Domstolens dom (femte avdelningen) den 28 januari 1999

I mål C-77/97, angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget, från Handelsgericht Wien (Österrike), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

DOMSTOLEN (femte avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden J.-P. Puissochet och domarna J. C. Moitinho de Almeida (referent), C. Gulmann, D. A. O. Edward samt M. Wathelet, generaladvokat: G. Cosmas, justitiesekreterare: avdelningsdirektören D. Louterman-Hubeau,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från: Österreichische Unilever GmbH, genom advokaten Ernst Ploii, Wien, Smithklinc Beecham Markenartikel GmbH, genom advokaten Gottfried Korn, Wien, Österrikes regering, genom Christine Stix-Hackl, Gesandte vid förbundsutrikesministeriet, i egenskap av ombud, Frankrikes regering, genom Kareen Rispal-Bcllanger, sous-directeur, utrikesministeriets rättsavdelning och Regine Loosli-Surrans, chargé de mission, samma avdelning, båda i egenskap av ombud, Förenade kungarikets regering, genom Lindsey Nicoli, Treasury Solicitor's Department, i egenskap av ombud, biträdd av Mark Hoskins, barrister, Europeiska gemenskapernas kommission, genom Pieter van Nuffel och Claudia Schmidt, båda vid rättstjänsten, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 7 maj 1998 av: Österreichische Unilever GmbH, företrädd av advokaterna Ernst Ploil och Markus Boesch, Wien, Smithkline Bcecham Markenartikel GmbH, företrädd av advokaten Gottfried Korn och biträdande juristen Andreas Frauenberger, Wien, Frankrikes regering, företrädd av Regine Loosli-Surrans, och kommissionen, företrädd av Claudia Schmidt,

och efter att den 2 juli 1998 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

Österrikisk lagstiftning

Bakgrund till tvisten

Tolkningsfrågan

Rättegångskostnader

1. Handelsgericht Wien har genom beslut av den 20 december 1996, som inkom till domstolens kansli den 21 februari 1997, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget ställt en fråga om tolkningen av artikel 30 i EG-fördraget och rådets direktiv 76/768/EEG av den 27 juli 1976 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kosmetiska produkter (EGT L 262, s. 169; svensk specialutgåva, område 13, volym 5, s. 198).

2. Frågan har uppkommit i en tvist mellan Österreichische Unilever GmbH (nedan kallad Unilever) och Smithkline Beecham Markenartikel GmbH (nedan kallad Smithkline) angående vissa uppgifter som förekommer på tandkrämstuber som Smithkline saluför i Österrike och i TV-reklam som detta företag sänder i denna stat.

3. I artikel 1 i direktiv 76/768, ändrad bland annat genom rådets direktiv 88/667/EEG av den 21 december 1988 (EGT L 382, s. 46; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 175) och i rådets direktiv 93/35/EEG av den 14 juni 1993 (EGT L 151, s. 32; svensk specialutgåva, område 13, volym 24, s. 74), föreskrivs följande:

4. I artikel 2 i direktivet föreskrivs följande:

5. I artikel 4.1 a och b i direktiv 76/768 föreskrivs att medlemsstaterna skall förbjuda att sådana kosmetiska produkter släpps ut på marknaden som upptas i bilaga 2. Detsamma gäller sådana ämnen som upptas i första delen av bilaga 3, om de överskrider gränserna eller används under andra förhållanden än vad som anges där.

6. I artikel 6.3 i direktiv 76/768 föreskrivs följande:

7. I artikel 7.1 i direktiv 76/768 föreskrivs följande:

8. I artikel 12 i direktiv 76/768 föreskrivs följande:

9. I 5 § i Lebensmittelgesetz (Bundesgesetz av den 23 januari 1975, BGBl 86, über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebcnsmittclgcsctz 1975 — LMG 1975) (förbundslag om handel med livsmedel, födoämnen, tillsatsämnen, kosmetiska produkter och nödvändighetsartiklar, nedan kallad LMG) föreskrivs följande:

10. I 9 § i LMG föreskrivs följande:

11. Enligt 26 § första stycket i LMG är det förbjudet att marknadsföra kosmetiska produkter som

12. 26 § andra stycket i LMG har följande lydelse:

13. I 27 § i LMG föreskrivs följande:

14. Med stöd av 27 § andra stycket i LMG antogs Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Konsumentenschutz über die Zulassung von pharmakologisch wirksamen Stoffen für kosmetische Mittel (Kosmetikverordnung) (BGBl 166/1996, föreskrifter meddelade av förbundsministern för hälsa och konsumentskydd om godkännande av farmakologiskt verksamma ämnen för kosmetiska produkter, nedan kallad Kosmetikverordnung), vars 1 § har följande lydelse:

15. I bilaga 1 till Kosmetikverordnung upptas de grupper av verksamma ämnen som rör tre användningsområden, däribland användningsområde A, som innehåller de ämnen som är avsedda att komma i kontakt med slemhinnorna. Dessa ämnen är indelade i sju undergrupper, däribland ämnen med keratinbildande verkan (punkt 1.1), ämnen som är avsedda att förebygga karies (punkt 1.4) och ämnen som förebygger tandsten (punkt 1.5). Bilaga 2 (avdelning 1, 4 och 5 motsvarande punkt 1.1, 1.4 och 1.5) innehåller en uttömmande uppräkning av farmakologiskt aktiva ämnen som kan användas i dessa olika underkategorier samt de maximala kvantiteterna och använd-ningsvillkoren.

16. Smithkline säljer i Österrike tandkrämen Odol-Med 3 (Samtweiß), som tillverkas och säljs i Tyskland av bolaget Lingner & Fischer. På tandkrämstuberna och i TV-reklamen uppger Smithkline att Odol-Med 3 (Samtweiß) utgör ett skydd mot tandlossning, innehåller eller bildar ett trcdubbclt förebyggande skydd, ger ett tredubbelt skydd mot karies, tandsten och tandlossning och avlägsnar tandsten eller hindrar nybildning av tandsten.

17. I målet vid den nationella domstolen har Unilever yrkat att användningen av sådana uppgifter skall förbjudas, eftersom de enligt dess uppfattning strider mot föreskrifterna i Kosmetikverordnung och 9 § i LMG. Unilever har därvid anfört att tandkrämen Odol-Med 3 (Samtweiß) endast innehåller ett enda farmakologiskt ämne som förebygger karies som är upptaget i förteckningen i bilaga 2 till Kosmetikverordnung (natriumfluorid), men inte något av de ämnen som förebygger tandsten eller tandlossning som finns upptagna i samma uttömmande lista. Unilever anser därför att uppgifterna att denna tandkräm förebygger uppkomsten av tandsten och tandlossning är felaktiga och vilseledande och därmed strider mot bestämmelserna i österrikisk lag.

18. Unilever har vidare gjort gällande att Smithkline inte med hänvisning till artikel 30 i fördraget kan åberopa att tandkrämen Odol-Med 3 (Samtweiß) distribueras i Tyskland, eftersom principen om fri rörlighet för varor i artikel 30 i fördraget är förenad med ett undantag i artikel 36 i samma fördrag, enligt vilket medlemsstaterna får anta bestämmelser som begränsar denna frihet, om dessa syftar till att skydda konsumenternas hälsa — vilket är fallet beträffande Kosmetikverordnung — och att förhindra vilseledanden. Dessutom finns det inte några gemenskapsföreskrifter om sammansättningen av kosmetiska produkter och om vad dessa måste innehålla, vilket innebär att Kosmetikverordnung inte kan anses strida mot gemenskapsrätten.

19. Enligt Smithklinc är föreskrifterna i 9 och 26 §§ i LMG, vilka innehåller produktrelaterade regler, ägnade att utgöra hinder för handeln mellan medlemsstaterna och strider principiellt mot artikel 30 i fördraget. När det gäller sådana tvingande hänsyn som enligt artiklarna 30 och 36 i fördraget kan berättiga till begränsningar i den fria rörligheten för varor, har bolaget gjort gällande att detta område är fullständigt harmoniserat genom direktiv 76/768. Om en kosmetisk produkt svarar mot villkoren i detta direktiv, inklusive bilagorna till detta, får medlemsstaterna inte hindra, förbjuda eller begränsa marknadsföringen av denna produkt.

20. Handelsgericht Wien har påpekat att det förbud som sökanden har begärt, vilket endast kan beslutas med stöd av 1 § i Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lag om otillbörlig konkurrens) och 9 och 26 §§ i LMG, rör handeln mellan medlemsstaterna och att frågan om giltigheten av de nationella föreskrifterna måste besvaras för att den skall kunna döma i den sak som är anhängig där.

21. Under dessa omständigheter har Handelsgericht Wien beslutat att vilandeförklara målet och hänskjuta följande fråga till domstolen:

22. I sitt skriftliga yttrande har den franska regeringen ställt frågan om den tandkräm, som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, skulle kunna anses utgöra ett läkemedel i den mening som avses i rådets direktiv 65/65/EEG av den 26 januari 1965 om tillnärmning av bestämmelser som fastställs genom lagar eller andra författningar och som gäller farmaceutiska specialiteter (EGT 22, 1965, s. 369; svensk specialutgåva, område 13, volym 1, s. 67), och kommissionen samt övriga intervenienter har besvarat den skriftliga fråga som ställts på denna punkt. Denna problematik har dock inte tagits upp av den hänskjutande domstolen på vilken det ankommer att bedöma om denna frågeställning är relevant för att kunna avgöra tvisten, och EG-domstolen anser inte att det är nödvändigt att ta ställning i detta avseende.

23. Genom sin fråga vill den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i om artikel 30 i fördraget jämförd med direktiv 76/768 hindrar tillämpningen av nationella bestämmelser som förbjuder reklam för en kosmetisk produkt, som är avsedd att komma i kontakt med slemhinnorna, enligt vilken denna produkt förebygger uppkomsten av tandsten och tandlossning, när sammansättningen av produkten inte innehåller några av de i dessa bestämmelser upptagna aktiva ämnen som kan leda till ett sådant resultat och då den berörde inte har fått något tillstånd att använda några andra ämnen.

24. Därvid skall påpekas att direktiv 76/78 innebär en fullständig harmonisering av de nationella reglerna för förpackning och märkning av kosmetiska produkter (domar av den 23 november 1989 i mål C-150/88, Parfümerie-Fabrik 4711, REG 1989, s. 3891, punkt 28, svensk specialutgåva, volym 10, och av den 2 februari 1994 i mål C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, kallat Clinique-fallet, REG 1994, s. I-317, punkt 11, svensk specialutgåva, volym 15).

25. Bland de i direktiv 76/768 angivna reglerna förekommer skyldigheten enligt artikel 6.3 för medlemsstaterna att vidta alla nödvändiga åtgärder för att försäkra sig om att text, namn, varumärken, bilder och tecken, figurativa eller ej, som används på etiketter, i varupresentation och i reklam för kosmetiska produkter inte tillåts antyda någon egenskap som produkterna i fråga inte besitter.

26. Genom denna föreskrift, som finns i ett direktiv vilket, såsom särskilt framgår av andra och tredje övervägandena i ingressen till detsamma, syftar till att säkerställa den fria handeln med kosmetiska produkter, definieras sålunda vilka åtgärder för att skydda konsumenterna och säkerställa ett gott handelsskick som är sådana tvingande hänsyn som domstolen har fastställt i sin praxis beträffande tillämpningen av artikel 30 i fördraget. Föreskriften har även till syfte att skydda människors hälsa i den mening som avses i artikel 36 i fördraget, då en vilseledande uppgift om dessa produkters egenskaper kan inverka på folkhälsan.

27. De åtgärder som medlemsstaterna skall vidta för att genomföra denna föreskrift måste dock överensstämma med proportionalitetsprincipen (se bland andra domen i Cliniquc-fallet, punkt 16).

28. Det skall därför undersökas om sådana bestämmelser som de som är aktuella i målet vid den nationella domstolen är nödvändiga för att skydda konsumenterna, säkerställa ett gott handelsskick eller skydda folkhälsan.

29. Unilever har på denna punkt anfört att förteckningen över aktiva ämnen i de österrikiska bestämmelserna baserar sig på mångåriga vetenskapliga och tekniska undersökningar och återger det samlade vetenskapliga kunnandet vad gäller dessa ämnens verkningar. Tillverkare av kosmetiska produkter som innehåller aktiva ämnen som inte är upptagna i Kosmetikverordnung kan ansöka om ett särskilt tillstånd för användningen av sådana ämnen.

30. Med hänsyn till den betydelse som tillkommer det ifrågavarande allmänintresset, nämligen skyddet för hälsan, anser Unilever att de österrikiska bestämmelserna överensstämmer med proportionalitetsprincipen. En mindre ingripande åtgärd vore inte tänkbar.

31. Unilever och den franska regeringen har på denna punkt erinrat om det stora utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna bör tillerkännas inom det ifrågavarande området.

32. Såsom Smithkline och kommissionen har påpekat, finns det skäl att notera att sådana bestämmelser som de som är aktuella i målet vid den nationella domstolen endast är förenliga med artikel 6.3 i direktiv 76/768 om förteckningen i bilaga 2 till Kosmetikverordnung innehöll alla aktiva ämnen som kan förebygga uppkomsten av tandsten eller tandlossning. Av de uppgifter som Smithkline har lämnat på denna punkt vid det muntliga sammanträdet, och vilka inte har bestritts, följer emellertid att så inte ens är fallet om man begränsar sig till de ämnen som existerar för närvarande.

33. Reklamen för vissa tandkrämer kan således förbjudas utan att denna skulle vara ägnad att vilseleda konsumenterna.

34. Ett tillstånd är visserligen möjligt. Nödvändigheten att erhålla ett sådant tillstånd, vilket dessutom skulle innehålla en tidsmässig begränsning, utgör dock ett hinder för den fria rörligheten av den ifrågavarande produkten som på intet sätt är motiverat.

35. Skyddet för konsumenterna, folkhälsan och ett gott handelsskick kan nämligen säkerställas genom åtgärder som är mindre ingripande för den fria rörligheten för varor än det automatiska förbudet mot reklam via ett system enligt vilket reklam för ämnen som inte uttryckligen är upptagna i Kosmetikverordnung är förbjuden. Den nationella kontrollen skulle således, i likhet med vad som föreskrivs i artikel 6 i rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (EGT L 250, s. 17, svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211), bland annat kunna utgöras av en skyldighet för tillverkaren eller distributören av den ifrågavarande produkten att framlägga bevis för att de i reklamen förekommande uppgifterna är korrekta.

36. Dessutom måste de föreskrifter som medlemsstaterna enligt artikel 6.3 i direktiv 76/768 skall anta för att förhindra varje slag av reklam som tillägger kosmetiska produkter egenskaper som dessa inte besitter innehålla ett stadgande om att sådan reklam utgör ett brott och föreskriva straffrättsliga sanktioner som har avskräckande verkan.

37. Den hänskjutna frågan skall därför besvaras så, att artikel 6.3 i direktiv 76/768 utgör hinder mot att tillämpa nationella bestämmelser som förbjuder reklam för en kosmetisk produkt, som är avsedd att komma i kontakt med slemhinnorna, enligt vilken denna produkt förebygger uppkomsten av tandsten och tandlossning, när sammansättningen av produkten inte innehåller några av de i dessa bestämmelser upptagna aktiva ämnen som kan leda till ett sådant resultat och då den berörde inte har fått något tillstånd att använda några andra ämnen.

38. De kostnader som har förorsakats den österrikiska, den franska, och den brittiska regeringen samt kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar DOMSTOLEN (femte avdelningen) angående den fråga som genom beslut av den 20 december 1996 har ställts av Handelsgericht Wien — följande dom:

1 Rättegångsspråk: lyska.