Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio La Pergola föredraget den 19 februari 1998

1 Originalspråk: italienska.

2 EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.

3 Beslutet att slå samman de kommunala enheterna för tätortsrenhållning och att anförtro dem åt ett organ som bildats i detta syfte grundas för övrigt på en studie som kommunerna begärt av en konsult. Denne hade framlagt förslag som sedan hade godtagits och genomförts av kommunerna.

4 Skyldighet till offentliggörande i efterhand av ett meddelande avseende resultatet av den upphandling som det hänvisas till i artiklarna 9 och 16 i förening, föreligger inte i fråga om de tjänster som nämns i bilaga I B och är således enbart fakultativ. Sc Flamme och Flamme, Les marchés publics de services et la coordination de leurs procédures de passation, Revue du marché commun et de l'Union européenne, 1993, s. 150; Greco, Gli appalti pubblici di servizi, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1995, s. 1285; La Marca, Gli appalti pubblici di servizi et l'attività bancaria, Rivista di diritto europeo, 1996, s. 13; Mcnsi, L'ouverture à la concurrence des marchés publics de services, Revue du marché unique européen, 1993, s. 59.

5 På denna punkt är doktrinen enhällig. Sc Flamme och Flamme, anfört arbete, och La Marca, anfört arbete.

6 Se La Marca, anfört arbete, särskilt s. 42.

7 Sc La Marca, anfört arbete, s. 28, och Flamme och Flamme, anfört arbete, s. 152.

8 Eller, om tjänsten är helt utesluten från direktivets tillämpningsområde, i den mening som avses i artikel 1 i detta.

9 Se ovan, punkt 13.

10 EGT 1991, C 23, s. 1.

11 Se motivationen i rådets gemensamma ståndpunkt avseende direktivet, i Doc. 4444/92 ADDI av den 25 februari 1992.

12 Se i det avseendet Flamme och Flamme, a. st., och Greco, a. st.

13 Koncession på tjänster i förslaget till kommissionsdirektiv definierades just som ett annat avtal än en koncession på offentliga arbeten i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 71/305/EEG, vilket ingåtts mellan en upphandlande myndighet och ett annat organ som denna har valt, enligt vilket den förstnämnda anförtror bedrivandet av en verksamhet som den har ansvaret för åt den sistnämnda och genom vilket den sistnämnda accepterar att utöva verksamheten antingen genom rätten att bedriva tjänsten, eller genom denna rätt jämte ett pris.

14 Rådets direktiv 89/440/EEG av den 18 juli 1989 om ändring av direktiv 71/305/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg-och anläggningsarbeten (EGT L 210, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 5, s. 3).

15 REG 1994, s. I-1409, punkterna 22—25 och 32.

16 Se på denna punkt anmärkningarna i Flamme och Flamme, anfört arbete, och La Marca, anfört arbete.

17 Kommissionen grundar emellertid sitt argument på den omständigheten att parterna medgett att de inte anser avtalet i fråga vara en koncession.

18 Dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-430/93 och C-431/93 (REG 1995, s. I-4705).

19 Se i det avseendet även domstolens meddelande upplysningar angående begäran om förhandsavgörande från de nationella domstolarna från oktober månad 1996 samt de hänvisningar till rättspraxis som det innehåller. Det kan för en kort kommentar till detta meddelande hänvisas till Manželia, Giudice nazionale c diritto comunitario, Giornale di diritto amministrativo, 1996, s. 1084, och Condinanzi, Istruzioni per l'uso dell'art. 177: la nota informativa della Corte di Giustizia sulla proposizione delle domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali, Il Diritto dell'Unione Europea, 1996, s. 883.

20 Se till exempel dom av den 16 december 1997 i mål C-104/96, Rabobank (REG 1997, s. I-7211).

21 Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien.

22 Punkt 26.

23 Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien.

24 Se beträffande detta begrepp Greco, anfört arbete, id. Appalti di lavori affidati da SpA in mano pubblica: un revirement giurisprudenziale non privo di qualche paradosso, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 01995, s. 1062.

25 Se på denna punkt Greco, anfört arbete och Righi, La nozione di organismo di diritto pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pubblica e appalti di servizi, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, 1996, s. 347.

26 Dom av den 20 september 1988 i mål 31/87 (REG 1988, s. 4635).

27 EGT L 185, s. 5.

28 Se ovan, fotnot 25.

29 Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96 (REG 1998, s. I-73).

30 Domen i de ovannämnda målen Beentjes, kommissionen mot Italien och Mannesmann Anlagcbau Austria m. fl.

31 Dom av den 16 juni 1987 i mål 118/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2599), och på senare tid dom av den 18 mars 1997 i mål C-343/95, Diego Cali (REG 1997, s. I-1547).

32 Kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54).

33 Domen i det ovannämnda målet av den 16 juni 1987, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 30).

34 Uttrycket tillkommit för att tillgodose behov etc... i den ifrågavarande definitionen i direktivet skall givetvis tolkas dynamiskt. De syften som från början angavs i organets stiftclseurkund skall nämligen ses i förhållande till den nuvarande situationen och de mål som organet i praktiken strävar efter, såsom de som anges som bolagets syfte i fråga om sådana organ som bildats i form av bolag.

35 Det framgår av handlingarna i målet att ARA:s sammanlagda omsättning för år 1995 uppgick till 39392000 HFL, vilket fördelades på 32791000 HFL för insamling och behandling av hushållsavfall och 6601000 HFL för insamling och behandling av industriavfall.

36 Domstolen ansåg i detta mål att den verksamhet som det österrikiska organet utövar förutom sin huvudverksamhet under alla omständigheter omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om offentliga bygg- och anläggningsarbeten. Domstolen har kommit till denna slutsats genom att skilja mellan verksamhet i egenskap av institution, vilken avser att tillgodose allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och verksamhet som inte har dessa särdrag. Den lösning som domstolen kommer till, och som jag bedömer vara riktig vad beträffar den slutsats som den kommit till, kräver emellertid några klargöranden. Jag vill i det avseendet anmärka att enligt min mening är det omöjligt att skilja mellan verksamhet som är av industriell och kommersiell karaktär och sådan som inte har dessa särdrag när organet i fråga ingår bland dem som utgör en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktivet om bygg- och anläggningsarbeten eller tjänstedirektivet. Den avsaknad av risk som kännetecknar det ifrågavarande organets arbetssätt medför nämligen, även om det teoretiskt sett kan vara lönsamt, att den verksamhet som det bedriver definitivt är omöjlig att finansiellt sett skilja från verksamhet i egenskap av institution, vilken således uppslukar de övriga verksamheterna och förvränger deras industriella eller kommersiella karaktär.