstår, anses endast vara ett tolkningsmeddelande. Det är visserligen så, att kommissionen anmärkningsvärt ofta använder meddelanden med olika slags form och innehåll, till den grad att den har försökt klassificera de olika typerna. Det är likaledes så, att, som samma praxis visar, tolkningsmeddelandena är avsedda att ge staterna och dem som bedriver verksamhet kännedom om de rättigheter och skyldigheter som härrör från gemenskapsrätten, särskilt med hänsyn till utvecklingen av rättspraxis inom den sektor varom är fråga.

21. Innan jag drar de uppenbara slutsatserna av vad jag här kommit fram till, anser jag det nödvändigt att mycket kortfattat redogöra för de vidare argument kommissionen har anfört. Den har nämligen påstått dels att den omstridda rättsakten, till skillnad från andra atypiska rättsakter som domstolen tidigare har ogiltigförklarat, inte är avsedd att komplettera någon bindande rättsakt utan i stället är resultatet av en inte antagen rättsakt, dels att rättsakten inte har delgetts medlemsstaterna och att den officiellt inte är riktad till dem.

22. Med beaktande av allt detta måste det konstateras att meddelandet om pensionsfonder utgör en rättsakt som är avsedd att ha egna rättsverkningar. Detta konstaterande är, med hänsyn till vad som tidigare har fastslagits 22, tillräckligt för att anse att meddelandet skall ogiltigförklaras.

Förslag till avgörande

23. Med hänsyn till ovanstående överväganden föreslår jag därför att domstolen skall bifalla talan och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT C 360, 1994, s.7 (fransk version; vid översättningen fanns inte någon svensk version att tillgå).

3 EGT C 312, 1991, s. 3.

4 Ett andra, ändrat, förslag framlades därefter, den 26 maj 1993 för ridet (EGT C 171, 1993, s. 13). Ändringen är emellertid inte substantiell, eftersom det andra förslaget är begränsat till att redan i rubriken göra klart att det endast gäller kassor för kompletterande pension och inte de obligatoriska pensionskassorna.

5 På denna punkt har kommissionen i meddelandet framhållit att beslutet att dra tillbaka förslaget till direktiv var föranlett av att den inte ville göra texten acceptabel för majoriteten av medlemsstater, genom ändringar som riskerade att helt ändra direktivets innebörd och äventyra ändamålet med direktivet, med den följden att hindren för fritt tillhandahållande av tjänster och friheten att investera skulle bli tillåtna i stället för undanröjda.

6 Rådets förordning av den 21 mars 1972 med tillämpningsföreskrifter för förordningen (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen (EGT L 74, s. 1).

7 Det hänvisas till följande direktiv: rådets direktiv 85/611/EEG av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondröretag) (EGT L 375, s. 3), rådets direktiv 89/646/EEG av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv 77/780/EEG (EGT L 386, s. 1), rådets direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än livförsäkring samt om ändring av direktiv 73/239/EEG och 88/357/EEG (EGT L 228, s. 1), rådets direktiv 92/96/EEG av den 10 november 1992 om samordning av lagar och andra författningar som avser direkt livförsäkring och om ändring av direktiven 79/267/EEG och 90/619/EEG (EGT L 360, s. 1), rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, s. 27).

8 Närmare bestämt är det, vilket preciseras i meddelandet, fråga om de verksamheter som anges i punkt 12 i bilagan till direktiv 89/646/EEG eller i punkt C. 1 i bilagan till direktiv 93/22/EEG.

9 Min kursivering.

10 Dom av den 31 mars 1971 i mil 22/70, kommissionen mot rådet (Rec. 1971, s. 263, punkt 42).

11 Dom av den 9 oktober 1990 i mål C-366/88, Frankrike mot kommissionen (Rec. 1990, s. I-3571, punkt 8).

12 Dom av den 13 november 1991 i mål C-303/90, Frankrike mot kommissionen (Rec. 1991, s. I-5315, punkt 8).

13 Dom av den 16 juni 1993 i mål C-325/91, Frankrike mot kommissionen (Ree. 1993, s. I-3283, punkt 9).

14 Detta skulle huvudsakligen gälla av det skälet att kongruensnivån som fastställts till 60 procent för pensionskassor däremot är fastställd till 80 procent för försäkringssektorn.

15 Dom av den 16 juni 1993 (ovan i fotnot 12), punkt 26 (min kursivering).

16 Nödvändigheten av att besvara denna fråga följde av övertygelsen att, om del förhåller sig så, att valet av form inte kan förändra rättsaktens innehåll, ¿et likaledes är så, att frånvaron av vissa formella rekvisit, särskilt de former som gör det möjligt att identifiera rättsakten som bindande, skulle få till följd att, även om det framgick av undersökningen av dess innehåll att den var ägnad att ha rättsverkan, den i vilket fall som helst inte skulle kunna göras gällande mot tredje man. Det skulle i så fall vara fråga om rättsakter som i vilket fall saknar rättsverkan gentemot enskilda och medlemsstater, och detta oavsett huruvida kommissionen är behörig att inom sektorn i fråga utfärda bindande rättsakter.

17 I detta hänseende behöver det knappast erinras om vad domstolen uttalade, när den bekräftade att artikel 52 i fördraget har direkt effekt och att direktiven i fräga dock inte därigenom [har] blivit irrelevanta, eftersom de fortfarande finner ett viktigt tillämpningsområde bland de åtgärder som skall främja ett effektivt utövande av etablcringsfrihctcn (dom av den 21 juni 1974 i mål 2/74, Rcyncrs, Rec. 1974, s. 631, punkt 29—31).

18 Förutom tolknings- och informationsmeddelandena, av vilka de senare är avsedda främst att främja dialogen mellan institutionerna i frågor och ämnen där antagandet av riktiga rättsakter kan komma i fråga (se till exempel meddelandet om gemenskapslagstiftningen i fråga om livsmedel (KOM (85) 603 slutlig) av den 8 november 1985), har de sä kallade beslutande meddelandena angående sektorer där kommissionen har fritt skön stor betydelse. Detta är fallet i fråga om konkurrensområdet: det räcker till exempel att nämna meddelandet av den 3 september 1986 om avtal av mindre vikt som inte omfattas av artikel 85.1 (EGT C 231, s. 2), eller meddelandet om bedömning av joint-ventureföretag med karaktär av samarbete enligt artikel 85 i EEG-fördraget (EGT C 43, 1993, s. 2), samt i fråga om statligt stöd. Vad beträffar sistnämnda sektor vill jag till exempel erinra om meddelandet om sättet för tillämpning av artikel 92.3 a och 92.3 c på regionalt stöd (EGT C 212, 1988, s. 2) samt meddelandet om gemenskapsregleringen av statligt stöd till bilindustrin (EGT C 123, 1989, s. 3). Beträffande dessa meddelandens värde, se dom av den 24 februari 1987 i mål 310/85, Deufil (Rec. 1987, s. 901, punkt 22), i vilken domstolen har uttalat att meddelandet innehåller upplysningar om de riktlinjer som kommissionen avser att följa och som den begär att medlemsstaterna skall respektera, samt dom av den 16 juni 1993, citerad i fotnot 12, i vilken domstolen däremot har ogiltigförklarat det där omtvistade meddelandet angående stöd, eftersom det, långt ifrån att innehålla endast anvisningar, skapade nya skyldigheter för medlemsstaterna och därmed för berörda företag.

19 Se bland annat meddelandet om följderna av domen av den 20 februari 1979 i mål 120/78, Cassiss de Dijon (EGT C 256, 1980, s. 2) och tolkningsmeddelandet angående friheten att tillhandahålla tjänster (EGT C 334, 1993, s. 3).

20 På denna punkt vill jag vidare erinra om att även de interna instruktionerna trots att de var ägnade att komplettera en sekundärrättsakt, antogs samtidigt som ett förslag till förordning med liknande innehåll var förelagt rådet.

21 För övrigt har domstolen i den domen för att vederlägga kommissionens argumentering, att meddelandet i fråga i själva verket var ett cirkulär riktat till dess egna tjänstemän, framhållit att det är riktat uttryckligen till medlemsstaterna och har delgetts dessa (dom av den 16 juni 1993, ovan i fotnot 12, punkt 29).

22 Det behöver knappast nämnas alt de interna instruktionerna inte alls (åtminstone inte öppet) var riktade till medlemsstaterna och ännu mindre hade delgetts dem. 22 — Se ovan, punkterna 12, 14 och 15.