Domstolens dom (sjätte avdelningen) den 21 oktober 1999
I mål C-333/97, angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG), från Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Tyskland), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan
DOMSTOLEN (sjätte avdelningen) sammansatt av ordföranden på andra avdelningen R. Schintgen, tillförordnad ordförande på sjätte avdelningen, samt domarna P.J.G. Kapteyn (referent) och G. Hirsch, generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer, justitiesekreterare: avdelningsdirektören H.A. Rühl,
med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från: S. Lewen, genom advokaten F. Lorenz, Düsseldorf, L. Denda, genom B. Pawelzik, Assessor, Zahntechniker-Innung, Münster, Tysklands regering, genom E. Roder, Ministerialrat, förbundsekonomiministeriet, i egenskap av ombud, Förenade kungarikets regering, genom J.E. Collins, Assistant Treasury Solicitor, i egenskap av ombud, biträdd av C. Lewis, barrister, Europeiska gemenskapernas kommission, genom juridiske rådgivaren P. Hillenkamp och M. Wolfcarius, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud, biträdda av advokaterna T. Eilmansberger och M. Pflügl, Bryssel,
med hänsyn till förhandlingsrapporten,
efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 28 januari 1999 av: S. Lewen, företrädd av F. Lorenz, L. Denda, företrädd av B. Pawelzik, Tysklands regering, företrädd av W.-D. Plessing, Ministerialrat, förbundsfinansministeriet, i egenskap av ombud, Förenade kungarikets regering, företrädd av J.E. Collins, biträdd av C. Lewis, och kommissionen, företrädd av M. Wolfcarius, biträdd av advokaten M. Barnert, Bryssel,
och efter att den 4 mars 1999 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapsrättsliga bestämmelser
Nationella bestämmelser
3 § (förbud för gravida kvinnor att arbeta)
6 § (förbud mot arbete efter förlossningen)
Tvisten i målet vid den nationella domstolen
Tolkningsfrågorna
Den första frågan
Den andra frågan
Den tredje frågan
Rättegångskostnader
1. Arbeitsgericht Gelsenkirchen har genom beslut av den 29 augusti 1997, som inkom till domstolen den 24 september samma år, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) ställt tre frågor om tolkningen av artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117—120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136—143 EG), av artikel 11.2 b i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3) och av 2 § sjätte punkten i bilagan till rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 145, s. 4).
2. Dessa frågor har uppkommit i en tvist mellan Susanne Lewen och Lothar Denda, i dennes egenskap av innehavare av bolaget Denda Zahntechnik i Gelsenkirchen, angående en begäran från Susanne Lewen att hennes arbetsgivare skall betala ut ett jultillägg till henne för år 1996.
3. Enligt artikel 119 i fördraget är medlemsstaterna skyldiga att säkerställa och upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete. Med lön skall förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
4. I artikel 8 i direktiv 92/85 föreskrivs följande:
5. I de bestämmelser i artikel 11 i direktiv 92/85 som är relevanta i detta mål föreskrivs följande:
6. Enligt artikel 1 i direktiv 96/34 är syftet med detta direktiv att genomföra det ramavtal om föräldraledighet som återfinns i bilagan.
7. I 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 föreskrivs att [d]e rättigheter som arbetstagaren förvärvat eller står i begrepp att förvärva när föräldraledigheten börjar skall bevaras oförändrade fram till och med föräldraledighetens slut. Vid föräldraledighetens slut skall dessa rättigheter inklusive de ändringar som härrör från nationell lagstiftning, nationella kollektivavtal eller nationell praxis vara gällande.
8. Enligt artikel 2.1 i direktiv 96/34 skulle medlemsstaterna sätta i kraft de lagar och andra författningar som var nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 3 juni 1998. Fristen för att införliva detta direktiv hade således inte löpt ut den dag då arbetsgivaren i målet vid den nationella domstolen vägrade att betala ut jultillägget.
9. 13 och 6 §§ i Mutterschutzgesetz (lag om skydd för mödrar, nedan kallad MuSchG) föreskrivs följande:
10. Föreskrifter om föräldraledighet finns i Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub — Bundeserziehungsgeldgesetz (lag om beviljande av föräldrabidrag och föräldraledighet, nedan kallad BErzGG). Föräldraledigheten, som kan tas ut frivilligt och oberoende av kön, skall enligt 15 § andra stycket BErzGG inledas tidigast efter utgången av skyddsperioden för modern och varar som längst till dess att barnet har fyllt tre år. Under denna period gäller inte anställningsavtalet för den ledige arbetstagaren. Den föräldraledige eller föräldralediga arbetstagaren får ingen månadslön, men får enligt 1 § och följande §§ BErzGG en förmån kallad föräldrabidrag, som staten betalar ut med hänsyn till inkomsterna.
11. Susanne Lewen är sedan den 1 september 1990 anställd av Lothar Denda i dennes företag Denda Zahntechnik. Hennes månadslön uppgår till 5500 DEM brutto i förhållande till 39,25 timmars arbete i veckan. Lothar Denda har även anställda av manligt kön.
12. Käranden i målet vid den nationella domstolen, som blev gravid i början av år 1996, arbetade från och med den 1 januari till och med den 8 april 1996 samt från och med den 15 till och med den 18 april samma år. Hon var ledig från och med den 9 till och med den 12 april 1996 samt från och med den 19 april till och med den 15 maj samma år. Eftersom nedkomsten beräknades ske den 27 juni 1996 inleddes den i 3 § andra punkten MuSchG föreskrivna sexveckorsperioden avseende skydd för modern den 16 maj 1996. Dottern till käranden i målet vid den nationella domstolen föddes den 12 juli 1996. Skyddsperioden för modern löpte i enlighet med 6 § första punkten MuSchG ut den 6 september 1996. Susanne Lewen var på egen begäran föräldraledig, enligt 15 § och följande §§ BErzGG, från den 7 september 1996, och denna ledighets sista dag hade fastställts till den 12 juli 1999.
13. Före år 1996 fick käranden i målet vid den nationella domstolen, såsom de andra personer som var anställda av svaranden i samma mål, den 1 december varje år ett jultillägg som motsvarade en månadslön. Svaranden lät vid detta tillfälle käranden underteckna en förklaring av följande lydelse:
14. Susanne Lewen har i sin ansökan, som ingavs till den nationella domstolen den 10 januari 1997, yrkat att svaranden i målet vid nämnda domstol skall förpliktas att betala ut ett jultillägg till henne för år 1996 med 5500 DEM brutto.
15. Den nationella domstolen har anfört följande:
16. Arbeitsgericht Gelsenkirchen har mot denna bakgrund beslutat att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen:
17. Den nationella domstolen har ställt sin första fråga för att få klarhet i huruvida ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen omfattas av begreppet lön i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget eller i artikel 11.2 b i direktiv 92/85, även om arbetsgivaren till övervägande del eller uteslutande betalar ut tillägget för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst.
18. Enligt svaranden i målet vid den nationella domstolen kan tillägget inte anses som lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, eftersom det har betalats ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul.
19. Domstolen erinrar i detta hänseende om att det av fast rättspraxis följer att begreppet lön i den mening som avses i artikel 119 andra stycket i fördraget omfattar samtliga förmåner, aktuella eller framtida, som arbetstagaren får av arbetsgivaren på grund av anställningen, oavsett om de utges i enlighet med ett anställningsavtal, i enlighet med lagbestämmelser eller på frivillig grund (se dom av den 25 maj 1971 i mål 80/70, Defrenne, REG 1971, s. 445, punkt 6, svensk specialutgåva, volym 1, s. 569, av den 9 februari 1982 i mål 12/81, Garland, REG 1982, s. 359, punkt 10, och av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber, REG 1990, s. I-1889, punkt 20; svensk specialutgåva, volym 10).
20. Det har för tillämpningen av artikel 119 ingen betydelse på vilken grund arbetsgivaren har utgett förmånen i fråga, förutsatt att beviljandet av den har samband med anställningen.
21. Av detta följer att ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, även om det har betalats ut frivilligt och även om det till övervägande del eller uteslutande betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst.
22. Domstolen konstaterar i fråga om begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85 att denna bestämmelse syftar till att säkerställa att kvinnliga arbetstagare under sin mammaledighet erhåller en inkomst som uppgår till den nivå som föreskrivs i artikel 11.3 i direktivet, oberoende av om inkomsten betalas ut i form av en ersättning, en lön eller en kombination av båda (dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl., REG 1998, s. I-6401, punkterna 31—33).
23. Eftersom det tillägg som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte syftar till att säkerställa en sådan inkomstnivå för den kvinnliga arbetstagaren under hennes mammaledighet, kan det inte anses omfattas av begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85.
24. Den första frågan skall följaktligen besvaras så, att ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, även om arbetsgivaren har betalat ut det frivilligt och även om det till övervägande del eller uteslutande betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst. Tillägget omfattas däremot inte av begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i direktiv 92/85.
25. Den nationella domstolen har ställt sin andra fråga för att få klarhet i huruvida det strider mot artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 att en arbetsgivare fullständigt utesluter kvinnor, som är föräldralediga vid tidpunkten för utbetalningen av ett tillägg som betalas ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul, från rätten till tillägget utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas eller förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).
26. Domstolen erinrar först om att eftersom förbudet mot diskriminering av manliga och kvinnliga arbetstagare är tvingande är det tillämpligt inte bara på offentliga myndigheters handlande utan omfattar även alla avtal som kollektivt reglerar avlönat arbete, samt avtal mellan enskilda (se bland andra dom av den 7 februari 1991 i mål C-184/89, Nimz, REG 1991, s. I-297, punkt 11, och dom av den 9 september 1999 i mål C-281/97, Krüger, REG 1999, s. I-5127, punkt 20). Detta förbud är även tillämpligt på de åtgärder som en arbetsgivare ensidigt vidtar gentemot sin personal.
27. Domstolen påpekar för det andra att konstaterandet att en sådan förmån som det jultillägg som är i fråga i målet vid den nationella domstolen omfattas av begreppet lön i den vida mening som avses i artikel 119 i fördraget inte nödvändigtvis innebär att tillägget skall anses som retroaktiv lön för det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas, såsom den nationella domstolen tycks anta. Det är emellertid en fråga som det tillkommer den nationella domstolen att pröva mot bakgrund av den nationella rätten.
28. Det ankommer således på den nationella domstolen att, vid definitionen av tillägget i enlighet med den nationella rätten, bedöma huruvida de argument som har anförts av svaranden i målet vid den nationella domstolen är relevanta, enligt vilka det jultillägg som svaranden betalade ut för år 1996 syftade till att uppmuntra de arbetstagare som var aktiva i anställningsförhållandet den 1 december 1996 för att de skulle utföra ett gott arbete under de följande månaderna och att därigenom belöna deras framtida lojalitet gentemot arbetsgivaren.
29. För att domstolen skall kunna ge ett användbart svar på den ställda frågan, med hänsyn till oklarheterna i fråga om hur tillägget exakt skall definieras enligt nationell rätt, skall således först den hypotes prövas enligt vilken utbetalningen av ett tillägg, som en arbetsgivare beviljar frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul, inte utgör retroaktiv lön för utfört arbete och endast är beroende av villkoret att arbetstagaren är verksam när tillägget beviljas.
30. Domstolen konstaterar i detta hänseende först att den utbetalning av ett tillägg som en arbetsgivare beviljar en föräldraledig arbetstagare frivilligt såsom ett bidrag i samband med jul varken omfattas av artikel 11.2 i direktiv 92/85 eller av 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34.
31. Artikel 11.2 a i direktiv 92/85 är inte tillämplig, eftersom den avser en kvinnlig arbetstagares rättigheter enligt anställningsavtal som skall säkerställas vid mammaledighet. Till den del tillägget betalas ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag under en föräldraledighet, dock inte under en mammaledighet, kan det inte anses utgöra en rättighet som skall säkerställas vid moderskap. Av punkt 23 i denna dom följer att inte heller artikel 11.2 b är tillämplig.
32. Vad beträffar 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 utgör tillägget ingen rättighet som arbetstagaren har förvärvat eller står i begrepp att förvärva när föräldraledigheten börjar, eftersom det betalades ut frivilligt efter det att denna ledighet hade inletts.
33. Domstolen konstaterar för det andra, med hänsyn till artikel 119 i fördraget, att ett sådant förfarande från arbetsgivarens sida inte utgör direkt diskriminering, eftersom det tillämpas utan att det görs någon åtskillnad mellan manliga och kvinnliga arbetstagare. Det skall följaktligen undersökas om förfarandet kan anses utgöra indirekt diskriminering.
34. Av fast rättspraxis följer att det föreligger indirekt diskriminering när tillämpningen av en nationell bestämmelse, även om den är neutralt formulerad, faktiskt missgynnar ett mycket större antal kvinnor än män (se bland annat domen i det ovannämnda målet Boyle m.fl., punkt 76).
35. Domstolen konstaterar i detta hänseende först, i likhet med vad den nationella domstolen har påpekat, att det är mycket vanligare att kvinnor är föräldralediga än att män är det, vilket för övrigt bekräftas av situationen i det företag som innehas av svaranden i målet vid den nationella domstolen.
36. Domstolen erinrar därefter om att enligt fast rättspraxis föreligger diskriminering när olika regler tillämpas på lika situationer eller när samma regel tillämpas på olika situationer (domen i det ovannämnda målet Boyle m.fl., punkt 39).
37. En arbetstagare som utövar den rätt till föräldraledighet som han har enligt lagstiftningen och som innefattar ett föräldrabidrag som betalas ut av staten befinner sig emellertid i en särskild situation som inte kan likställas med situationen för en man eller kvinna som arbetar, eftersom denna ledighet kännetecknas av att anställningsavtalet, och följaktligen arbetsgivarens och arbetstagarens respektive skyldigheter, tillfälligt upphör att gälla.
38. Vägran att till en föräldraledig kvinna betala ut ett tillägg som en arbetsgivare beviljar frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul kan följaktligen inte anses utgöra diskriminering i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, när beviljandet av detta bidrag endast är beroende av villkoret att arbetstagaren är verksam när bidraget beviljas.
39. Det förhåller sig på annat sätt om den nationelle lagstiftaren, mot bakgrund av den nationella rätten, skulle anse att det tillägg som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör retroaktiv lön för arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas.
40. I ett sådant fall skulle en arbetsgivares vägran att bevilja ett tillägg, även ett sådant tillägg från vilket det har gjorts proportionella avdrag, till föräldralediga arbetstagare som har utfört arbete under det år då tillägget beviljas, enbart på grund av att deras anställningsavtal tillfälligt inte tillämpas när tillägget beviljas, missgynna dessa arbetstagare i förhållande till dem som fortfarande är i tjänst när tillägget beviljas och som faktiskt erhåller tillägget som ersättning för det arbete som har utförts under detta år. En sådan vägran utgör således diskriminering i den mening som avses i artikel 119 i fördraget, eftersom de kvinnliga arbetstagarna riskerar att mycket oftare än de manliga arbetstagarna vara föräldralediga när tillägget beviljas, såsom har konstaterats i punkt 35 i denna dom.
41. Domstolen konstaterar, såvitt avser frågan huruvida skyddsperioder för modern (förbud mot arbete) skall beaktas, att dessa perioder skall likställas med arbetsperioder.
42. Att utesluta skyddsperioderna för modern från arbetsperioderna vid beviljandet av ett tillägg som syftar till retroaktiv ersättning för utfört arbete skulle nämligen innebära att den kvinnliga arbetstagaren diskriminerades endast i sin egenskap av arbetstagare, eftersom nämnda perioder skulle ha beaktats som arbetsperioder om hon inte hade varit gravid.
43. Den andra frågan skall följaktligen besvaras så, att artikel 119 i fördraget utgör hinder mot att en arbetsgivare fullständigt utesluter kvinnliga arbetstagare som är föräldralediga från rätten till ett tillägg som betalas ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul, utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas eller förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete), när ett sådant tillägg syftar till retroaktiv ersättning för det arbete som har utförts under detta år.
44. Däremot utgör varken artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 i direktiv 92/85 eller 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 hinder mot att vägra att betala ut ett sådant tillägg till en föräldraledig kvinna, när beviljandet av detta bidrag endast är beroende av villkoret att arbetstagaren är verksam när bidraget beviljas.
45. Den nationella domstolen har ställt sin tredje fråga för att få klarhet i huruvida artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 b i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 utgör hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg till en kvinna som är föräldraledig gör proportionella avdrag för följande perioder:
46. För det första, såsom har fastslagits i punkterna 23 och 32 i denna dom, omfattas den utbetalning som under en arbetstagares föräldraledighet beviljas frivilligt såsom ett bidrag i samband med jul varken av artikel 11.2 b i direktiv 92/85 eller av 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34.
47. Av svaret på den andra frågan framgår dessutom att det utgör diskriminering i den mening som avses i artikel 119 i fördraget när en arbetsgivare vid beviljandet av ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte beaktar det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas samt förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).
48. Av detta följer att artikel 119 i fördraget utgör hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg gör proportionella avdrag från förmånen för skyddsperioder för modern.
49. En arbetsgivare kan däremot inte hindras från att göra proportionella avdrag från förmånen för perioder av föräldraledighet, eftersom situationen för arbetstagare som är föräldralediga inte kan likställas med situationen för en man eller kvinna som arbetar.
50. Den tredje frågan skall följaktligen besvaras så, att artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 b i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 inte utgör hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg till en kvinna som är föräldraledig gör proportionella avdrag från förmånen för perioder av föräldraledighet.
51. Artikel 119 i fördraget utgör däremot hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg gör proportionella avdrag från förmånen för skyddsperioder för modern (förbud mot arbete).
52. De kostnader som har förorsakats den tyska och den brittiska regeringen samt kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.
På dessa grunder beslutar DOMSTOLEN (sjätte avdelningen) — angående de frågor som genom beslut av den 29 augusti 1997 har ställts av Arbeitsgericht Gelsenkirchen — följande dom:
1) Ett sådant jultillägg som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgör lön i den mening som avses i artikel 119 i EG-fördraget (artiklarna 117—120 i EG-fördraget har ersatts av artiklarna 136—143 EG), även om arbetsgivaren har betalat ut det frivilligt och även om det till övervägande del eller uteslutande betalas ut för att uppmuntra framtida arbetsinsatser och/eller trogen tjänst. Tillägget omfattas däremot inte av begreppet lön i den mening som avses i artikel 11.2 b i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG).
2) Artikel 119 i fördraget utgör hinder mot att en arbetsgivare fullständigt utesluter kvinnliga arbetstagare som är föräldralediga från rätten till ett tillägg som betalas ut frivilligt såsom ett exceptionellt bidrag i samband med jul, utan att beakta vare sig det arbete som har utförts under det år då tillägget beviljas eller förekommande skyddsperioder för modern (förbud mot arbete), när ett sådant tillägg syftar till retroaktiv ersättning för det arbete som har utförts under detta år.
3) Artikel 119 i fördraget, artikel 11.2 b i direktiv 92/85 och 2 § sjätte punkten i bilagan till direktiv 96/34 utgör inte hinder mot att en arbetsgivare vid beviljandet av ett jultillägg till en kvinna som är föräldraledig gör proportionella avdrag från förmånen för perioder av föräldraledighet.
1 Rättegångsspråk: tyska.